从财产权到人权:文化遗产权的理念变迁与范畴重构*

胡姗辰

(中国人民大学法学院，北京 100872)

从财产权到人权:文化遗产权的理念变迁与范畴重构*

胡姗辰

(中国人民大学法学院，北京 100872)

文化遗产立法自近现代发展至今历经了由特殊财产法到文化人权保障立法的变迁，文化遗产相关权利的理论基础也由特殊财产权转变为文化权利。但是，文化遗产权在属性和价值上具有多重性和复杂性，内容亦涉及人权的不同维度和不同方面，与狭义的文化权利相比，其与广义的人权体系更为切合。作为人权的“文化遗产权”具有一定的抽象性，主体包括个体、社群、全人类等不同层次;客体为物质和非物质形态的文化遗产整体;内容既包括相关主体的特殊财产权及其创造或传承文化遗产相关行为受到尊重的自由权，又包括其参与文化遗产相关活动并从中获得物质和精神收益的参与和收益权，是公益权与私益权的统一。

文化遗产法 文化遗产权 文化权利 人权

“权利”作为法学术语，反映的是在有限的社会资源与不断增长的人口和不断提高的物质和精神文化需求的矛盾下，当道德已不足以有效地协调该矛盾和冲突时，通过法律这种带有强制力的手段来进行资源分配，并通过这种方式确定和保障不同主体所享有的不同利益，从而形成一种相对稳定的社会秩序的社会调整过程。作为法学的基本范畴之一，“权利”是各项具体法律制度的理论基础和终极价值。随着文化遗产的价值获得普遍认同，保护文化遗产以及在此基础上对文化遗产资源进行适当的开发利用已经成为社会共同需求，“文化遗产权”的概念应运而生，在文化遗产法体系中占有基础性地位。

尽管围绕“文化遗产权”展开的专门探讨始于20世纪末，但无论是在主要国家早期文化遗产立法以及有关文化遗产保护的国际公约中，还是在不同领域的学理探讨中，对文化遗产相关权利的关注早已存在。相关立法实践和理论探讨受人们对“文化遗产”的价值和属性等方面认识的不断深化的影响，其背后蕴含着不同的理念。

一、财产权:早期文化遗产相关权利的理念基础

尽管西欧地区早在15世纪就已出现了对特定珍贵古迹进行保护的专门立法，但现代意义上的文化遗产立法却出现在19世纪，并在两次世界大战以后达到繁荣。总的来说，在早期相关立法对文化遗产权利的规定中，所有权占有基础性地位;与之相应，早期法学界，特别是国外法学界对于文化遗产权利的研究也多从所有权角度进行阐释和论证。可以说，所有权构成了早期文化遗产法及文化遗产权的理念基础，这主要表现在文化遗产法对其保护对象的语词表达、文化遗产保护的立法模式和主要制度以及学界对文化遗产法相关问题的探讨三个方面。

(一)早期文化遗产法对其保护对象的语词表达

受法律保护的文化遗产最初仅限于物质文化遗产，这在早期各国立法以及国际公约有关文化遗产的语词表达中有生动的说明:早期有关文化遗产的国外立法和国际公约对其保护对象，主要有以下几种表达方式:1．历史纪念物、古物、文物(historical/ancientmonuments/objects;antiquities):如英国于1992年颁布了第一部《文物保护法》(Ancient Monuments Protection Act)，受该法保护的“文物”(ancient monuments)均为大型的石碑、城堡等不可移动文物;1926年希腊颁布《古遗物和文物法》(Act Regarding Antiquities and ancient objects)，将希腊境内一切可移动或者不可移动的古物纳入法律保护的范围;再如美国《1906年古物法》(American Antiquities Act of 1906)和1931年英国《文物法》(Ancient Monuments Act)等。2．文化财产(cultural property):如1929年奥地利《文化和自然财产保护法》、1954年联合国教科文组织《武装冲突情况下保护文化财产公约》和1970年《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》等。3．历史遗址(historical sites/places):如美国1935年《历史遗迹法》(The Historic Sites Act of 1935)等。

早期中国的情形也与之类似。早在1928年，国民政府内政部颁布的《名胜古迹古物保存条例》就将“湖山类、建筑类、遗迹类”名胜古迹和“碑碣类、金石类、陶器类、植物类、杂物类”古物纳入保护范围; 1930年国民政府第一部正式颁行的《古物保存法》在第一条就规定“本法所称古物指与考古学、历史学、生物学及其他文化有关之一切古物而言”。直至新中国成立以后，1982年颁布第一部《文物保护法》也将其保护对象限定为具有历史、艺术、科学价值的可移动和不可移动文物。可以说，在很长一段时间内，法律意义上的“文化遗产”在我国被等同于“文物”。第一部涉及非物质文化遗产的法律规范直至1997年才出现①，“非物质文化遗产”作为正式法律术语更是在我国加入联合国教科文组织《保护非物质文化遗产公约》之后。物质和非物质文化遗产分别立法的二元立法模式造成的“文物”和“非物质文化遗产”的分野也造就了部分民众在潜意识中将“文物”和“文化遗产”割裂的现象，在部分民众的观念中，“文化遗产”自然而然地被等同于“非物质文化遗产”，而作为文化遗产之重要组成部分的物质文化遗产则依旧由“文物”这一传统概念承担。

在早期文化遗产立法对其保护对象的语词表达中，“文化财产”最能反映出当时人们对“文化遗产”概念和性质的认识:文化遗产是具有文化意义的特殊财产，但本质上来说与其他的“有体物”一样，是一种有形的“财产”，财产属性是其本质属性。针对“文化财产”的特别立法从本质上来说只是一部特别的财产法，对以所有权为核心的财产权保障以及因公共利益而限制财产权行使仍是早期文化遗产立法的基本逻辑。

(二)早期文化遗产法的立法模式和热点问题

早期各国文化遗产立法和相关国际公约重点关注是文化遗产所有权的归属、所有权行使的方法和限制以及以国家所有权为理论依托的文化遗产进出口限制和被掠文化遗产返还等问题。在早期西方国家的文化遗产立法中:1926年希腊《古遗物和文物法》对文化遗产所有权、文化遗产持有人权利和义务、权利行使限制，以及文化遗产进出口问题都有详尽规定，与财产权相关或以财产权为基础的规定占全文近乎一半内容。德国于1955年颁行《阻止德国文化财产流失法》，以单行法专门规定文化财产流转和进出口问题。此外，英国的文化遗产保护制度通过一般财产法中的特别规定以及针对某种具体形态文化遗产的单行立法确立，除一些专门的技术性立法之外，在国家信托法、财产法、拍卖法、进出口和关税法中都有对文化遗产进行特别保护的规定。国际社会以所有权为核心理念对文化遗产进行保护集中于两次世界大战后被掠文物的返还以及打击文物盗窃和非法进出口等方面:1970年《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》以及1995年《关于被盗或非法出口文物公约》都直接关注文物的非法流转问题。我国在文化遗产立法初期，1982年《文物保护法》中除了有关文物保护技术性和管理性规定之外，大部分规定亦集中于文物所有权的确定、所有权的行使方式和行使过程中所受到的限制、对文物所有权——特别是国家所有权的保护、文物流转和进出口的规制等内容。

事实上，由于早期人们对文化遗产的认识和立法经验有限，文化遗产立法缺乏系统性:法律形式方面，早期文化遗产立法多以单行法或特别法的形式出现，或是以某种文化遗产形态为保护对象，或是规制文化遗产保护某一个或某几个方面的具体问题;部分国家亦在相关财产性法律中对文化遗产设置一些特别规定;保护对象方面，这一时期的文化遗产立法主要针对物质文化遗产，包括可移动文物和不可移动文物。法律内容方面，除了文化遗产保存和保护的技术性规范之外，主要关注不可移动文物利用方式，通过对利用方式的限制对该不可移动文物进行保护，以及规定可移动文物的流转、进出口限制等问题，此外，对文化遗产所有权的规定本身就是各国文化遗产立法中的重要问题，部分国家还对文化遗产所有人享有的与其所有之文化遗产相关的权利进行具体规定，这些权利可以说是“文化遗产权”的最初形态。另外，早期相关国际公约也以对物质文化遗产的归属、流转以及保护等问题为主。由此，早期文化遗产立法的基本逻辑可见一斑:一方面，将文化遗产看作是一种特殊的财产，与其相关的活动一方面遵循财产法的基本规则;另一方面，又因其特殊的“文化”属性，故而以特别法或者特别规定的方式对财产权的行使设置某些限制。总之，除去某些技术性规定之外，早期的文化遗产立法是特殊的财产法，实质是对与文化遗产这种特殊财产相关权利的限制和保障制度。在此逻辑下，文化遗产立法主要是在文物价值的指引下，通过某些限制性规定，明确文化遗产相关权利人(主要是所有权人，兼顾持有人)对其所有(或持有)的文化遗产有限的占有、使用、收益、处分权。其背后所隐藏的财产权理念不言而喻。

(三)早期学界探讨文化遗产权利的理论基点

在法学界，以所有权作为其理论基点对文化遗产相关权利进行探讨的现象甚至持续到20世纪末。就主题来说，21世纪之前探讨文化遗产相关权利的学术论著很大一部分关注的是可移动文物流转或者原住民文物返还的问题。在文物流转问题中，财产权是学者对相关问题进行探讨和分析的主要法理基础;而在原住民文物返还问题方面，尽管该问题与人权和人道主义理论有着密切联系，但一部分学者亦将作为集体权利主体的原住民对其创造和保有的文化遗产所享有的财产权作为其主张对原住民文物进行返还的重要理论依据之一。就讨论内容来看，很大一部分学者直接以财产权为理论基点对特定主体所享有的文化遗产相关权利进行讨论。这固然与两次世界大战以后国际社会日益兴起的被掠文物返还热潮以及随着非殖民化运动而兴起的对土著居民权利的关注有关，但是，其从这些文章的视角和逻辑中，我们仍可以发现将财产权作为文化遗产法基础理念的深刻影响。

劳动和智慧可以转化为一定的财产利益在当代已成为普遍共识。文化遗产作为凝结着人类劳动和智慧的文化成果，具有财产属性是必然的;“权利”的本质是某种利益或者利益的期待，而财产利益是大多数人对“利益”的最直观感知;此外，西方文明向来“重视对于自然背后以及自然之中作为物的终极原理的根究，加强对于物的界定和管理，也成为国家统治、社会控制的主要手段”［1］P8。相应地，“物”构成西方法律文化中所有理论探讨和制度设计的起点，西方法制的逻辑就是通过对物的管理来实现秩序的构建，实现对人的控制，即一种“由物而人”的社会控制方式。［1］P8在现代法学对财产权予以特别关注的情况下，人们对具有财产属性的文化遗产权的认识始于财产权，符合认识的基本规律;财产性权利也确实是文化遗产权的重要方面。然而，以财产权作为文化遗产法的基础理念，其局限性也显而易见:一方面，财产权指向的对象仅限于有形物，以财产权为理念基础的文化遗产法只能局限于物质文化遗产领域，对非物质文化遗产缺乏应有的关注。另一方面，在以财产权为理念基础的文化遗产法中，公权力何以对私主体的文物所有权进行干涉等问题无法获得圆满解决。

二、文化人权:国际法律文件中文化遗产权的理念更新与价值选择

文化遗产法和文化遗产权利理念的更新始于人们对文化遗产范围和价值认识的不断深化及其保护理念的更新。20世纪有关文化遗产保护的国内和国际法文件体现并促进了这些理念的广泛传播。

(一)国际法律文件中体现的理念更新

1．从“文化财产”到“文化遗产”

早在1954年，联合国《武装冲突情况下保护文化财产公约》作为国际人道法框架下一整套专门的文化财产保护机制的开端，虽然在表述上依然使用“文化财产”②的字眼，但已开始注意到文化遗产对于全人类的重要精神价值，为从“文化财产”到“文化遗产”的转变奠定了基础。1972年联合国教科文组织《保护世界文化和自然遗产公约》使“文化遗产”(cultural heritage)开始作为一个与“文化财产”不同的概念出现在国际法律文件中，其对文化遗产价值的认识超越了文化遗产对于其原属国民族认同和文化认同的意义，突出强调了文化遗产对全人类的普遍价值。2001年《世界文化多样性宣言》把文化多样性提高到与“生物多样性对维持生物平衡”之意义同等的地位，认为“文化多样性是人类的共同遗产，应当从当代人和子孙后代的利益考虑予以承认和肯定”(第1条)。无疑也强调了作为文化多样性之组成部分的文化遗产对于全人类的意义。同年，《保护水下文化遗产公约》的开篇，指出水下文化遗产“是人类文化遗产的组成部分，也是各国人民和各民族的历史及其在共同遗产方面的关系史上极为重要的一个内容”。

以《保护世界文化和自然遗产公约》为伊始，文化遗产对全人类的普遍意义日益受到重视，曾为其原属国“专有”的“文化财产”不仅是原属国家和民族文化认同与民族认同的纽带，更是全人类共同文化财富的观念经不同的国际法律文件一再确认而在世界范围内逐渐获得普遍认同。从一国或一个民族“专属”的“文化财产”到全人类“共同”的“文化遗产”的观念转变体现的是文化遗产价值理念上的重大更新，从此，保护文化遗产不仅是文化遗产原属国或者所有者的责任，也是全人类共同的责任;与此同时，所有权也不再是文化遗产权利的基础:从权利义务相统一的角度来说，全人类都负有保护文化遗产的责任，就意味着人人——至少在最低程度上——也对全人类共同的文化遗产享有一定的权利，文化遗产权利主体的范围得到了极大程度的拓展。

2．“非物质文化遗产”成为法律保护对象

对非物质形态文化遗产的法律保护在“非物质文化遗产”这一概念正式形成之前早已有之。日本于1950年颁布的《文化财保护法》将“无形文化财”作为一种特殊的文化财产类型，具有开创性意义。在“非物质文化遗产”成为正式的国际法概念之前，一些相关国际公约(如《生物多样性公约》等)已注意到人类非物质形态文化成果的重要性，对与非物质文化遗产相关的传统知识(traditional knowledge)、传统文化表达(traditional cultural expressions)、民俗文化(folklore)以及传统医药(traditional medicine)、原住民遗产(indigenous heritage)等进行了定义和保护。此外，由于作为知识产权制度之保护对象的智慧财产在某些方面与非物质文化遗产具有相似性，具有一定商业化价值的知识产权制度能否被用来保护非物质文化遗产亦成为学界和司法实践中热议的话题。1998年联合国教科文组织宣布了《人类口头和非物质遗产代表作条例》，提出并定义了“口头非物质遗产”，为《保护非物质文化遗产公约》奠定了重要基础。2003年的《保护非物质文化遗产公约》成为国际社会专门保护非物质文化遗产的基本法律文件，使“非物质文化遗产”正式成为国际公约保护的对象。

从20世纪50年代日本《文化财保护法》中的“无形文化财”到2003年《保护非物质文化遗产公约》，“文化遗产”的外延和内涵不断扩大，成为一个包含可移动文物、不可移动文物以及非物质文化遗产的内容丰富、形态各异的概念体系;同时，由于“非物质文化遗产”与作为其传承主体的“人”的关联较物质文化遗产来说更为紧密，主体在文化遗产保存、保护和传承中的作用和意义得到了更多的关注;在强调主体作用的同时，主体所享有的与文化遗产相关的权利也日渐得到重视。可以说，“非物质文化遗产”概念的提出极大地丰富和改变了传统的文化遗产保护理念，使主体在文化遗产保护中的作用和权利得到特别关注，这更加导致了文化遗产权理念突破其传统的所有权理念而向着一种兼顾物质和精神等多种利益的权利类型转变。

3．文化遗产保护中的公众参与日益受到重视

随着社会民主化运动不断发展和社会公众权利意识不断提高，“公众参与”逐渐成为社会管理领域重要的理论和实践，文化遗产保护中的公众参与理念也逐渐发展起来。非政府组织机构、社区、个人等主体在文化遗产保护中的作用日益受到重视，公众在文化遗产保护中参与权也得到越来越多的国际公约、宪章、建议等国际法律文件的确认。③有关文化遗产保护的国际法律文件中规定的公众参与制度呈现以下几个特点:第一，主体形式多样化。社区、团体、个人、非政府组织等都可以作为参与主体;第二，参与方式多样化。不仅强调在文化遗产保护工作中必须使公众认识到保护文化遗产的重要性，保证公众享有对文化遗产进行欣赏以及从文化遗产中获得精神享受和教育的权利，也确认了主体依靠自己的智慧和力量积极参与到文化遗产保护活动中的权利;第三，不同主体的参与程序和参与方式不同。对于与特定文化遗产有直接文化联系——该文化遗产的创造群体或者传承群体，或是在世代发展中与文化遗产生了某种共生关系，对文化遗产的命运有着重要影响——的主体，其所具有的参与权程度更深范围更广，在不破坏文化遗产普适性价值的前提下甚至可以自主决定该文化遗产的命运;而一般的社会公众只享有最低程度的参与权，即接触、欣赏、利用文化遗产以及保护文化遗产的权利。

显而易见，在公众参与理念下，传统的所有权为基础的财产性权利已经不能涵盖文化遗产权的所有内容。因此，探求一种能更加全面地体现公众参与、文化多样性、文化可持续发展等多种理念，覆盖文化遗产权利各种形式的权利理念作为文化遗产法的权利归依，是文化遗产法建立和完善过程中需要解决的重要问题。

(二)作为文化人权的“文化遗产权”

两次世界大战之后，人权制度被纳入国际法律秩序中;与此同时，乐观主义和社会理想主义在世界范围内盛行，文化被期望在战后重建中扮演建设性角色，人权的文化维度受到广泛关注，作为人权体系之一的“文化权利”随之进入国际法视野。

1．人权法视野下的文化权利④

文化权利，或称“文化人权”，尽管不同领域学者在不同视角下对其属性和内容有不同解读，但作为国际法秩序中一种法定权利却具有相对确定的内涵，最早确立于1948年《世界人权宣言》第22、27条中。1966年《经济、社会和文化权利国际公约》第1、15条对文化权利进行重申与进一步规定。

从文化权利产生和发展历程来看，其主要是一种由个体参与文化生活的“积极自由”同群体对其共同文化进行自我管理、自我决策和自主发展等权利混合而成的综合性、多层次基本人权。从权利主体来看，文化人权不仅是每个人的权利，也是某些在族裔、宗教和语言上具有共同文化的群体的权利。文化权利的核心内容在于对文化生活的参与权，包括获得文化和参加文化两个方面的内容［2］P50;“参加文化生活的权利还意味着公民和特定群体有权通过民主机构参与文化决策”［3］P80。此外，文化人权还包括个体或群体自由创造文化和获益于文化的权利，个体或群体因其文化创作而产生的精神利益和物质利益受保护的权利等内容。［3］P81－82

2．“文化人权”理念下的“文化遗产权”

“文化人权”概念的提出和发展为文化遗产保护理念变迁下的文化遗产权利理论找到了突破口。在“文化人权”的概念下，文化遗产的非财产性价值得到重视，非物质文化遗产保护可以无障碍地纳入其中，且文化人权的核心权能“参与文化生活的权利”直接契合了在文化遗产保护领域日益兴起的公众参与理念。由此，文化人权逐渐取代了传统的文化财产所有权，成为文化保护立法和文化遗产权利的核心理念。

事实上，以丰富和发展社会文化为重要价值的文化人权在内涵和外延上的广泛包容性使其内在地包含某些与文化遗产相关的权利。从权利主体上看，文化人权包含集体人权的面相，可以契合文化遗产的创造、传承或保有社群，也不排斥个体称为文化遗产权利主体;从权利客体上看，文化遗产作为人类在历史发展进程中创造的一切具有文化、艺术、科学等价值的物质文化和精神文化成果，是人类文化的历史形态，内在地包含在文化人权所促进的多元文化共同发展和繁荣的价值目标中;从权利内容上来看，文化遗产权的很多具体形态都是文化人权的组成部分:如公民参与文化生活的权利包括公民有前往博物馆、影剧院或者文化遗产原生环境中欣赏和接触文化遗产的权利，还意味着特定族群参与同自身的身份认同和生活方式息息相关的文化遗产之决策;自由创造文化的权利既包括创造和传承特定文化遗产的群体有权对该文化遗产进行某些改变和创新的权利，又包括群体和个体有权将现有的科技和文化成果应用到保护与传承文化遗产的实践中;个体或群体因其文化创作而产生的精神利益和物质利益受保护的权利意味着主体利用该文化遗产进行创造或者对文化遗产本身进行了改进与创新后，有权享受由自己的创造而带来的物质利益和精神利益。这些权利，都应是“文化遗产权”的具体形态。

在文化遗产保护理念的更新以及文化多样性的重要意义和不同文化平等共存日益成为价值共识的情况下，以“文化人权”为理念基础的“文化遗产权”之概念破茧而出。2005年，欧洲委员会的《文化遗产社会价值框架公约》最早提出了“文化遗产权”。该公约在序言就明确提出:“作为《世界人权宣言》和《经济、社会和文化权利国际公约》所保护的文化生活权利的一个方面，……人人都有权利与他们所选择的文化遗产密切结合在一起”;其第4条则进一步明确“人人，包括个体和群体意义上的人，都有从文化遗产中获益的权利和为丰富文化遗产做贡献的权利”，明确地把文化遗产权定位为文化人权的下位概念。⑤2007年《弗里堡文化权利宣言》亦有关于文化遗产权的规定，指出:“人人都有权选择自己的文化身份，并且使这种身份获得尊重”;“人人都有权了解自己的文化以及组成人类共同遗产的其他文化”;人人都有权……接触文化遗产，他们不仅是当代人，也是后代人的资源”。⑥该宣言所规定的文化遗产权的具体内容也都包含在文化人权的内容中。

与欧洲有关文化遗产权的规定相适应，理论界有关文化遗产权的探讨也呈现出新发展，对“文化遗产权”的专门论著日益增多，使之成为一个新兴学术概念。学界对“文化遗产权”的探讨主要有以下几个特点:第一，注意到文化遗产权主体、内容形态的多样性和复杂性;第二，重视文化遗产的社会公益性，强调文化遗产权是一种主体极其广泛的对文化遗产相关活动的参与权;对其作为一种财产所具有的私益性则缺乏明显的关注;第三，多从文化人权的角度对文化遗产权的属性和内容进行讨论，或是讨论文化遗产权与文化人权的关系。但多数文献只涉及到文化遗产权的某些方面或某种具体样态进行论述。

这一时期理论和实践强调文化遗产权的公益属性，一定程度上是对以所有权作为核心理念的纠偏与回应。然而，忽视文化遗产的财产属性，把与文化遗产权利完全置于“文化人权”属性所决定的公法调整的范畴中，在理论和实践中都无法自洽。事实上，从法律关系上看，文化遗产权包含着公权和私权两个方面，以混杂着公私关系的“社会”为立足点，可能涉及到国家与社会、某些文化团体与社会，个人与社会，以及个人与个人等多种复杂的权利义务关系;从权利目的和权利价值上来看，其不仅具有文化人权的目的，即平等而非歧视地鼓励一切对文化多样性有益的文化创造，促进个体、民族、国家和全世界的文化大发展和大繁荣，还以文化遗产的保护、发展和传承为中心，着力于保障守护和发展这些珍贵的精神文化财富的人们的正当利益，肯定他们为社会文明的延续和发展所做出的贡献，并为他们继续更好地保护、传承和发展自己世代守护的文化遗产营造最有利的法制环境和法制条件。在实践中，文化人权和文化遗产权可能存在某些重合，但是二者也有各自独立的外延，不存在相互隶属或者相互包含关系，更不能合二为一。“文化人权”亦无法成为文化遗产法和文化遗产权的理念基础。

三、人权:文化遗产权的价值分析和范畴重构

近年来，越来越多的学者主张打破传统的三代人权之间的划分，社会学和人类学研究亦存在将“文化权利”的外延无限泛化的趋势。但从人权体系在国际法秩序中的发展过程来看，“文化权利”只是人权的一方面，与其他类型的人权之间的界限仍旧是相对明确的。

(一)人权体系中“文化权利”外延和内涵的局限性

作为近代欧洲资产阶级用以对抗中世纪教会和封建国家迫害的反抗性话语，人权最初的宗旨只是“从国家权力的迫害下获得自由”。因此，自由权是人权体系的核心。随着福利国家思想的不断普及，人们意识到保障尊严享有、实现其自身发展所必须的基本权利不仅仅包括基本的生命权、财产权和自由权;此外，随着社会主义运动和二战后民族独立运动的高涨，自决权等集体人权也逐渐进入人权法体系内。正是在这样的背景下，“人权”的外延和内涵不断扩大，其对抗主体不仅包括国家公权力，还包括企业、反政府集团和个人等公权力以外的主体;其内容也不仅仅局限于基本的生命财产自由和人格尊严方面的权利，也开始涵盖劳动者权利、文化教育权利以及生存权等经济、文化和社会方面的社会性权利。文化权利作为社会性权利的一种产生于这一时期。

传统观念认为，社会性权利和基本自由在属性上存在差异。首先，基本自由的实现是即刻的、绝对的，而文化人权则更多地是一种纲领性权利，需要在相当长一段时间内逐步实现;其次，自由权被认为是“可审判的”，而文化人权则更多地具有宣誓性;再次，基本自由权被认为是消极权利，国家的主要义务在于不干涉主体自由地行使该权利，而文化人权则是一种积极权利，其需要国家付出一定的成本做出一定的积极行动。也正是因为这些原因，人权委员会将基本自由和社会性权利分开规定在《公民权利与政治权利公约》和《经济、社会和文化权利公约》中。

虽然上述区别在近年来越来越多地受到质疑，但国际法中文化人权确有相对独立的特性。从产生时间看，“文化人权”观念的产生是社会发展到一定阶段的结果，远远晚于自由权中心主义的人权观念，在很大程度上以基本自由权的实现为基础。很难想象一个连基本衣食都无法保障的人会有参与文化生活、进行精神享受的愿望和可能;从权利宗旨上看，“文化人权”作为一种社会性权利，旨在通过保障个人或集体的文化生活，促进世界文明发展和繁荣。思想、良心和宗教自由权、言论自由权等基本自由虽然有利于促进文化权利的实现，但其并不仅有单纯的文化目的，作为集体权利的民族自决权、少数人权利等也是如此。从权利主体来看，文化人权与其他人权形态相比，更加类似于某种“社员权”，主体——无论是个人还是集体——之所以享有文化人权，主要是由于他们都是社会文化的创造者和组成部分，所有主体也共同受益于社会文化的发展和繁荣。此外，文化人权以参与文化生活为核心，主要是一种积极的权能，需要依靠权利主体的在某种明确的文化意识的指导下通过自觉的积极行为才能实现。

(二)文化遗产权与“人权”属性和内容相切合

应当承认，文化人权与“文化遗产权”在很大程度上存在交叉与重合。但“文化遗产权”的许多内容并不能包含在文化人权之内。

从人权法理论上来看:首先，文化遗产作为一种特殊的财产，具有财产属性。因此，在文化遗产权中，财产性权利必然是无法忽视的内容。其次，文化遗产权的重要内容之一是通过对文化遗产的保护来实现某种特定文化形态的可持续发展，而该文化遗产和其所表现的文化受到尊重的权利则是实现传统文化可持续发展的基础;对某些依赖其传统文化而生存的群体来说，传统文化构成了其生存方式的重要组成部分，破坏该文化很可能涉及对该群体生存权的侵犯;从权利的实现方式来看，文化遗产权也有对抗公权力过度干预的“基本自由权”的属性，这在其所表现的文化形态与社会主流意识形态不一致时尤为明显;最后，尽管在特定情况下，某些传统文化可能与人权的价值相违背，而《保护非物质文化遗产公约》等国际公约明确规定，只有不违反基本人权价值的文化习俗或传统才能被纳入受保护的范畴。

事实上，文化遗产权和人权不仅在形态上具有主体广泛、内容和形态多样、实现方式多元的契合性，在权利属性和权利价值上也具有对应性:首先，人权主要是作为弱势主体对抗强势主体的话语权而出现的一种对抗性权利。这种对抗性在文化遗产权中的体现，即通过对处于弱势地位的传统文化(遗产)的保护，维护和促进文化多样性，反抗文化霸权。其次，人权具有道德属性和历史局限性。“人权的道德内核是对人的本性和理性的认同，”［4］P39而基本人权的实现方式和保障水平必须受到一定的社会历史条件的制约。这反映在文化遗产权中，表现为文化遗产权以承认和尊重社会历史发展实践中的文化多样性为价值前提，且对某些涉及特定社群赖以生存的传统文化和生活方式进行保障。再次，文化遗产权追求的不仅仅是促进文明发展和文化繁荣，对差异文化的尊重和不同文化之间的平等也是文化遗产权的重要价值取向。最后，文化遗产权以混杂着公私关系的“社会”为立足点，可能涉及到国家与社会、某些文化团体与社会，个人与社会，以及个人与个人等多种复杂的人身和财产法律关系，涉及人权许多不同层次的内容。这其中，部分权能的行使并不要求权利主体在明确文化意识下的积极行动。总之，人权和文化遗产权都具有多重属性，既以促进人类多元文明的共存共荣和可持续发展为价值目标，具有公益性;又兼顾特定主体依据朴素的公平正义观所应享有的人身和财产性权利，具有私益性。从理论上来说，多维度、多层次的“人权”概念可以涵盖文化遗产权的不同方面，比“文化人权”更适宜作为文化遗产法和文化遗产权的理念基础和价值依托。

在人权保护理念下对文化遗产进行保护的法制和实践在国际社会和国家层面也大量存在。在国际法领域，最早的有关文化遗产保护的规定出现在国际人道法的相关公约中。早在1874年，《关于战争法规和惯例的国际宣言》(“布鲁塞尔宣言”)第8条和第17条就直接涉及文化遗产的保护。［5］P253－254该宣言虽然从未生效，但却为1899年海牙公约奠定了重要基础。1899年和1907年两个《海牙公约》延续了“布鲁塞尔宣言”的相关规定，要求“在采取军事行动时要特别注意，避免对于用于宗教、艺术、科学、教育或慈善目的的建筑以及历史纪念物造成损害，除非它们是军事目标”，“禁止没收、毁坏或故意此类建筑与纪念物”。［6］P222－2231923年《关于战时和空战中无线电控制的海牙规则》第25条也有针对文化财产进行特殊保护的类似规定。［7］这些规定都出现于“文化权利”正式确立之前，更多地是在人道主义理念的指导下，承认这些文化财产在文化、艺术和科学发展中具有重要意义。随着1954年《武装冲突情况下保护文化财产公约》及其两个议定书的公布，国际人道法下一整套保护文化财产的专门机制得以建立。在国际人道法的框架下，对文化财产的保护是一种双重的保护。一方面，文化财产是民用财产的一种类型，所有关于保护民用财产的条款都适用于文化财产的保护;另一方面，对文化财产进行特殊保护，具有保护各民族的集体意识和文化认同，从而保护和保存人类记忆和世界文化多样性的意义。

国际刑事司法实践对损害文化财产的相关行为也有所涉及。著名的“纽伦堡大审判”中，“破坏工业城市、文物、科学机构等一切被占领地区财产”的“犯罪性掠夺”行为，被认为是其所犯下国际罪行的重要组成部分。对私人收藏和被占领领土的文物进行强行查抄，将没收的文物用以填充自己治下的博物馆和文化机构的行为，也被认定为有罪。［5］P282“前南国际刑事法庭”的审判中也关注到文化财产的掠夺和破坏问题。［5］282－283此外，破坏文化遗产的行为还可能和国际刑法上的种族灭绝罪相联系，以消除某个族群认同为目的而蓄意破坏其文化遗产的行为可能会因其侵害的法益而构成国际刑法上的种族灭绝罪。［8］

在国际人道法和国际刑法中有关文化遗产保护的内容背后，除财产权理念之外，更重要的是先于作为发展权的文化权利形成而出现的人道主义观念。此外，随着20世纪中期人权意识的不断提高，文化财产法背后的基本原理出现了重大转变:由从前注重文化遗产在社会文化、科学、艺术和知识发展中的重要意义，转向强调其在确保所有民族对人类所做出贡献方面的重要意义。［5］299－300这一转变不仅使得在制度上受保护文化遗产的范围得到了极大的扩展，在其背后还隐藏着文化遗产与每个人都有不可割裂的联系，人人作为文化遗产的创造者，对文化遗产都享有一定权利的人权理念。

一些国家针对原住民进行的特别立法也体现着文化遗产保护的人权理念。在美国，1906年《文物保护法》出于更好地发挥科学的力量来保护美国古代史的目的，将作为国家重要遗产的印第安考古记录完全交付于科研机构进行看管和解释。20世纪60年代起，身份认同和文化认同不断高涨的印第安人为之与政府展开斗争，迫使国会于1990年通过《美国原住民墓葬保护与文物返还法》，赋予联邦政府承认的原住民部落、夏威夷部落组织以及原住民个体申请归还人体遗骸或其他艺术品的权利。在这部立法中，保护和返还印第安传统文化遗产，赋予这些土著族群在本部落文化发展中的主体地位以及对本部族文化的自决权，不仅仅关系到原住民族对于其创造的文化财产的所有权，也不仅仅关涉到原住民族不同文化权利之间的冲突与平衡，对于原住民族来说，这些物质和非物质文化遗产都是构成其生活方式的不可分割的部分。因此，对其赖以生存的文化(遗产)进行特殊保障，不仅仅是在保障其文化发展的权利，更是在保障他们其最基本的生存权和自由权。在其他存在原住民或者土著居民的国家，其对原住民文化(遗产)的保障也不仅仅存在文化权利保障的意义，与原住民族基本的生存、财产权以及政治权利等，都有千丝万缕的联系。

(三)“人权”理念下文化遗产权的范畴重构

在以“人权”为依托的理念之下，“文化遗产权”这一范畴需要进行系统性重构。

从主体上看，作为“人权”的文化遗产权的主体具有广泛性和多维度性，可分为个体、社群(包括民族国家)和全人类三个层次。在个体层面，作为“人权”的文化遗产权，就是强调每个人作为“人”所应当享有的接触或者参与文化遗产的权利。“每个人不仅对其创作或传承的文化遗产有享用、传承和发展的权利，对其所属社区、民族或国家的文化遗产享有接触、欣赏、利用、传承与发展的权利，对其他国家、民族的人民创造的文化遗产也享有一定的接触、欣赏和利用的权利。这已经成为国际社会的共识，也是众多保护文化遗产和文化权利国际法律框架的基础”［9］P22;其次，许多文化遗产并非是某个人的作品或创造，而是历史上团体智慧甚至某个民族国家智慧的结晶。作为文化遗产权的主体的“社群”需要进行广义的理解，其不仅包括作为文化遗产创造和传承之群体的传统部落和传统社区以及在种族或族裔、文化、宗教上具有共同文化的群体，还包括具有共同的文化记忆以及文化认同并以此为依托而形成的民族、国家。文化遗产权中的某些具体权能“只能由社会中的个人与其他人一起分享”［10］P76，因为“这些权利的享有者可以是个人，但是离开了群体和群体的集体权利，这些权利也就随之消逝。［10］P76;将全人类作为文化遗产权的主体源于环境法学中作为人权之一的“环境权”背后所体现的“代际公平”的原则和理念。它强调生活在当代的所有人对创造了丰富多样的文化的先代居民的尊重和对子孙后代能享受到同样丰富的文化生活的责任。这就要求当代所有人通过保护和传承祖先遗留下来的丰富的文化遗产的方式，竭力保护并促进这种文化多样性，并将这个多元文化交相辉映、和谐相处的社会留给我们的后代。这是当代人的义务，亦是后代人的权利。

从客体上看，作为“人权”的文化遗产权之客体应当具有统一性和抽象性。简而言之，就是将物质和非物质形态的文化遗产看作统一的文化遗产整体。这不仅有助于扭转当今部分民众将文物和非物质文化遗产割裂看待的现象，更是科学地理解现实社会中同时包含相互联系的物质文化遗产和非物质文化遗产的文化遗产统一体之必须。

从内容上看，鉴于“人权”在体系上内容上的庞杂性和作为其下位概念的“文化遗产权”在具体形态上的多样性，在对统一的“文化遗产权”进行定义时不宜过于细致和具体，可依据文化遗产所具有的财产和文化二元属性，借鉴由人权体系的历史发展而产生的基本自由与社会性权利分类的思想，大致可将其分为特殊财产权、文化遗产自由权以及文化遗产参与权三大类。文化遗产权的特殊财产权权能一方面表现为文化遗产所有者对于其所有的(物质)文化遗产享有的财产权，这种财产权虽会因为客体的特殊性而会受到法律法规的某些限制，但是在这些正当限制之外，所有权人仍可以依自己的意愿占有、使用、处分其所有的文化遗产并从中获得收益;另一方面表现为主体对其世代守护并传承的(非物质)文化遗产享有某种物质上的利益，其他外来者欲对该文化遗产进行商业开发或者利用时，不论该文化遗产的创造和传承主体是否能依据知识产权制度得到保护，都有权获得一定的财产补偿。文化遗产权的自由性权能包括文化标示权和文化尊严权。前者指在对文化遗产进行展示和利用时，必须尊重相关创造者和传承者所付出的智慧和劳动，真实、完整地展示该文化遗产的文化意涵，并正确标示该文化遗产的创造和传承主体，不能对文化遗产的文化意涵进行断章取义、随意歪曲，亦不能“张冠李戴”，把此主体的文化(遗产)标示成彼主体的文化(遗产)。文化遗产权主体可以对上述破坏文化遗产真实意涵以及错误标示文化遗产主体的行为进行追诉。后者指作为特定社群传统生活方式的文化遗产有受到尊重，免受非正当干涉的权利，该权利在很大程度上表现为少数人权利，但也与隐私权密切相关。文化遗产权的参与性权能则是文化遗产权的核心权能，其主要表现为对文化遗产相关活动的参与权，既包括接触、欣赏文化遗产的权利，又包括在不破坏其原真性或实质文化内涵的前提下利用文化遗产进行科学、文化、艺术创造并从中获得物质和精神利益的权利;既包括保护、传承和发展文化遗产，参与文化遗产管理，积极同破坏文化遗产的行为作斗争的权利，又包括在保护优先的原则指导下将文化遗产当作一种资源进行开发利用并从中获得收益的权利。与前两种权能相比，文化遗产参与权需要主体在明确的文化意识的指引下通过自己的积极行动才能得以实现。

四、结语

随着人们对“文化遗产”概念和价值认识的不断深化，文化遗产立法自近代不断发展至今，历经了由特殊财产法到文化人权保障立法的变迁，文化遗产权利的理念基础也由传统的所有权转变为文化人权。但文化人权并不能覆盖文化遗产权的全部内容，文化遗产权在属性和价值上的多重性和复杂性与更大范围的“人权”体系相契合。作为“人权”的“文化遗产权”应具有一定的抽象性，其主体包括个体、社群、全人类等不同层次;客体为形态各异的文化遗产的统一体;内容既包括特殊财产权以及文化遗产的创造传承主体创造或传承该文化遗产及其相关行为受到尊重的消极的自由权，又包括主体以不同形式参与文化遗产相关活动并从中获得物质和精神收益的文化遗产参与和收益权，是公益权与私益权的统一。本文仅以文化遗产立法和文化遗产权利在理论和实践中的不断发展及其背后的理念变迁为线索，对文化遗产权进行了理论上的探索。在立法和司法实践中，文化遗产权如何与其他相关权利进行协调、如何实现以及如何保障，都是文化遗产权法定化过程中有待进一步研究的问题。

注释:

①1997年我国《传统工艺美术保护条例》已将传统工艺美术作为保护对象，但没有明确提出“非物质文化遗产”这一概念。

②公约中出现的“文化遗产”的字眼只是“文化财产”的同义词，并没有不同于作为公约保护对象的“文化财产”的独立含义。

③例如，2001年《保护水下文化遗产公约》、2003年《保护非物质文化遗产公约》、2005年《保护和促进文化表现形式多样性公约》等许多国际法律文件中，都有公众作用发挥或公众参与权的规定。

④本文中所指的“文化权利”皆是在人权体系的框架下的权利，与“文化人权”的含义等同，为了避免特定语境中表达上的重复，有时将二者混用。

⑤公约文本参见欧洲委员会官网:http://www．conventions．coe．int/Treaty/FR/Treaties/Html/199．htm，2015年3月20日访问。

⑥参见《弗里堡文化权利宣言》第3条，http://www．unifr．ch/iiedh/assets/files/fr－declaration10．pdf，2015年3月20日访问。

［1］朱勇．权利换和谐:中国传统法律的秩序路径［J］．中国法学，2008，1．

［2］杨炼．法哲学视野下的文化权利［J］．文史博览(理论)，2012，4．

［3］黄晓燕．国际人权法视野下文化权利的考量与辨析［J］．政法论坛，2013，3．

［4］关今华，李佳．人权概念复杂性探析［J］．法律科学(西北政法学院学报)，2007，1．

［5］Ana Filipa Vrdoljak，Cultural Heritage in Human Rights and Humanitarian Law，in International Human Rights and Humanitarian Law，O．Ben－Naftali ed．，Oxford University Press，2011．

［6］朱文奇．国际人道法［M］．北京:中国人民大学出版社，2007．

［7］Rules concerning the Control of Wireless Telegraphy in Time of War and Air Warfare．［EB/OL］．https://www．icrc．org/applic/ihl/ihl．nsf/ ART/275－370037，2015－3－21．

［8］Katja S．Ziegler，Cultural Heritage and Human Rights，Giuffrè Milano(ed)，Alberico Gentili:La Salvaguardia Dei Beni Culturali Nel Diritto Internazionale(2007)．

［9］王云霞．论文化遗产权［J］．中国人民大学学报，2011，2．

［10］［挪］A．艾德，C．克洛斯，A．罗萨斯．经济、社会和文化权利教程［M］．中国人权研究会组织翻译．成都:四川人民出版社，2004．

From Ownership to Human Rights:Developments and Reconstruction of the Concept of“Cultural Heritage Rights”

Hu Shan－chen
(Law School of Renming University of China，Beijing 100872)

Since modern times，cultural heritage legislations have gone through changes evolving from a special kind of property law to legislations aiming at protecting human right to culture and the theoretical basis for the rights to cultural heritage has also evolved from the ownership to cultural property to the cultural rights．However，cultural heritage rights actually correspond with the whole human rights system instead of the human right to culture due to their diverse attributes as well as complex elements．“Cultural heritage rights”，as a special sort of human rights，should be an abstract category in some ways．Subjects of the“cultural heritage rights”should include various forms including individuals，certain groups and the whole human beings;the object of it should be cultural heritage as a whole，including tangible cultural monuments as well as intangible cultural heritages;the content of it should contain the special property right，certain negative liberties，such as the respect given to cultural heritages and their creators or inheritors，as well as the positive rights to participate in activities relevant to cultural heritages in various forms and to benefit from the participations．The“cultural heritage rights”is a unity of the rights of public welfare and the rights to private interest．

cultural heritage law;cultural heritage rights;human rights to culture;human rights

A

1002—6274(2015)04—065—10

(责任编辑:黄春燕)

本文系中国人民大学科学研究基金(中央高校基本科研业务费专项资金资助)项目“从财产权到人权:理念变迁下文化遗产权的范畴重构”(项目编号:15XNH009)阶段性成果。

胡姗辰(1990－)，女，江西靖安人，中国人民大学法学院文化遗产法研究所研究助理，法国图卢兹第一大学博士研究生，中国人民大学法学院博士研究生，研究方向为文化遗产法、外国法制史。