论基本权利的程序保障功能

【内容摘要】程序保障功能属于基本权利“客观法”的功能侧面，对国家权力具有拘束力。从其效力看，基本权利的程序保障功能并不对应于公民的程序请求权，其仅是课予国家提供具体组织和程序的义务。我国宪法文本存在程序保障功能的宪法解释空间，总体上呈现出消极保障和积极保障之二元保障机制，我国宪法第33条第3款(尊重和保障人权)和第38条前半段(人格尊严)亦蕴含了“基本权利应当受正当程序保障”的要求。我国基本权利程序保障规范的构建，至少包括约束对象和评价标准两个要素。

【文献标识码】A

作者简介:卜素(1988－)，男，山东诸城人，山东大学人权研究中心研究人员，山东大学法学院博士研究生，研究方向为宪法学。

程序是权利实现的核心要件，若无程序保障作为支撑，权利充其量只是一种“善意的声明”、“政治上的箴言”、“虔诚的愿望” ［1］P195。“权利不是社会的一套特殊安排而是一系列解决冲突的程序”， ［2］P81“程序保障是现代国家政体式——宪政体制——的宗旨和基本原理” ［3］。近年来，程序问题受到学界空前关注，诉讼法学、行政法学和法理学等领域，理论研究获得很大进展。然而，在宪法学领域，程序问题依然未得到应有的重视，讨论宪法程序，依然是很有新意的主题。 ①而将程序与基本权利予以连接，更是学界关注甚少的重要课题。

从我国研究现状来看，消极意义的程序对基本权利的保障机制研究较多，这种机制以普通法国家的“正当法律程序”为典型，最早可追溯到1215年英国的《大宪章》，第39条规定:“除经由同等阶采地贵族之合法审判或依据国家法律外，任何自由人不得被逮捕、拘禁、驱逐、使无居所、处罚或以其他方法处决，吾人不能对其采取措施，或使其受拘禁。”这是正当法律程序首次以宪法形式予以正式确认。之后，经由美国宪法第五共和第十四修正案而形成极富解释空间的基本权利保障制度。而对于积极意义上的程序保障机制研究较少，比如德国的“程序保障功能”比较典型，这种机制要求“课予国家提供适当组织与程序之义务，以积极营造适合基本权实践的环境，帮助人们基本权落实。” ［4］P170与此相关的研究主要是在探讨基本权利“主观权利”、“客观法”之双重性质及其体系化、客观价值、制度性保障等理论 ②时有所论及，但体系化的研究略显不足。对一些基本问题认识不够，诸如，宪法程序对于基本权利保障扮演何种角色?程序与基本权利是何种关系?宪法程序是作为一种“程序基本权”，还是作为基本权利功能的侧面?笔者拟对德国“程序保障功能”作初步探讨，以期为我国宪法基本权利程序保障机制的完善提供借鉴。

一、德国程序保障功能理论的扩展与实践

基本权利仅能在特定的“组织与程序”背景下才能获得实现。程序保障功能作为“客观法”的面向，要求国家确定适当的保障机制和组织程序，落实基本权利保障。程序保障理论历经德国学者的竭力探索，已渐趋于成熟，并获得德国宪法实务的普遍确认。

(一)程序保障功能的理论扩展

德国程序保障功能理论的构建，可以追溯到德国公法学大师Georg Jellinek提出的身份理论。 ③Jellinek认为，从公民的积极地位中可以导出三种针对国家的给付请求权:第一，请求法律保护的权利，亦即请求司法保护的权利;第二，利益满足请求权，亦即请求国家为特定的行政行为，以满足个人利益的权利。比如请求行政机关出具公法上的证书。第三，利益顾及请求权，是请求国家顾及公民事实上的利益，比如请愿权或陈情权。 ［5］P46在Jellinek的身份理论中，程序要素被归为积极身份，并且局限于“司法基本权”，尤其是请求司法救济的权利，而未及于其他程序权(如行政许可程序、听证程序等)或组织保障。在此基础上，德国学者Haberle提出了基本权利在给付国家中“正当程序”意义的观念， ④力主基本权利的身份应扩展为“程序的主动身份”。 ［6］P210此一宏观理论促进了德国学界对基本权利与程序关联性开展探讨，被誉为德国基本权利程序理论的奠基之论。程序保障逐渐超出了司法的范围，从而扩展到基本权利的程序保障功能。

体系化与类型化是德国法学的一大特色。德国学者Hesse在论及“透过组织与程序实现及确保基本权利”时，认为:组织或程序通常是达成合乎基本权保障意旨的工具，基本权利一方面有赖组织与程序，才能实现;其他方面基本权利对于组织法及程序法的内涵，与有影响，其于直接以组织或程序为保障内容的基本权利，固然很明显，对于其他实体基本权利，也是如此。在此前提下，Hesse率先提出组织与程序保障的类型化架构 ［6］P227－228，即: (1)基本权利对于程序法的影响; (2)基于保护基本权的考量所发展出来的程序要求; (3)透过组织及程序直接实现及确保基本权利。经过理论的发展，程序功能被概括为“课予国家提供适当组织与程序之义务，以积极营造一个适合基本权利实践的环境，帮助人民基本权落实的一个功能。” ［4］P170可见，程序保障比传统的司法权更具有一般性，因为“没有适当程序的配合，空言诉讼权之保障，不具有任何意义。” ［4］P170

(二)程序保障的实务确认

程序保障理论能够成为德国宪法学界的“共同场域”，除了学者努力外，德国联邦宪法法院起了至关重要的作用。在Haberle理论之后，1972年的第一次“大学入学名额”判决及1975年的第一次“堕胎”判决中，联邦宪法法院分别指出组织与程序对于现有资源的合理分配亦发挥功能，以及国家对于未出生胎儿负有保护义务的观念，由此可见，基本权利的功能向度，呈现进展态势。

基本权利程序功能理论形成的真正转折契机，要归功于联邦宪法法院在1979年12月20日作出的“Mulheim－Karlich(核电厂)”裁定，其最大的贡献在于将基本权的程序关联性从“司法程序”拓展到“行政程序”。本案的争论点在于:行政法院对原子能法中有关“民众参与程序规定”的解释与适用，是否抵触宪法保障基本权利的意旨而构成违宪，该行政法院认为系争有关第三人参与程序之规定，其目标并非保护人民的权利，而仅是用来提供行政机关必要的资讯。联邦宪法法院指出:“基本权利应透过一定程序予以保障。宪法保障基本权利的意旨，不仅对于实体法之规定有所影响，同时亦及于相关程序法制规定。”“立法者在其负有保护义务的某特定实务领域中，如果设定一种以民众参与为中心的程序，则此项程序参与对于相关当事人具有确保其基本权利的作用，从而此等程序规定必须做合于(主观)基本权利保障意旨的解释。” ［6］P214－216

二、基本权利程序保障功能理论存在何种误解?

程序保障功能发展至今，德国学界承认“所有的基本权利或多或少均有组织及程序面向”，或称之为基本权利的“功能变迁”。但程序保障功能还存在一些争论点，德国学者作出了诸多探讨。然而，我国在引进此理论时，缺乏应有的阐述，一定程度导致了理论混乱与误解。在此，实有必要对相关问题予以厘清。

(一)程序基本权与程序保障功能

基本权利具有主观权利和客观法的双重性质，在德国已达成共识。为什么基本权利还作为“客观法”存在?主要有两个理由:第一，客观法是基本权利本身蕴含的一种价值要素。对此，德国学者Alexy曾有精辟的解读:客观法就是将基本权利从主观权利的面向抽离出来，使之成为一个经由三层抽象而得的纯粹诫命——基本原则。 ［7］第二，客观法是强化基本权利实效的体现。基本权利除了通过主观权利课予国家义务外，还可以通过客观法课予国家义务。尽管国家如果违反后者义务，权利主体不具有请求权，但国家依然要承担违宪责任。就具体内涵而言，主观权利与请求权相对应，主要体现在自由权、社会权等上，而客观法主要体现在第三人效力、保护义务、组织与程序功能。 ［8］P50因此，可以清晰地发现，如果宪法程序作为一项“程序基本权”，则属于主观权利之范畴，而如果作为“程序保障功能”，则属于“客观法”的侧面，二者在性质归属上存在明显差异。

对于程序基本权内涵，学界存在较大分歧。有学者将程序权等同于诉讼权， ［9］认为程序权还包括人身自由的保障、选举权行使原则。 ［10］并将程序权从司法程序扩张到行政程序、立法程序。 ［11］P257笔者认为，从性质上而言，程序基本权是一项主观权利，意味着公民可以据此提起宪法诉讼。而“程序保障功能”是指解释与适用国家程序法规时，应尊重相关基本权的客观价值秩序，而且应本于此价值秩序课予国家制定程序法规的义务。 ［8］P50尽管将程序保障功能归于客观法之侧面，但仍有学者试图将其与主观权利结合，据以建立广义上的程序基本权。其论证方式是将程序的建制视为一种国家给付，从而将程序权当做一种给付请求权。申言之，程序基本权的首要旨趣，在于请求国家提供有助于基本权利行使的程序与组织。如果国家不能满足此项程序，则需透过程序与组织的创设，予以补充 ［6］P251。

除了性质归属上的差异，程序基本权利和程序性保障功能另一个重要区别是:基本权利的程序保障只是强调程序保障对基本权利的重要性，而程序基本权则是将程序本身作为权利追求的目标。基本权利的程序保障中，程序并非该权利本身所保障的目标，即使程序对于该权利的保障非常重要，但并不能由此赋予公民请求国家制定程序的主观权利， ［12］P262国家毋宁只负有制定程序的客观义务，而程序权则赋予公民一种程序的给付请求权。

(二)基本权利与程序保障

1．程序与实体权利的关系。程序保障功能是一种积极保障机制，然而，程序思想在基本权利受到干预时，亦即在防御权领域中，也发挥着极其重要的作用。例如，在强制执行程序中，通过程序保障基本权利的实现，即集中在使用相关强制执行规定时，必须注意到程序正义的要素。不仅如此，程序的思想，可以将基本权利的防御权功能、保护功能及其给付功能，予以整合。立法者若以“需要填充的实体法上规范”限制基本权利的保障范围，则必须辅以一定形式化、且可资审查的程序，以确保重要的决定要素获得检验，并且达到规范的目的。所以，程序是基本权利保障的必要工具。此外，亦有学者指出，“实体权利本身即具有程序保障功能”。 ［13］

2．程序法与基本权利功能。从基本权利的防御功能看，程序本身若构成对人民权利的限制或侵害时，例如，如果行政机关作出某项行政决定需要冗长的程序，或者人民必须履行某些不必要的义务才能进入行政程序，则人民可以根据防御权功能主张权利之实现。从基本权利保障范围看，任何一个基本权利，如财产权、工作权、生命权等，经过一定行政程序的进行，可能因某个行政决定而受到侵害，则该权利主体须在行政程序中享有“必要的”程序权利，以便有效防御基本权利所保障的法益受到侵害。换言之，该程序规定必须有助于基本权利的实现。就此而言，程序法具有“服务的功能”。

(三)程序保障功能与基本权利的防御权功能

程序保障功能与基本权利的防御权功能存在两方面问题: (1)侵害基本权利是否等同于违反程序要求? (2)程序保障的规定如果影响了人的自由，是不是构成对基本权利的侵犯?从第一个问题来看，本质上即是否承认公民具有主观请求权的问题，亦即当国家违反程序本身，公民是否可以直接据此请求国家作为或不作为。对于第二个问题，适宜基本权利要求的程序规定，带来的问题较少。关于侵害权利的情形，程序法规定并不被理解为对基本权的侵害或限制，毋宁是具体化等实体权限制的媒介:立法者越是用不确定的概念来描述实体权利限制的要件，就越需要借助特别规定的程序，来具体化此限制的要件、内容。德国学者Chistian Starck认为:“假使能透过形式化的程序，使法院能够确定审查决定的因素究竟为何，该项决定是否确实有助于公共目标的达成以及哪些内容尚需填补，在这一情况下限制基本权利的实体法律规定就能越明确，从而越是能被人民接受。由此看来，程序法确实是保障基本权利的手段，而非对基本权利的侵害。” ［12］P263

(四)“合理”、“正当”程序的判断基准

基本权利保障的程序设计要达到什么样的程度，方能认定“合理”、“正当”?学者认为，一个合理、正当的程序，应是如下要求的排列组合。(1)公正的裁判机关; (2)预先告知所对相对人采取的不利行动; (3)当事人有对此陈述意见的辩明的机会; (4)有阅览案宗的权利; (5)有请求召开、参与听证会的权利; (6)有提出证据及要求传唤证人的权利; (7)有对此机关制定人员、证人、鉴定人、其他当事人及其代理人询问的权利; (8)有请求依证据裁决的权利; (9)有聘请代理人或辅佐人的权利; (10)所做成裁决须附有理由。 ［13］笔者认为，上述要求比较全面。问题是，这些要求如何排列组合?何种案件应具备哪些程序要求才符合合理、正当程序?这显然是一个依具体案例才能解答的问题，如果非要提出一个一般性的判别基准的话，只能以个案中涉及基本权利侵害的强弱、侵害范围的大小、造成损害风险的大小，以及行政自助决定空间的大小等因素综合判断。当然，即便有这些因素作为判断合理、正当与否的参考，在个案认定上还是有很大的不确定性存在。就此，基本权利的程序保障功能只要求“合理”、“正当”的程序，而绝不是“最佳”、“最合适”的程序。司法者不宜以后者为基准，对立法者的程序设计进行衡量，否则，即有侵犯立法权之虞。

三、我国宪法程序保障功能的解释空间

我国程序性条款在宪法中所占的篇幅，存在着“过少不严密、过粗不细” ［14］的弊端。从规范论看，我国宪法既无美国宪法“正当法律程序”原则，也无德国《基本法》规定的权利救济途径、法律上听审等类似的“司法基本权”。那么，我国是否能通过宪法解释来探究或补充程序保障方面的可能内涵?我国宪法是否存在这种解释空间?如果有，这一空间有多大?

(一)保障基本权利:宪法程序的价值目标

从我国宪法文本看，“程序”一词一共出现了五次，其中四次出现在第三章“国家机构”之中，分别是第72条、第73条、第77条、第102条。还有一次是在“公民基本权利”部分，即第40条“通信自由和通信秘密”之中。可以看出，这些直接规定“程序”的条款，多出现在第三章第一节“全国人民代表大会”，而“地方各级人民代表大会和地方各级人民政府”中只有一条，“国务院”、“民族自治地方的自治机关”以及序言、总纲部分没有出现明确术语。笔者认为，这体现了我国宪法一定程度上的“程序控权”。传统自然法学者提出“权力控制权力”的实体控权理论，到20世纪晚近时期，新宪政论提出以“程序控权”思想，认为“一般的宪政只不过是在正当程序概念普遍化过程中的更进一步而已。它旨在以多种方式限制权力，并且提供保护使个人免遭一切形式的专横权力之害。其明显特征是它要求在实质的、程序的和形式的考虑之间求得平衡。” ［15］P106－109笔者认为，控权只是手段、过程，而非目的。程序控权之唯一目的即保障基本权利。国家在任何时候都不得以任何非法的借口和理由随意剥夺、侵犯公民权利，并且要积极作为，最大限度地维护人的尊严和权利不受非法侵害。“通过程序的时间、空间要素来克服权力运行的随意性和随机性” ［16］，以更大可能地保障公民权利。我国宪法第2条第1款规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民”，第27条第2款规定:“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的切实联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”这反映出我国宪法以程序控制权力之目的在于保障人民的权利，“保障人权是正当法律程序的基本功能和最终目的”。 ［17］

(二)“二元”结构:宪法程序保障的类型化

除直接采用“程序”措辞的宪法条款外，我国宪法的文本结构能提供多大的程序要素解释空间?笔者拟采取类型化方式，探究我国宪法条款程序保障的可能内涵。我国宪法第33条第3款规定“国家尊重和保障人权”，此条款中的“尊重”和“保障”，对应于基本权利的“防御权功能”和“保护功能”，其基本权利程序保障的“二元”结构较为明显，即消极意义上和积极意义上的“二元”保障机制。并且，其作为基本权利的概括性条款，有能统领其他宪法程序条款规定之意蕴。

1．消极意义上的程序保障，即基本权利未经正当程序不得被剥夺或限制。这在我国宪法文本中存在三种表现形式: (1)在宪法中直接规定相关程序，未经这一程序不得剥夺或限制相关权利，例如，宪法第37条第2款规定:“任何公民，非经人民检察院批准或决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”(2)宪法规定了未经“法定程序”，不得剥夺或限制相关权利。例如第40条规定:“……除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵害公民的通信自由和通信秘密”。(3)只是规定某种权利“不受侵犯”，意味着未经正当程序的国家权力行为，亦构成对基本权利的侵犯。例如第13条第1款(财产权)、第37条第1 款(人身自由)、第38条(人格尊严)、第39条(住宅自由)等。当然，这种形式缺乏直接性和明确性，对基本权利之程序保障具有缺陷。

2．积极意义上的程序保障，即要求国家提供恰当的程序以确保基本权利实现。这在我国宪法文本中有明确条文，例如第2条第3款，“人民依照法律的规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”有学者指出该条款可以成为我国行政听证程序乃至整个行政程序正当性的宪法规范基础之一。 ［18］此外，第41条第1款规定，“中华人民共和国公民……有提出批评和建议的权利……有向国家机关提出申诉、控告或检举的权利……”。有学者认为，该条款蕴含着当公民实体权利受损时，“要求国家进行程序给付”的内涵。 ［19］这是比较明确的积极程序保障，其中，第2条第3款侧重事前和事中程序，第41条第1款侧重于事后的程序，这两个条款之间形成了某种呼应。此外，还有一些条款明确规定了国家的积极作为义务，例如第42条(劳动权)、第43条(休息权)、第44条(退休权)、第45 条(物质帮助权)、第46条(受教育权)、第47条(文化权)等，可以认定为国家需积极依据相关程序，履行义务。然而，这些条款存在不确定性，也是我国宪法文本解释程序功能的空间限度。

(三)权利与程序的“连接点”:程序保障两个条款之释义

我国现行宪法文本中，基本权利与程序保障机制存在“联结点”。例如宪法第33条第3款(尊重和保障人权)和第38条前半段(人格尊严)，这两个条款尽管属于抽象的宪法原则，但蕴含了基本权利程序保障的基本内涵。

1．宪法第33条第3款之释义。第33条第3款规定“国家尊重和保障人权”，这一处于“公民基本权利”部分的概括性条款解释了宪法一项基本原则， ［20］同时也蕴含了对程序的要求。在我国，“正当程序是保障人权的基本手段，而人权也是衡量程序是否正当的价值标准之一”业已成为学界较为通行的观点 ［21］P209－219;在实践中，程序建设也逐渐成为人权保障的基本要求，以两个《国家人权行动计划》(“2009 －2010”和“2012－2015”)为例，其中除了司法领域的人权保障程序外，以知情权、参与权、表达权和监督权为具体目标，提出了设计政务公开程序、重大决策形成程序、立法程序、选举程序等多种类型的制度改革目标，这意味着:以实现人权为价值取向的程序要求已成为实践中评价并改善法定程序的重要标准，并且扩展到权利实现的各个领域——考虑到“尊重和保障人权”条款无论是内容还是在宪法文本中的位置都可以被视为统帅“公民基本权利”部分的原则，因此，宪法中这一条款蕴含了“通过正当程序保障基本权利”的要求。

2．宪法第38条前半段释义。第38条前半段“公民的人格尊严不受侵犯”，蕴含了程序保障的基本价值。此条款是1982年修宪时增加的，一定程序体现了对“文革”教训的反思， ［22］P261因此该条款后半段所规定的“禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”即显得相当具有针对性。但不能认为人格尊严的内容仅限于“不受侮辱、诽谤和诬告陷害”，这样将缩小其内涵。对此，有学者指出本条款具有“双重规范意义”:即保障公民不受侮辱、诽谤和诬告陷害“个别性权利的保障条款”，又是作为“我国宪法上基本权利体系的出发点”的“基础性的宪法价值原理”， ［23］笔者认为，正是基于尊严的宪法价值，蕴含了基本权利保障程序价值内容。在此，美国学者马肖的“程序尊严理论”值得借鉴，马肖认为，程序是否正当，在于其“维护了还是削弱了适当的人格尊严观念”，而在探讨“什么程序把人定义为受到尊重的或者自尊的道德与政治主体”时，马肖具体分析了平等、彼此相关的“可预测性、透明性和合理性”、参与、私人自主权等具体判断标准 ［24］P176、185。凡是具备以上特征的程序，因为“维护了适当的人格尊严观念”，所以可以称之为“正当程序”。因此，我国人格尊严条款不仅意味着一系列基本权利，亦意味着实现基本权利的方式——以人格尊严为出发点的基本权应当维护人格尊严的方式被实现，而这种方式即体现为相关正当程序。

四、构建我国基本权利程序保障规范的进路

承上述，基本权利程序保障在我国宪法上获得了规范支持，或存在宪法解释空间。然而，我国基本权利程序保障之具体进路如何构建?基于此，又涉及两个前提性问题:第一，程序保障自身的功能及其运作机理是什么?第二，程序保障在基本权利保障体系中居于何种地位?笔者拟借鉴德国理论，予以初步论证。

(一)基本权利程序保障的约束对象

在我国，基本权利程序保障呈现出一种消极保障与积极保障的二元结构，对于前者而言，一切国家公权力对基本权利的限制，都必须经过正当程序;后者要求国家积极提供某种程序，以保障基本权利的实现。鉴于此，笔者认为，基本权利程序保障的基本功能可概括为:“约束国家公权力”。这种约束功能具体可区分为“消极约束”与“积极约束”，消极约束主要针对“限制或剥夺公民权利”，此时，国家公权力必须遵守宪法和法律规定的程序，审查应遵循“严格”基准;积极约束主要针对“给付或保护公民权利”时，国家公权力亦应遵守程序规定，其审查基准可以“相对宽松”。

(二)基本权利程序保障的运行机理

基本权利程序保障对于国家权力之约束，根据权力性质的不同，其在运行机理上存在很大不同。根据程序保障的基本内涵，可将权力分为两大类:“创设法律程序的权力”和“执行法律程序的权力”。具体而言，其运行机理如下:

第一，“创设法律程序的权力”主要是针对立法权。在德国，程序保障功能主要是对立法权的拘束。根据基本权利理论，宪法基本权利的保障，立法机关必须制定具体法律予以保障，这在宪法理论上称之为“宪法委托”。 ［25］P38然而，立法机关对基本权利的保障，存在极大的“自由空间”，亦即有较大的自由裁量的空间，并且立法机关在不履行“宪法委托”义务时，亦即立法不作为时，将构成违宪。因此，必须规范立法者的“自由裁量权”，促进立法者积极制定足够的法律，以保障基本权利的实现，立法者在制定基本权利保障法律时，必须严格履行相关程序。根据我国《立法法》等法律的规定，我国立法的基本程序包括法律案的提出、法律案的审议、法律案的表决、法律的公布等四个阶段。

第二，“执行法律程序的权力”主要是针对行政权和司法权。行政权是基本权利最主要的侵害者，因此，程序保障约束的核心是行政权。具体有两个表现: (1)行政参与。有学者指出，“行政程序法应重点制约行政主体的行政行为，这种制约通过在程序中为行政主体设定更多的义务性规范来实现，从而维持公民权利和行政权力之间的平衡关系。” ［26］亦即通过程序的制约来实现行政主体与公民之间的对等关系。因此，要求行政决策的作出过程，应体现相对方的意志。换言之，行政主体应当在听取对方意见和调查取证的基础上对相关事实作出认定，并严格依据行政事实作出决定，行政主体在实体法上享有的裁量权将被程序法所分割和限制。有学者提出，“在程序规则设置方面，需要打破行政机关对程序的垄断” ［27］，“正当程序的生命在于打破程序垄断”。 ［28］其途径有两条:第一，设置吸纳相对人参与的程序，实现程序的交互性;第二，强化相对人意见对行政主体决定的影响。就具体制度而言，有所谓的“案卷排他制度”，即行政机关的决定只能以通过听证形成的案卷为根据，不能以案卷外，以当事人所未知悉、未论证的事实作为根据。 ［29］这在我国《行政许可法》中有体现，第48条第2款规定:“行政机关应当根据听证笔录作出行政许可决定。”(2)行政公开。主要包括事前公开职权依据，使相对人能知悉法律对行政机关权力行使的法律依据;事中公开决定过程，使社会公众能监督行政机关依法行使行政权;事后公开决定结果，使相对人能及时提出行政诉讼与行政复议，提出救济主张。“执行法律程序的权力”还包括司法权，其程序要求包括案件受理、审查、宣判、执行等一系列环节。

(三)基本权利程序保障内容的规范模式

在我国宪法文本中，程序保障有两个代表性条款，即第37条和第40条。其中，第37条规定:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准决定或人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”第40条规定:“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”这两个条款所呈现的程序内容有明显差异，笔者将其概括为两种模式:

一是宪法明确规定。宪法第37条明确规定限制公民人身自由所需的程序，即经过“人民检察院批准决定”或“人民法院决定”，并经由“公安机关执行”，否则不受逮捕。然而，宪法明确规定基本权利程序的规范不多，并且没有规定具有统领性的程序规定。因此，应通过修宪增加相关的程序内容。

二是授权立法规定。宪法第40条“通信自由与通信秘密”中，采用“依照法律规定的程序”。就这种规范模式看，基本权利程序保障最终还需落到立法权的行使上，可以通过“创设法律程序的权力”的约束机制，亦即通过程序机制对立法权进行规制。

总之，对于具体基本权利而言，其程序保障模式需经由“程序保障原则——宪法中的程序规定——法律中的相关程序规范”，当然，这种程序机制是一个开放的、相对确定的保障路径，其核心是“正当、合理程序”。

(四)基本权利程序保障的规范要素及其构建

笔者认为，基本权利程序保障的规范构建，至少应该包含“约束对象”和“评价标准”两个要素。就约束对象而言，上文已有论及，即拘束所有国家权力，包括立法权、行政权和司法权。然而，在“积极约束”中，国家是积极“给付”抑或“保护”基本权利，例如，宪法第42条“劳动权”中，采取“国家通过各种途径”的术语，创造劳动条件，加强劳动保护，改善劳动条件，提高劳动报酬和福利待遇。这种“福利国家”背景下对“社会权”之保障，程序要求相对宽松，只需遵循“平等”、“公开”、“公正”等价值基准。因此，基本权利程序保障之规范构建，重点在于“消极约束”，即限制和剥夺公民基本权利的情形，并针对所有国家公权力，可简述为“一切对基本权利的限制和剥夺”。

基本权利程序保障规范构建还涉及到“评价标准”的问题，这亦是明确程序自身价值的基本途径。笔者认为，有两个程序价值值得关注:一是“任何人不得充当自己案件的法官”，要求权力机关必须秉持“中立”原则，行政机关在作出行政决策时，必须站在中立的立场进行决策;司法机关应遵循“利益回避”制度;立法机关应尽可能容纳利害关系各方。二是“任何一方的诉词都要被听取”，要求权力机关必须凸显“平等”原则。立法机关制定法律，应充分征求和听取公众的意见，履行立法义务，并且所制定的法律不得侵害基本权利的“核心”;司法机关应充分保障公民陈述意见的机会、提供证据和传唤证人的权利、聘请代表人的权利等;行政机关在上文“行政参与”中已有论及，此处不再赘述。综上述，基本权利的程序保障可表述为:“一切对基本权利的限制和剥夺，都必须经过正当程序”。在宪法中的位置，可以作为宪法第51条的第2款，与第51条公民基本权利的边界相对应。

五、结语

宪法规范存在的基础是基本权利的保障，随着社会的变迁，基本权利的规范效力与权能都在不断扩展，其发展呈现出一种权利主体多元化、而权利的规范性标准不明晰的特点，因此在基本权利的保障过程中，运用正当的法律程序对其规制尤为重要。基本权利理论在我国的理论研究开展较晚，而对于基本权利的程序保障功能更未能有深入研究，因此我们仍然需要根据我国的宪法规范与社会现状，对这一制度展开深入研究，进一步提高程序保障在基本权利保障体系中的地位，扩展程序保障制度的功能，细化程序保障制度的运作机理。理论研究固然重要，还需要实践将该理论予以确认。承上文所述，程序保障功能在我国当前的宪法规范之中存在一定的解释空间，纵观程序保障功能理论的发展过程，当务之急是如何合理运用当前我国的宪法解释机制将基本权利与程序予以关联，这对于基本权利的程序保障功能制度的发展具有重要意义，在此基础上，对基本权利的程序保障功能的范围予以扩展。

注释:

①　早在2003年，童之伟教授即认为，“讨论宪法程序，显然是个很有新意、也给予人们很好的开拓余地的好主题”。参见童之伟:《完善宪法程序若干问题初探》，《政法论坛》，2003年第2期。

②　有关这些问题可以参见张翔:《基本权利的双重性质》，《法学研究》，2005年第3期;郑贤君:《作为客观价值秩序的基本权——从德国法看基本权保障义务》，《法律科学》，2006年第2期;欧爱民:《德国宪法制度性保障的二元结构及其对中国的启示》，《法学评论》，2008年第2期等。

③　Jellinek在1892年出版的《主观公权利体系》一书中将人民在国家中的地位分为四种: (1)被动地位，是指个人处于臣服国家的地位，属于个人的义务领域; (2)主动地位，以公民参与国家为内涵，旨在形成国家意志，在此地位中，个人有权行使所谓狭义的政治权利; (3)消极地位，是指国家的成员享有一种自为主人的地位，一个自由于国家之外、拒却国家权力的领域;在这种消极地位下，公民享有一种不作为请求权，即个人享有请求承认消极地位的权利，以及禁止国家官署对于消极地位的任何干预，亦即不得为任何无法律依据的命令或强制。(4)积极地位，是国家基于个人的市民身份，亦即国家的整体行为都是基于被统治者的利益而为，国家在履行其任务时，承认个人享有法律上的权能，得以要求国家权力对其有所作为，并利用国家的制度。

④　继Jellinek之后，对程序保障功能发展做出重大贡献的学者是Haberle。在1971年举行的德国国家法教授协会年会中，他以《给付国家中的基本权利》为题，提出基本权利在给付国家中“正当程序”意义的观念。