哈贝马斯法律合法性思想研究*

闫斌

(山西大学法学院，山西太原 030006)

哈贝马斯法律合法性思想研究*

闫斌

(山西大学法学院，山西太原 030006)

哈贝马斯的法律合法性思想在西方合法性思想中独树一帜。它以交往理性为核心，以主体间性、动态性、程序性为主要特征，其中的程序性以程序主义法范式得以展现。哈贝马斯的法律合法性思想相较于自然法学派和分析法学派，有独到和明显的创新之处，它并不是以伦理道德或者法律文本来证成法律的合法性，而是将商谈民主作为法律获得认同和尊重的终极理由。哈贝马斯法律合法性思想的价值就在于促进法治认同、保障公民人权、健全协商民主。

哈贝马斯 合法性 法律合法性 交往理性

法律是现代国家实现社会整合、维护社会秩序的最重要手段。法律因何被信服，由何产生权威，人们为什么要心悦诚服于法律，隐于法律内核之中使人信仰者为何物?这些问题就是法律合法性理论所关注并尝试回答的问题。法律合法性是法理学研究的核心问题，是法哲学所关注的最终极问题之一，也是对法律缘何存在并赖何发展的基础性追问。这种对合法性的追问在根本上源于人类对“自由”的无限向往。卢梭说:人生而自由，却无往不在枷锁之中。确实，人类的欲望是无穷的，为了遏制无穷的欲望，人们便创造了不尽的枷锁，任何法律制度都可以被视为人类的枷锁，那么，在法律必须存在的人类世界中我们如何才能真正享有精神上的自由?单纯依靠强制力威慑而存在的法律是对自由的绝对禁锢，将伦理道德、宗教权威隐于内核中的那些法律也无法给予人类充足的精神自由。哈贝马斯独辟蹊径地以商谈民主作为法律赖以存在和发展的终极性权威，以他的法律合法性思想看来，人们所遵守的法律本身是自由商谈之后一致认同和共同制定的法律，这样的法律才能获得人们的悦纳，才能保证和促进人类的精神自由。

一、哈贝马斯法律合法性思想的核心

现代化过程中的社会整合已摆脱了对目的理性、工具理性、实践理性的依赖，转而较多地倚重交往理性。目的理性、工具理性、实践理性的共同缺陷在于它们都未能超越笛卡尔以来的主客二分的传统观念。尽管它们都致力于指导实践行动，却遵循不同的理路:工具理性将主体之外的人一概视为被利用的工具，有可能带来人的异化和物化;目的理性只致力于目的的达成，不考虑与他人之间的正当关系;实践理性幻想通过自我立法、自我反思来解决社会整合问题。在以上三种理性之中，康德所提出和确立的实践理性影响最大，但面临以下三个困境:实践理性没有与其赖以存在的生活背景和政治秩序相联系;实践理性没有将个人和社会紧密链接在一起;实践理性所依赖的自我立法和自我反思不足以指导人与人之间发生的社会交往实践。哈贝马斯基于对实践理性的批判提出自己的交往理性概念，他意图以交往理性改造实践理性，从而实现现代社会的整合。另一方面，哈贝马斯通过考察从古代到现代意识哲学，将理性的发展归纳为一个从形而上学的先验理性演进到现代的实践理性的过程。［1］形而上学的先验理性脱离了现实的生活背景，不能合理地、真实地认识世界和改造世界，同样，实践理性亦是如此，它们都脱离了现实的生活背景、政治背景，一厢情愿、自我陶醉、忙忙碌碌地指导实践，却可能犯了方向性错误。基于此，哈贝马斯为克服先验理性与实践理性的局限，提出了交往理性。哈贝马斯将其对于理性问题的反思性研讨作为整个法律合法性理论的出发点。根据哈贝马斯的思路，重建理性必须是在批判目的理性、工具理性、实践理性并与其彻底分裂的基础之上，通过建构“普遍语用学”，改变批判的社会理论之理性基础，使批判的社会理论之理性基础依靠交往行动而有效展开。

哈贝马斯最初是在《交往行动理论》一书中提出的交往理性概念，在随后的系列著作中，他继续从不同角度生动诠释并完善了交往理性的概念、特性、价值、效用等基本问题。交往理性概念的提出，颠覆了当代欧洲哲学范式，是继康德之实践理性概念之后的对理性内涵的又一跨越式解读。哈贝马斯就是基于对实践理性的批判来诠释交往理性之概念的。康德认为:人类理性从功能层面划分有两种，即具有认识功能的理性和具有意志功能的理性。康德把前者定义为理论理性，把后者定义为实践理性。理论理性所要解决的是外部世界之一般化规则问题，实践理性旨在解决作为具有意志的主体如何行动、制定规则的问题。简单来说，实践理性主要涉及到公民的自我立法问题，不仅是法律层面的立法，还包括用道德规则来制约自己的行为。然而，哈贝马斯认为:基于单个主体的实践理性由于无法同特定的文化生活形式和政治生活秩序建立联系，因而只能是“独白式的理性”，也就是说“交往理性之区别于实践理性，首先是因为它不再被归诸单个主体或国家—社会层次上的宏观主体”［2］P4。哈贝马斯在重构社会理论的过程中始终提倡交往理性的概念，相较于实践理性，启示性价值在于:交往理性虽然并没有直接给出一套关于法律或道德行为的规范，但是它通过商谈互动、沟通理解的方式为政治决策、立法过程或司法判决实践等一系列法治国相关问题提供指南，从而有希望解决生活世界被系统宰制的问题，也就独树一帜地表明了哈贝马斯法律合法性的核心问题。交往理性不再如实践理性一样以单个主体为中心，而是从互动的主体之间出发。尽管这种互动关系不能像实践理性一样为我们提供现实的行动规范，但是它却在主体之间建构了一个具有语用学意义的前提，使互为主体的单个主体承担着具有的语内行动力的义务，因此往往有较高的主动性和真诚性。如此看来，交往理性挣脱了传统哲学范式的束缚，从更广阔的维度渲染法律的合法性，超越了目的理性和实践理性对法律合法性的局限性影响，足以被认为是哈贝马斯法律合法性理论的核心。

二、哈贝马斯法律合法性思想的特征

哈贝马斯将法律的合法性置于法律的事实性与有效性之中，以交往理性重构法律合法性的实现路径，以交往理性相关法哲学的说明论证合法性的相关问题，凸显出更为丰富和深刻的学理创新和思想义理，也展示出了交往理性视角下的法律合法性理论异于其他合法性理论的全新特征。主要体现在:

(一)主体间性

在哈贝马斯的法律合法性理论中，合法性是一种建立在主体间性之上的合理交往过程的必然结果。也就是说，只有主体间的交流、讨论、争论、谈判、协商符合“理性的商谈原则”，并以互为主体性的视角展开，现代社会中法律的合法性才能得以展现。所谓主体间性即交互主体性，它指向的是主体之间的那种互动关系。主体间性并不完全反对主体性，也并不是绝对否定主体性的存在，而是对主体性的一种批判的扬弃。主体性往往将自己之外的其他主体一概地视为客体，在此基础之上，人与人之间的交往必然展现出的是征服、对抗、利用，而主体间性从人的生存本质出发，体现出对人的终极关怀，人与人之间的关系不是矛盾对立的主体之间，以及主体之于客体的征服对抗，而是不同主体之间相互理解沟通、相互帮助，在此基础上的协同发展。哈贝马斯曾梳理从萨维尼到凯尔森的相关思想，他们有的将主观权利的合法性基础寄托于道德之上，亦有将主观权利落实于实在法之上。哈贝马斯认为这些看法或者是个人主义的理路，或者是国家主义的理路，都不能最终让人信服。他提出以主体间性作为权利的基础，从而规避“国家主义”与“个人主义”的固有缺陷。以上无论何者，从根源来看，都是将法律合法性的达成立基于主体对客体的施为之上。法律合法性如果由于国家的强制力得以实现，那么其展现出的是作为主体的国家对作为客体的公民的征服压迫;如果是基于法律文本之规定，也没有出现主体之间的沟通;如果是基于道德伦理的束缚，那么道德的合法性又是如何得以论证的呢?在哈贝马斯看来，人们的交往过程使得主观权利得以互相承认，这些权利如果获得法律的确认与保护，就理所当然地成为客观法而存在，总之，离开了主体间性我们无法为法律的合法性提供论证和辩护。法律合法性的根本没有依赖伦理道德，也没有求助于法律的强制力，它是在具有主体间性的商谈论辩中获得证明的。在主体间性的交往维度中，“法律秩序必须确保每个人的权利得到所有其他人的普遍承认;不仅如此，每个人的权利与所有人的权利的相互承认，还必须建立在这样的法律的基础之上，这些法律只有在这样的情况下才是合法的，即它们提供每个人以同等的自由，从而‘某个人的意志的自由是可以与每个人的自由相共存的。’”［2］P38传统法哲学的合法性理论研究的出发点是“主体性”，预设了主体的无限的认识能力，将法律作为孤立的研究对象，其研究路径发展到极端，就会陷入“唯我论”的困境，难以产生令人信服的结论。在这样的背景下，哈贝马斯的法律合法性理论，借鉴语言哲学的研究成果，从“主体间性”出发去研究法律问题，将法律置于主体间的交往过程中去考察:每个主体都是法律实践的参与者;法律的合法性存在于主体间的理性对话与论辩过程中。

(二)动态性

马克斯·韦伯曾将合法性区分为形式合法性和实质合法性，就其思维方式而言，无论是实质主义还是形式主义的进路，都是一种静态的逻辑思维方式，其判断的法律合法性是一个孤立的、片段化的活动，它们要么是“结果导向”的，要么是“来源导向”的，而都没有将来源与结果放在一个体系当中来进行解释。而交往理性视角下的法律合法性理论从动态的角度理解法律的合法性问题，其论证的路径上吸收了系统理论的观点，从整个法律体系运作的动态角度来理解这个问题。“法律的约束力来自法律的实证性与合法性的主张的结合。反映在这种结合中的，是以事实为根据的接受与所主张的有效性之可接受性这两者之间的结构性交叉;这种交叉，作为事实性和有效性之间的张力，已经进入了交往行动之中，进人了多多少少是自然长成的社会秩序之中。”［2］P47这种看法不是将法律仅仅视为一个静止的规则体系、知识系统，而是将其看做一个动态性的法律演进过程，也就是说法律的制定和实施都不是一个静态的知识描摹过程，而是具有商议民主性质的动态的、互动的商议过程，法律的成长容纳和吸收了参与者不同的观点和意见。法律的制定通过多种形式的法律商谈证成其合法性，法律的实施通过民众与执法者的多主体互动证成其合法性，法官的司法活动也不是简单应用司法三段论的静态过程，还包含民众与司法者之间理性的互动。由此看来，哈贝马斯的合法性理论不是静态的知识描摹或简单粗暴的无批判遵守，而是在动态商谈互动、交往行动之中使法律合法性获得证成和成长。

(三)程序性

哈贝马斯的法律合法性理论通过程序主义民主实现法律合法性。哈贝马斯以程序主义的商谈民主重塑法律合法性之源，由此提出了一种全面超越形式主义法范式和实质主义法范式的法律范式，即程序主义法律范式。“范式”一词是由美国哲学家托马斯·库恩首先提出的，它往往用来概括某一学派的学者所共同持有的、已系统化和规则化的一整套理念、方法以及相应的理论体系。［3］P100与此相应，也存在着“法律范式”的概念，随着法律理论的发展完善，不同学派的纷争实质上也可被看做不同法律范式的表达。哈贝马斯借助前人的研究成果，将之前的法律范式分为:形式主义法范式和实质主义法范式。他认为，1．形式主义法范式虽然突出形式公平，但是其从孤立的个人出发，往往导致实质上的不公平。它强调法律自治，却忽视了法律之外诸如道德、宗教以及政治等其他因素对法律的影响，因而法律成为一个完全封闭的系统;2．实质主义法范式注意到了形式主义法范式的缺陷，在反思和转向之后，开始关注民众实际权利的保护，公法开始进入私法领域，注重法律平等和事实平等一体维护，然而，实质主义法范式还是有许多缺陷，最核心的问题就是:它导致政府权力的无限制扩张，行政机构自我编程和自我繁殖的现象越演越烈。不难看出，两种范式存在共同的问题:它们都是从孤立的个人出发，没有从互动的主体之间来看待和解决问题;它们都致力于保护个人权利，却将权利的涵义片面化了;它们割裂了私人领域和公共领域之间的联系，没有看到市民社会与政治国家之间的种种微妙关系，也未能有效应对系统对生活世界的宰制。面对形式主义法范式和实质主义法范式的破产，哈贝马斯认为只有程序主义法范式可以解决法律合法性的危机。哈贝马斯的法律合法性理论开辟和倡导程序主义法范式，这种法范式以交往理性为导引，与交往行动理论紧密关联，从多个主体互动的视角诠释法律，实现了法律事实性和有效性的统一。“法律获得充分的规范意义，既不是通过其形式本身，也不是通过先天地既与的道德内容，而是通过立法的程序，正是这种程序产生了合法性。”［2］P167更为重要的是，法的合法性并不是简单的形式合法或实质合法，而应将形式合法与实质合法勾连起来，以一种沟通的视角去衡量合法性与否。这种沟通合法性就是着眼于产生法律的沟通互动的民主程序。这种程序在个人主义与集体主义、私人领域与公共领域之中寻求一种平衡，将私人自主与公共自主互相连通，使公民在享有基本权利的基础之上参与民主商谈，使法律的制定经过从非正式的政治意见到正式的政治意志的民主过程。在此程序过程中，法律的制定经过了所有有关参与者的充分沟通与平等商谈，使得法律的接受者同时也成为法律的创制者，这种建立在所有有关参与人普遍认同的基础之上的法律，必然是有效且合法的。

在法的本体层面，法律的产生、成长无法脱离商谈民主所释放出的程序性，此种程序性为人类的沟通行动提供一种框架。从这个角度来看，法律的功能也在于建构一种人类沟通互动的模式，并以此为基础规制社会与便利生活，而只有通过这种程序，法律规则以及作为法律规则集合的法律系统才能展现出其合法性，才能通过法律规则的制定者与接受者，实现法律系统内部诸要素之间、法律系统与外部社会环境之间的不断沟通互动，使得法律规则与系统在保持自身规律性的同时也顺应了社会发展变迁的需要。在法的运行层面，哈贝马斯的法律合法性理论所释放出的程序性更是鲜明地渗透至立法、司法、执法、守法乃至法律监督等等一系列环节，而它在如下两个方面表现地最具有典型性:一是立法中的商谈，包括非建制化的公共领域的大众商谈和建制化的议会商谈两种模式;二是商议式司法，这种司法模式以对话性与商谈性、程序性与合理性、语用性与有效性以及法律性与道德性的结合，形成了广泛的司法商谈领域，在市民社会中造就了持久和普遍的商议共同体。在法的具体部门层面，商谈民主理论的程序性不可避免地影响了全部的部门法领域，在不同的部门法领域具有不同的表征，具有代表性的是民事诉讼法领域的和解制度、西方刑事诉讼法领域的辩诉交易制度。

哈贝马斯的法律合法性理论以“程序主义法律范式”的全新理路，将“商谈程序”作为实现调和合法律性与合道德性的桥梁，并设定了对于法律商谈程序的基本要求。可以说，程序性成为了法律合法性理论之中在实然层面和应然层面都十分鲜明的特征。此种程序性涵盖并包容了实质性与形式性，能够在避免法律之外因素决定法律内容的同时，保证法律不会脱离社会的基本认识和要求。通过对程序概念的引入，实现了法律合法性理论从封闭走向开放的转变，将过去根据某些既定标准判断法律是否合法的做法，转变为在商谈程序要件保障下的多样性的演绎。

三、哈贝马斯法律合法性思想的创新

融入交往理性的法律合法性，改变了自笛卡尔以来的那种主客二分的认识与分析法律的传统理路，以主体间性的视角在根本上回答了法律的最核心问题:即以何种视角赢得人们对法律的尊重;以何种姿态获得人们对法律的信仰;以何种理路认识法律、接受法律、改造法律。在此基础上，法律从静态的行为系统、知识系统转换为动态的行动系统;从形式之法与实质之法的对立到二者的统一;从政治国家与市民社会的二元对立到二者融合于公共领域;从纸上的法律变为行动中的法律，并且，将法律的事实性和规范性统一于法律的合法性之中。因之，法律合法性理论才能获得新的超越，展现出新的特征，发挥新的价值。

哈贝马斯看来，作为自成一系的两种合法性解释传统，自然法学派和分析实证主义法学派对于合法性的理解都有独到之处，但也有各自缺点。交往理性视角下的法律合法性理论对二者而言有新的超越。

第一，较之于自然法学派合法性观点的超越。就自然法传统而言，其认识合法性的理路总是在一个形而上的、伦理学的质点上展开的，自然法学派的理论家们将法律规范被信服的终极原因对接于道德伦理的正当性准则，也就是往往将法律的合法性与道德的合法性混为一谈。自然法往往脱离现实社会的多样性，这是由于其过分依赖道德伦理，从而忽略了现实社会是变化多端、形态多变的。无论是在现代社会还是后现代社会，传统形而上学被解构之后，普世的和统一的价值观很难再次树立，这种情形下，若再以道德伦理来统摄影响法律制度和政治体系，往往是十分困难的。并且，除了道德、伦理、正义观念之于合法性的影响力，其它因素也在不断左右着人们对合法性的判断。作为新自然法学派的代表人物，即使是罗尔斯也未能以伦理道德的路径给出合法性问题的完美解答。他在《正义论》中提出的“原初状态”和“无知之幕”本身就是文化真空中的假设，因而在面对复杂多变的文化多样性时往往同法治国原则相背离。罗尔斯的正义观念虽然十分诱人，但是以此来解答法律合法性问题只能是画饼充饥。

第二，较之于实证主义法学派合法性观点的超越。韦伯根据对经验科学基本问题的研究提出，客观性与事实性才是合法性的理论支点，道德伦理标准只是与个人的自由性选择有关，它与事实问题没有逻辑上的联系，不应成为无法回避的问题而存在。他认为，只有具有可操作性的那些准则才能是法律合法性的根据，道德伦理范畴内的公平、正义、平等、公正等抽象的准则不应被定义在合法性的范畴之内。因此，法律合法性意味着在既定法律秩序之内能保持的稳定性，也意味着人们对法律地位的崇敬和服从，在许多情形中，它在某种程度上是以国家的强制力为坚实后盾的。依此种理路，法律的合法性问题被完全理解为合法律性，即只有符合法律文本规定的，才有可能是合法的。哈贝马斯对以上实证主义思路的辩驳在于:首先，实证主义隔离了任何价值关怀和规范指涉，也就隔断了对人们生活要素的涉及，这种价值中立的姿态无法使得合法性被自然证成，因为任何法律合法性的实现不能脱离民众的生活因素，即使被统治者承认和压迫也不行。其次，实证主义传统将合法性等同于合法律性的理路经不起细致推敲，只有在偶然场合才能成立，比如纳粹德国时期的法律都是符合“规则合理性”、“科学合理性”、“可计算性”、“可操作性”等一系列法律形式要件的，但显然不能就此而得出“其是正当的、合法的”这样的结论。

实证法学派质疑道德与法律之间的密切关系，将法律合法性归之于法律文本和自身，而所谓实在法，在他们看来就是依据国家强制力而成立的法律规范。实证主义法学代表人物凯尔森的观点就是要排除实在法之外的一切其他因素，达成法律的纯粹属性。基于以上看法，实证主义认为法律在本质上是一种强制的秩序，不是心理意义上的，而是对人们外在行为的强制，它并不考虑法律规范是否能得到普遍接受或者主动认同等问题。哈贝马斯认为“我们从关于主观权利的法理学说史着手，以便澄清合法性来自合法律性这样一个悖论。”［2］P55法律作为道德的补充，具有稳定行为期待的功能，法律内含人的权利问题，基本价值也预设着协调和保护，而这在哈贝马斯看来，是主体间通过对话表达出的主观自由或有效性主张。哈贝马斯指出:法律必须是合法制定的才能有效支撑政治系统的合法性，而合法制定就意味着民众在商谈的程序中达成观点的一致，从而形成作为法律存在的普遍性规范，法治国的观念不仅包括以法律在事实上约束和组织国家权力，还要以具有合法性的法律对其加以合法化。［2］P168实证主义对合法性的理路表明国家和法律是同一的，但是，二战之后对“恶法亦法”与“恶法非法”的争论，无疑让实证主义法学者陷入了自己预设的陷阱中。

哈贝马斯尽管对自然法传统和分析实证主义传统分别展开了不同层面上的审视和批判，但是并不是简单粗暴的无理由驳斥，而是在分析法律“事实性”和“有效性”张力关系的前提下，创造性转换了二者遗留的思想遗产，从而分别将二者之中的事实性要素与价值性要素统摄入自己对合法性的理解中，亦即:“合法性意味着，对于某种要求作为正确的和公正的存在物而被认可的政治秩序来说，有一些好的根据。一个合法的秩序应该得到承认。合法性意味着某种政治秩序被认可的价值——这个定义强调了合法性乃是某种可争论的有效性要求，统治秩序的稳定性也依赖于自身(至少)在事实上的被承认。”［5］P211

四、哈贝马斯法律合法性思想的价值

哈贝马斯希望从主体互动的角度来重新建构民主法治国的实践路径，以此为前提，激发生活世界中的交往理性之能量，从而唤醒民众民主参与政治法律生活的意识，以程序主义法范式的理路实现合法之法。在此构想之下的法律合法性思想不仅对西方社会有重要意义，对价值多元、面临转型的中国社会也有重要的可借鉴之处。

(一)促进法治认同

“法治”是一种优越的国家和社会治理方式，也是社会文明和进步的重要标志之一。［6］特别是在十八届四中全会以来，“法治”正在从一个抽象的命题进一步具体化为当代中国全面改革的行动指南，而法治的实现以及法治在改革中力量的发挥必须依靠人民的主体力量、强调人民的主体地位。只有人民群众对法治的理解从纸面上的知识深化为行动中的指南，从外部强制的准则转化为内心认同的理念之时，法治才有可能释放其巨大的潜能。“法律必须被信仰”，然而法律在被信仰之前必须首先获得认同，法治成为一种价值观和人生观固然重要，但是只有将法治作为一种生活观和生活方式，法治的根基才能牢固、法治的真意才能显现。法治认同实现的根本力量是人民群众而不是国家机关，因为立法、司法、执法部门只是法治具体得以落实的主体，而民主立法、严格执法、公正司法都离不开人民群众对法治的深入理解和主动认同。可见，如果没有法治认同，法治建设就有可能成为空中楼阁而难以施行。

自然法学派将法治认同等同于道德认同，他们寄希望于法律的道德内核来说服民众认同法律，无论是罗尔斯的社会正义理论还是德沃金所看重的政治道德，抑或富勒所关注的程序自然法，都是如此。至于分析法学派，他们认为:“法律是什么是一回事，法律的好坏是另外一回事”，可以看出，他们将法律的本质归结于是否通过权威机关制定和认可，这种看法并不关注法律在普遍意义上的伦理标准，因此他们对法治认同的看法可能更为幼稚，亦即以法律文本的规范力来强制民众认同法治。

哈贝马斯的法律合法性思想对法治认同的判断超越自然法学派与分析法学派的陈旧看法，认为民众法治认同的实现不仅应当获得国家权威机关认可的事实性，不仅应当具有符合道德伦理规范要求的规范性，同时还必须经过商谈民主程序的校验，也就是说，被广大民众内心认可和行动上接受的法律才有可能真正得到普遍和真实的认同。从某种角度来看，法律的合法性和法治认同之间有着内在的联系，公民对法律活动的参与积极与否或者是否具备积极的权利保护观念不仅是法治观念的一部分，也是衡量法律合法性实现程度的重要标准。这意味着只有具有交往理性的法律合法性理路才能促进人们主动积极地加入到民主商谈中来，才能孕育出具有合法性的法律，才能以具有合法性的法律践行和保障法治，才能在实现法治认同之后展现出法治独特的理论魅力和实践力量。在此种合法性理论的指导下，法律在制定与实施的过程中融入广大民众的智慧，所立之法是民众真心拥戴之法，法律实施全程也加入了公共领域之中的民主商谈程序，从而提高立法的民主性和科学性，司法和执法的可接受性，从根本上促进法治认同的实现。

(二)保障公民人权

通俗来说，人权是作为人普遍享有和应当享有的权利。人类社会文明进步的重要标志之一是对人权的尊重。［7］在当今国际社会，维护和保障人权是一项最基本的道义原则，是否合乎保障人权的要求已成为评判一个国家、一个社会是否进步的重要标准。无论是从历史和现实来看，法律一直是人权保障的最为重要的工具，如果离开了法律，人权保障也就无从谈起。但是，并非所有的法律对人权保护之作用都是正面的，邪恶的法律不仅不能起到人权保障作用，甚至可能是蔑视和损害人权的，例如纳粹德国的法律就是反人类的损害人权的。从历史的角度来看，奴隶制和封建制国家的法律可能对某些基本的人权加以保护，但是对高层次的人权则采取漠视或反对的态度，如它们大多反对民众有言论自由的权利。判断一部法律是否能有效保障人权，核心标准就是这部法律是否具有合法性，也就是说被民众认可和接受的法律才会有效维护和促进人权。分析法学派促成法律合法性的路径是通过法律文本的刚性，自然法学派则是通过伦理道德来增进法律的合法性，哈贝马斯则是通过民众之间的无限制的理性商谈、自由论辩来重建法律之合法性，此种法律由于获得了扎根于公共领域之内的语内行动力的滋养而能汇聚民智、吸收民意，从而得以在根本上对人权发挥确认和保障的作用力。

从另一个角度分析，哈贝马斯的法律合法性理论独辟蹊径重新诠释了人权观，颠覆了传统的天赋人权理念。在其理论视野中，人权既不是天赋的，也不是国家赋予的，而是民众在商谈民主的过程中互相承认、互相赋予的。亦即，人权并非是单个主体分割或占有的物品，它应当是一种关系而不是一样东西，人权不能基于单个主体的视角而实现，只能存在于主体之间的商谈论辩之中，最关键的是在公共领域之中就重要的人权保护机制进行充分的协商讨论并达成共识，最后是以立法形式对此共识给予有效确认。哈贝马斯的法律合法性理论从交往理性和主体间性的角度出发，以宪法确认人权保护机制，并以宪政制度加以巩固，经过交往理性之下的法律合法性理论重构之后的人权是一种新型“人民主权”，它扎根生活世界的公共领域，与私人领域实现互动，沟通了私人自主和公共自主，凸显公共领域与建制化政治机关中的无限制的商谈民主过程。［8］此过程中，人权保障从全部祈望于公共权力到公民之间自主地加以实现。

(三)健全协商民主

民主制度诞生于西方资本主义，发展到如今的现代民主，民主理论在不断丰富的同时也发生了极大的嬗变。“民主经历了从代议制民主到选举民主，再发展到自由民主和法治民主的过程。”［9］P8民主理论和实践的深化发展促进了人们对民主的思考，也为我们提供了多个透视民主的视角，“民主”正在从一种高高在上的政治制度嬗变为一种普通民众崇尚的现代生活方式。民主和法律之间的关系非常复杂，一方面，现代法律的制定离不开民主的制度和程序，一个国家法治状况如何不仅在于法律体系的健全，更取决于法律体系健全的过程是否体现了民主的精神，是否履行了民主的程序;［10］另一方面，民主制度也需要法律加以确定和保护，如果没有法律将民主文本化和制度化，那么这样的民主就可能是随意的和脆弱的。进一步而言，依照民主程序产生的法律才可能具有合法性，具有合法性的法律才会有效保障民主制度。

哈贝马斯的法律合法性理论提出以商议民主作为法律合法性的终极源泉，这种视角摆脱了传统的自由主义和共和主义主体哲学进路的民主观，从主体间性出发将主体置于交往结构之中，克服了以往从单个主体或宏观集体出发的传统理路，“公共领域之交往网络中所发生的理解过程，体现了一种高层次主体间性”［11］P28，“而无主体的交往形式紧紧地控制着意见和意志的话语形成过程”［2］P371，如此一来，协商民主避免了以往的主体封闭或主客二分的狭隘进路。协商民主异于自由主义和共和主义两种民主模式，既不是以个人或社会为本位，也不是以国家权力为中心，它已经不再具有中心，这是由于:协商民主通过公共领域中的民主协商达成公民之间自主的沟通和互动，它以独特的方式夯实了民主的根基。从我国目前的政治与法律实践看来，民主的理念与制度无疑已经深入人心，然而，作为社会主义民主重要形式的协商民主却正处在完善的过程中，十八大报告就明确提出要健全社会主义协商民主。哈贝马斯的法律合法性理论提倡以协商民主形式重构立法、司法、执法的合法性，必然有助于协商民主理念深入人心，也有助于在此过程中发现问题、改进问题。因此，我们有必要研究哈贝马斯的法律合法性理论，并结合当代中国的具体情况，不断健全和完善社会主义协商民主制度，发挥其在我国政治和法律实践中的重要作用。

［1］李嘉美．哈贝马斯后形而上学的哲学基础［J］．人民论坛，2013，5．

［2］［德］尤尔根·哈贝马斯．在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论［M］．童世骏译．北京:三联书店，2003．

［3］［美］托马斯·库恩．科学革命的结构［M］．金吾伦，胡新和译．北京:北京大学出版社，2003．

［4］Kelsen，The Pure Theory of Law，transl．M．Knight，1967．

［5］［德］尤尔根·哈贝马斯．交往与社会进化［M］．张博树译．重庆:重庆出版社，1989．

［6］孙曙生．“法治”概念在当代中国的继受及其意义［J］．政法论丛，2013，4．

［7］闫斌．论“狱侦耳目”制度被滥用的危害及对策［J］．政法论丛，2013，6．

［8］高鸿钧．走向交往理性的政治哲学和法学理论(下)——哈贝马斯的民主法治思想及对中国的借鉴意义［J］．政法论坛，2008．6．

［9］蔡定剑．民主是一种现代生活［M］．北京:社会科学文献出版社，2010．

［10］伊士国．由“法律体系”到“法治体系”——党的十八届三中全会关于法治中国建设的宏伟蓝图［J］．政法论丛，2014，4．

［11］［美］罗伯特·达尔．论民主［M］．李柏光等译．北京:商务印书馆，1986．

The Study on Habermas’s Legal Legitimacy

Yan Bin
(Law School of Shanxi University，Taiyuan Shanxi 030006)

In the western legal thoughts，Habermas’s legal legitimacy is unique and important．Its core is communicative rationality．It is characterized by subjectivity，dynamic，procedural．Procedure is showed to the proceduralist paradigm of law．Compared with the Analytical School of law and Natural law school，it has a unique and obviousinnovation，it is not use the moral or legal texts to prove the legitimacy of the law，but use deliberative democracy as the ultimate reason to recognize and respect the law．Its value lies in the promotion of legal identity，the protection of human rights，and the perfection of the deliberative democracy．

Habermas;legitimacy;legitimacy of law;communicative rationality

A

1002—6274(2015)04—107—07

(责任编辑:孙培福)

本文是2014年国家社科基金青年项目《中国法治的范式研究》(14CFX005)的阶段性成果。

闫斌(1982－)，男，山西阳泉人，法学博士，山西大学法学院讲师，主要研究方向为法哲学、法学方法论。