论指导性案例发布与指导权

·朱桐辉李红震/文

论指导性案例发布与指导权

·朱桐辉*李红震**/文

在不断发展的立法、司法实践中，检察机关的职权已突破现行《人民检察院组织法》（以下简称《组织法》）的授权范围，履行着一些新的必要职权。其中，最高人民检察院具有的公开发布检察机关指导性案例的职权最值得关注。这一新职权行使过程中遇到案例较少、适用不足等问题，而让其及时地获得《组织法》的正式授权，提高其法律依据的正当性与合法性，是解决这些问题的有效途径之一。因此，建议即将修改的《组织法》将那些最高人民检察院独有的职权专条规定，并在其中规定：最高人民检察院可以公开发布检察机关指导性案例，为全国各级检察机关依法办理案件提供指导和参考。指导性案例发布后，各级人民检察院在办理同类案件、处理同类问题时，可以参照执行。最高人民检察院有权领导、督促各级检察机关的案例指导工作。

人民检察院组织法最高人民检察院指导性案例职权法定

现行《人民检察院组织法》（以下简称《组织法》）是1979年第五届全国人大第二次会议通过的，并于1983 年9月2日经第六届全国人大常委会修改的，规范检察机关职权最集中、最系统的法律。在其第1章第5条中赋予了检察机关5项职权，既为各级检察机关行使的检察权划定了边界，也赋予了其坚实的正当基础。

一、最高人民检察院的指导性案例公开发布与指导权的正当根据亟待强化

随着社会跨时代的发展，《组织法》关于检察职权的原有规定已暴露出了一定的时代性缺陷，许多地方已不能适应我国的法治发展及检察工作需要，甚至在某些方面制约了检察工作的有效开展。诚如有识之士指出的，我国检察机关的《组织法》在结构体系、法律衔接、规范内容等方面存在着不少亟待弥补的缺陷。［1］时代在变，检察机关的《组织法》也需与时俱进。事实上，在不断推进的司法实践中，检察机关已在履行一些新职权。

一些新职权首要和主要来源是全国人大及其常委会通过的法律。来自这类法律的新职权有的是《组织法》基本没有涉及但立法机关新授权的，有的则是立法机关对既有检察职权拓展、完善而形成的。应该说，这类新职权是最具正当性与合法性的，因为它们是最高立法机关赋予的，符合人民民主原则及法治原则。例如，2013年1月1日起实施的经过全国人大会议审议通过的《民事诉讼法》、2012年3月14日第十一届全国人大第五次会议通过的《刑事诉讼法》均给检察机关增加了新职权。

一些新检察职权来自立法机关的决议。例如，1981 年6月10日第五届全国人大常委会第十九次会议通过的《关于加强司法解释工作的决议》赋予了最高人民检察院与最高人民法院司法解释权。因此，最高人民检察院的司法解释权虽然不是来自全国人大通过的组织法，但至少来自全国人大常委会的决议。

还有一些新职权源自最高人民检察院因司法改革及司法实践所需而发布的内部文件。例如，最高人民检察院检委会通过的一些规定，就涉及到一些具体职权的增加。目前，已有论者基于检察实践，提炼出了检察预防权、检察建议权［2］等新职权。同时，他们也认为，基于检察机关《组织法》的性质及司法实践的需求，也应当将这些新职权纳入组织法，更为适宜。

这些新职权之间、它们与既有职权之间，如何协调与规范，就成为《组织法》修改时不能回避的重要问题。在《组织法》增加哪些新职权，如何配置该法中的新旧职权问题上，还需考虑立法与司法、实践与改革的权衡关系及实际需要。因此，上文提及的那些新职权也并非全都适宜写入《组织法》。只有那些既能促使检察机关更好地发挥作用，又符合其自身性质与定位，又能助益司法改革与司法发展的职权，才适宜增加。以此为指导思想，最高人民检察院公开发布指导性案例的实践情况引起了我们的关注。基于这一改革及新增加职权的运行，具有改变我国司法运行方式，促使检察权运作更加规范、统一、准确的作用，因此应当及时探讨这一重要职权的正当性及合法性的提高问题。

2010年7月30日，最高人民检察院第十一届检委会第四十次会议审议通过了《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》）。其中，《规定》第14条赋予了最高人民检察院公开发布检察机关指导性案例的职权，进而指出这是最高人民检察院指导全国检察工作的一种形式，并在第15条、第16条赋予了指导性案例对各级检察机关可参照执行的效力。毋庸讳言的是，尽管这一制度及职权行使具有重要的意义及价值，但我们也不能否认，这其实是最高人民检察院自己给自己授权，而且授权自己进行法律适用方式的重大变革，其正当性及合法性很容易遭到质疑。因为，从严格意义上说，该文件仅是规范检察机关内部工作程序的规范性文件，还不是真正意义上的“法律”。因此，这也导致了实践中检察机关指导性案例的适用和推进，刚性不足。为解决这一问题，需要我们及时地利用《组织法》修改的难得契机，将其及时纳入新法，以为该项职权的有效运行、发挥更大的作用，提供充足的法律依据。

二、最高人民检察院的指导性案例发布与指导权纳入《组织法》的理由

一是“职权法定”原则促使我们要及时地提高最高人民检察院指导案例发布与指导权的正当性、合法性。根据法治原则和人民民主原则，国家机关的职权需要由国家立法机关通过法律赋予。最高人民检察院发布检察机关指导性案例是行使检察权的一种方式，也是一项公共权力，毫无例外也需遵循“法无规定不得为”的基本原则。但现阶段，这项新职权的法律依据只是最高人民检察院检委会通过的《规定》，与上述原理和原则不符，也与我国《立法法》规定不符：该法第8条第2款明确地将各级人民检察院的产生、组织和职权列为只能通过法律授权的事项。因此，仅在最高人民检察院检委会通过的《规定》中赋予这一权力是远不够的。

二是指导性案例具有一定的法律效力，远远高于《最高人民检察院公报》刊载的典型案例的“效力”，但其又与司法解释不同，因此亟待提高案例发布与指导权的法律依据的等级。《最高人民检察院公报》发布的典型案例，由于缺乏明确的制度规范及工作机制产生了一些问题：其案例的选取主要局限于疑难案件，指导功能单一；整理、发布主体分散，由各级检察院个别进行，作用范围有限；缺乏高层次统合研究，大量有指导价值的案例难以进入最高人民检察院决策视野，不利于最高人民检察院及时指导执法与办案；有地方发布的类似案例对法律存在不同理解及适用，造成了执法上的困惑和混乱。

为解决这些问题和困境，指导性案例应用而生，并成为了一个重大推进。因为，这些选择出来的案例不仅是“典型”的，而且是有“指导性”的。虽然这种指导效力不及法律甚至司法解释的效力，但比“公报案例”的“效力”要高很多。《规定》明确指出，这些指导性案例对各级检察机关而言具有“可参照执行”的效力：第2条规定：“通过选编检察机关办理的在认定事实、证据采信、适用法律和规范裁量权等方面具有普遍指导意义的案例，为全国检察机关依法办理案件提供指导和参考，促进法律的统一公正实施。”第15条则明确规定：“指导性案例发布后，各级人民检察院在办理同类案件、处理同类问题时，可以参照执行。”第16条更是明确规定了不能随意拒绝适用指导案例，凡不适用这些案例需报检察长或检委会决定：“在办理同类案件、处理同类问题时，承办案件的检察官认为不应当适用指导性案例的，应当书面提出意见，报经检察长或者检察委员会决定。”而且，与法院上下级监督关系不同，根据《宪法》第132条和《组织法》第10条第2款的规定，上级检察院是在“领导”下级检察院的工作，而这种“领导”关系更会强化指导性案例的实践效力和强制力。既然这一案例指导权将具有较高的强制力，能发挥很大的作用。那么，检察机关行使这一职权的依据，就需要及时地提高到《组织法》的高度。

三是从司法实践看，有若干指导性案例发挥了较好的积极作用，该制度有很大的潜力，最高人民检察院的指导性案例发布与指导权应当得到立法机关的肯定和追授。例如，针对各级检察机关应当如何准确地把握死刑证明的标准，最高人民检察院发布的忻某绑架案（最高人民检察院指导性案例第2号）的要旨给予了很好地解答。而且该案的诉讼过程也充分体现了如何正确地权衡死刑案件的证明标准，如何通过检察机关的努力，让审判机关认可自己的判断和裁量。诚如论者所言：一项公共权力的来源并不一定仅仅是国家的法律，在国家法律尚未赋予某个公共机构以一项公共权力的时候，如果该机构的该权力总能产生积极的意义和效果，那么这项权力就容易被其他部门接受，并可能被国家的法律所追授。

四是案例指导的整体实践情况更在督促我们要尽快地将这一职权纳入《组织法》。毋庸讳言，根据我们的体会、观察及调研，最高人民检察院的案例指导在实践中存在着的一些不足及问题，亟需从提高执行力上予以解决。而《组织法》的修改将为此提供了很好的解决平台与机会。

最高人民检察院至今公开发布了5批指导性案例，共计19个，数量上显得过少；几乎是1年才公布1批，每批不过3、4个指导性案例，而且间隔时间长短不一，缺乏连续性和规律性；所公布的这些案例仅仅涉及到《刑法》若干罪名，涉及刑事诉讼问题则更少，覆盖范围仍然很窄；所公布的这些案例主要来源于东部地区法院，说明指导性案例来源区域失衡。不难得出，最高人民检察院的指导性案例制度还远远不能满足各级各地检察机关办案参考的需要。更令人担心的是，这些案例在各级检察机关中的适用不足。而这些问题及不足的出现，既与新制度实施需要时间适应、消化有关，也与最高人民检察院的案例指导权缺乏《组织法》的授权，有待进一步规范有关。

三、最高人民检察院的指导性案例发布与指导权纳入《组织法》的方式

那么，该如何在《组织法》中规定这一授权条款呢？我们认为，以下要点值得重视。

第一是应当将指导性案例发布与指导权作为最高人民检察院的特有职权单列，并与其它特有职权一并专门规定。现行《组织法》仅在第一章第五条规定了最高人民检察院与地方各级检察机关及专门检察机关共有的职权，对最高人民检察院所独有的职权未做专门规定。其一，这是不符合逻辑的，既然检察体系已划分为最高人民检察院与地方各级检察机关及专门检察机关，而且前者与后者存在着领导与被领导关系，那么他们所具有的职权必然会有不同之处。其二，这也不符合我国的司法实践，事实上，最高人民检察院在实践中行使的职权与地方各级检察机关、专门检察机关已有很多不同之处。例如，其具有的司法解释发布权。

更值得注意的是，2006年10月经第十届全国人大常委会先行修订的《人民法院组织法》已将最高人民法院独有的职权单。［3］因此，在修改《组织法》时，将检察机关职权条款至少分为两部分，一部分规定各级检察机关共有职权，另一部分为最高人民检察院独有职权。

第二是公开发布而不是内部发布。《规定》第14条规定：“检察机关指导性案例由最高人民检察院公开发布，作为指导全国检察机关的一种工作形式。总结经验、教训的案例以及不宜公开发布的案例，可以在检察机关内部发布”。据此指导性案例有两种发布方式，一是公开发布，二是内部发布。我们认为，写入《组织法》的只能是公开发布，而不能是内部发布，因为根据现代法治原则，法律应当公开，否则无法律效力。既然要让最高人民检察院发布的指导性案例为各级检察机关提供指导和参照，而且事实上具有一定的效力，能对相似案件的各类主体利益产生重大影响，那么，就应当公开发布。否则就不应该对公民发生效力。

第三是发布“检察机关指导性案例”的职权。首先，应明确区分指导性案例与典型案例、判例的不同。典型案例仅在公报中刊载，既无法律或司法解释赋予其正式的法律效力，也无最高人民检察院检委会通过的规定来明确其效力，而最高人民检察院案例指导制度则是一项专门制度，已在最高人民检察院检委会通过的《规定》中明确其效力；判例则是英美法系“遵循先例”传统逐渐衍生出的具有自发性、权威性的主要法律渊源，而我国的指导性案例，其效力现阶段主要还是来自最高人民检察院及最高人民法院的司法顶级地位，带有一定的“内部行政”强制性。［4］其次，其所发布的指导性案例特指适用于各级检察机关及专门检察机关的案例，不涉及其他政法机关。

同时，指导性案例制度还涉及一个重要问题——如何协调公、检、法三家指导性案例的关系。我们认为，应遵循两项原则：一是尊重法院生效判决。最高人民检察院应选择法院生效裁判为支撑的案例作为检察机关指导性案例来发布，不能选择未生效案例。公安机关指导性案例的选择也应遵循这一原则。相应地，最高人民法院的指导性案例当发挥引导公、检两家指导性案例的作用。二是尊重《宪法》规定的三家基本关系。《宪法》第135条规定“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律”。因此，三家在选择、发布刑事指导性案例时，既各有侧重、互有配合，又充分体现相互间的职权监督原则。

第四是应当将其继续界定为“指导性案例”，以免引起新的措辞冲突。如果将来立法中用“判例”来代替目前已经通行、且被司法机关接受的“指导性案例”，会造成不可避免的措辞混乱、观念冲突。指导性案例是我国的司法改革成果，其术语表达具有一定的独创性。同时，除了检察系统外，也已被公安机关及人民法院普遍采纳。事实上，这种替代也无必要，“指导性案例”这一术语就是既吸纳了西方法域精华，又不失本土的适应性和可接纳性。而且，从术语上分析，指导性案例是“指导性”的，供检察机关参考适用，而“判例”即是先例，也是生效的法律，后续司法机关必须遵循，但我国政法机关的案例指导制度并未采用这一思路和机制。［5］

第五是其效力定位为“指导和参考”较为适宜。何为“指导和参考”？首先，它不具有很高的法律强制性。因为是供“参照适用”的“指导性”案例，其效力要低于法律和司法解释。其次，它又是有法定约束力的。如前所言，虽是“指导性”的，但各级检察机关在同样案件中应当尽量靠近并参考，如不参考应当说明理由报检察长或者检委会决定。这意味这些案例对检察机关及案件当事人是有一定的约束力及事实上法律效力的，绝非可遵循可不遵循。再次，如前所言，发布指导性案例并开展指导工作，是最高人民检察院“领导”各级检察机关及专门检察机关的工作方式之一，既然是“领导”性的工作内容，就必然具备了上级对下级的效力，而不是建议性或咨询性的。

最高人民检察院已多次在正式文件用了“指导”、“参考”词语。这也为即将修订的《组织法》中明确规定，最高人民检察院可以公开发布指导性案例，“为全国各级检察机关依法办理案件提供指导和参考”，奠定了很好的基础。这样的规定，也符合检察机关案例指导制度建立的初衷与目的。

综上，建议即将修订的《组织法》增加关于最高人民检察院独有职权的专门规定，并将其指导性案例的发布与指导权表述为：“最高人民检察院可以公开发布检察机关指导性案例，为全国各级检察机关依法办理案件提供指导和参考。指导性案例发布后，各级人民检察院在办理同类案件、处理同类问题时，可以参照执行。最高人民检察院有权领导、督促各级检察机关的案例指导工作。”

注释：

［1］参见许文辉、张子强、宋凯利：《人民检察院组织法的修改与完善——以检察机关职权体系的科学构建为核心》，载《法学杂志》2013年第12期。

［2］参见杨圣坤：《检察预防权入检察院组织法的实践需求和条文设计》，载《黄海学术论坛》第20辑；赵培林，陶德春，孙高洁：《检察建议在司法实践中的现状和规范》，载《聊城大学学报（社会科学版）》2009年第2期。

［3］当然，在将来的《人民法院组织法》修改时，也应当在关于最高院独有职权的条或款中加入指导性案例发布与指导权。

［4］参见秦宗文：《案例指导制度的特色、难题与前景》，载《法制和社会发展》2012年第1期。

［5］参见李娜：《中国特色案例指导制度绝非司法造法——对最高检陈国庆主任的采访》，载《法制日报》2011年5月19日。

*南开大学法学院副教授［300071］

**天津市南开区人民检察院干部［300100］