《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定（征求意见稿）》评析

杜 颖

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定（征求意见稿）》评析

杜 颖

为统一法律适用标准，在处理行政授权确权争议方面，理顺商标行政管理机关与法院既相互独立又彼此合作的关系，最高人民法院制定并发布相关司法解释是非常必要的。这是正确适用刚修订的《商标法》所需，也与建立知识产权专门法院的大背景相切合。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定（征求意见稿）》在很多方面是成功的，具有革新精神，但还需在调整理念、强化内部体系的逻辑性及表述严谨性方面做进一步的努力。

司法解释 商标授权确权 评析

2014年10月14日，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定（征求意见稿）》（以下简称《规定》）①《规定》全文见http://www.chinacourt.org/law/detail/2014/10/id/147963.shtml，最后访问日期：2014年10月15日。发布。目前该《规定》正在征求意见与反复修正和调整过程中，但基本框架和内容都已经确定。本文试以该《规定》的现有内容为基础，对其出台的必要性、背景以及如何处理好该《规定》与其他法律法规之间的关系，做一个分析，希望能对该规定的最后定稿以及正式发布后的《规定》的理解与适用有所帮助。

一、《规定》出台的必要性

新中国建立后，随着各主干法律的出台，司法解释应审判实践之需不断扩容。在我国加入世界贸易组织后，最高人民法院曾针对新中国成立后已经发布的7600多个司法解释和规范性文件，分六批进行了清理，并发布了相关通知和目录。②参见张能宝：《最高人民法院司法解释的目标与方法研究——对司法解释成为正当裁判规范的思考》，中国政法大学博士学位论文2008年，第1页。司法解释数量浩繁，质量参差不齐。为此，1997年7月1日，最高人民法院制定了《关于司法解释工作的若干规定》，规范司法解释的制定和发布。2007年3月23日，最高人民法院又根据新形势的需要发布了新的《关于司法解释工作的规定》，1997年《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》同时废止。新的规定进一步规范司法解释的制定和发布，将原来的三种司法解释形式③即解释、规定和批复。参见《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（法发［1997］15号），第9条。增加为四种④即解释、规定、批复和决定。参见《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（法发［2007］12号），第6条。，并进一步详细规定了立项、审核、协调等程序。尽管如此，学界对司法解释的合理性一直存疑，特别是在有些情况下，司法解释被用以执行中央的政策从而完成政治上的任务。⑤参见纪诚：《最高人民法院司法解释研究 ——对最高人民法院司法解释合理性的反思》，中国政法大学博士学位论文，2006年，第62页。但不容否认的是，自新中国成立后，我国司法实践从来没有离开过司法解释，在强调司法能动性的同时，司法解释的功能也似乎日渐增强。究其根本，司法解释来源于制定法本身的局限，是立法与司法权力分立的产物。⑥参见陈春龙：《中国司法解释的地位与功能》，载《中国法学》2003年第1期，第25页。有些学者甚至提出，“司法解释是法律文本的一种延伸表达方式”⑦陈甦：《司法解释的建构理念分析——以商事司法解释为例》，载《法学研究》2012年第2期，第3页。。这样，司法解释在指导司法实践正确理解法律文本、统一法律适用标准、填补法律漏洞等方面的功能就不言自证了。

具体到《规定》这一司法解释，它又有着特殊的存在意义。其开篇称，发布这样一个司法解释的目的是“为正确审理商标授权确权行政案件，依法行使司法审查权，明确和统一审理标准”。如前所述，明确和统一审理标准，这是所有司法解释都肩负的历史使命。《规定》也旨在通过统一审理标准，解决商标授权确权案件同案不同判的现象。⑧同案不同判，主要指同样的案件事实做出不同的案件处理结论，但还应该包括同样的案件事实通过援引不同的法律规定而做出同样的结论的情况。例如在“宗庆后案”中，安徽省某酒业有限公司申请“宗庆后”商标，指定使用商品为第32类的“啤酒、矿泉水、饮料制剂”等。宗庆后是杭州娃哈哈集团有限公司法定代表人。商评委依据权利冲突的规定，驳回了商标注册申请。而在同一主体就“何伯泉”商标，指定使用商品依然为第32类的申请中，商评委认为，因为“何伯泉”与乐百氏（广东）食品饮料有限公司的副董事长兼总经理何伯权的名字并不完全相同，因此，不能适用权利冲突规定，而是以《商标法》第10条第1款第8项关于社会不良影响的规定驳回商标申请。参见杜颖著：《商标法（第二版）》，北京大学出版社2014年版，第39页。尽管两案的事实构成略有不同，但这样微小的区别竟导致适用的法律依据不同，这种处理手法颇值得商榷。除此之外，商标授权确权案件中还存在一种特殊的现象：关于商标授权确权的行政诉讼与关于商标侵权的民事诉讼并行循环现象，以及授权确权行政诉讼程序和商标局评审程序之间的循环现象。我们以立体商标的棕色方形瓶案为例，该案起因于雀巢公司注册的棕色方形瓶立体商标，它于1995年申请马德里国际商标注册后，2002年申请后期指定领土延伸至中国，于2007年6月核准注册。2008年10月，雀巢公司向国内的几十家调味品企业发出警告函或向工商部门投诉，要求相关企业停止侵权。作为被警告企业之一的开平味事达调味品有限公司（下称味事达公司），一方面向商评委对该立体商标依法提出争议，另一方面，又向江门市中级法院起诉，请求确认自己使用棕色方形瓶包装不构成对雀巢公司立体商标权的侵犯，提起确认不侵权的民事诉讼。在确权程序中，2010年7月，商评委对味事达公司对立体商标的争议裁定申请作出裁定，维持了争议商标注册。味事达公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。2010年12月，一审法院判决认定，商评委作出的裁定审查程序违法，判令商评委就方型瓶商标争议重新作出裁定。2011年8月，商评委在纠正程序错误的基础上，作出重审争议裁定，仍维持争议商标注册。味事达公司由此再次将商评委起诉到北京市第一中级人民法院。北京市第一中级人民法院认定雀巢公司涉案立体商标不符合《商标法》第11条的规定，不具有显著性。⑨参见北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第269号行政判决书。雀巢公司不服，向北京市高级人民法院提起上诉，北京市高级人民法院2013年9月13日作出判决，维持北京市第一中级人民法院的判决。⑩参见北京市高级人民法院（2012）高行终字第1750号行政判决书。雀巢公司不服，向最高人民法院提起再审。

民事诉讼方面，2010年7月9日，江门市中级法院针对味事达公司诉雀巢公司请求确认不侵犯立体商标权案，判决不侵权。雀巢公司不服一审判决，向广东省高级人民法院上诉。2010年11月17日，广东省高级人民法院终审维持原判。①参见广东省高级人民法院（2010）粤高法民三终字第418号民事判决书。雀巢公司仍然不服，向最高人民法院提起再审。因雀巢公司针对确权的行政诉讼程序二审判决，即北京市高级人民法院（2012）高行终字第1750号行政判决，已经提起再审，最高人民法院为了节省司法资源，中止了民事诉讼的再审程序。②参见中华人民共和国最高人民法院（2013）民申字第61号民事裁定书。一个瓶子，两条路径，多次审理和评审：在民事诉讼中经过了一审、二审，又启动了再审；而在确权程序中，则经过了商评委评审、北京市第一中级人民法院审理、商评委再评、北京市第一中级人民法院审理、北京市高级人民法院审理、最高人民法院再审这样复杂的程序。可以说，这造成了行政资源和司法资源的极大浪费，同时对当事人也极为不利。统一审理标准，可以在一定程度上减少商评委与法院之间的意见分歧，防止案件在商评委和法院之间往复。

因此，《规定》不仅要在司法系统内部实现审理标准统一，同时也为商评委评审商标授权确权争议提供指针，减少法院与商标局及商评委的意见分歧，维护国家商标行政管理机关和司法机关的权威与形象。事实上，“依法行使司法审查权”的表述一方面强调司法是最后一道防线和终极救济的宗旨，同时也隐含了司法机关对行政管理机关依法履行职能的充分尊重。可以说，《规定》是从程序和实体法律适用角度，为理顺商标保护司法与行政两条路径的关系所做的又一次努力。

二、《规定》出台的背景

2010年4月20日，最高人民法院曾经发布过《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》③参见最高人民法院法发［2010］12号文件。，近几年，司法实践不断发现新问题，涌现了很多典型案件。《规定》是在2010年意见的基础上，以司法解释这种规范解释的形式，对商标授权确权案件中出现的各种问题进行的总体回答。同时，我国第三次修订的《商标法》和《商标法实施条例》已经于2014年5月1日生效，对商标审查和审理程序也做了一些新的调整。④例如，将原来商标撤销程序仅适用于违反商标使用管理规定和商标丧失显著性的情况（《商标法》第49条），修订前的其他撤销程序都改为了商标宣告无效程序。具体程序设计方面也予以简化，如针对商标局准予注册商标的决定，异议人不服的，商标先进行注册，而后异议人可以宣告商标无效（《商标法》第35条）。因此，《规定》也需要对此做出回应。

《规定》出台的另一个重要背景就是知识产权专门法院的设立。2014年8月，全国人大常委会通过了《关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定》。知识产权专门法院的设立，会进一步强化知识产权保护意识，统一知识产权审判标准，整合知识产权司法资源，建立一支高水平的知识产权法官队伍，总体服务于创新型国家建设目标。⑤参见易继明：《为什么要设立知识产权法院》，载《科技与法律》2014年第4期，第574页。但专门法院的布局、管辖范围、专门法官的配备等问题，都需要经过深入细致的调研和认真思考才能确定。2014年11月3日，《最高人民法院关于北京、上海、广州知识产权法院案件管辖的规定》发布，明确知识产权法院管辖的第一审案件包括三类⑥这三类案件一是专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件等技术类民事和行政案件；二是对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的涉及著作权、商标、不正当竞争等行政行为提起诉讼的行政案件；三是涉及驰名商标认定的民事案件。，其中北京市知识产权法院还专属管辖主要包括授权确权类案件在内的行政案件，即不服国务院部门授权确权类裁定或者决定的知识产权授权确权类行政案件；与知识产权强制许可有关的行政案件；与知识产权授权确权有关的其他行政行为引发的行政案件，比如对国家工商行政管理总局商标局商标申请不予受理或者不予续展行为提起诉讼的案件、对国家知识产权局中止专利审查行为提起的诉讼的案件等。北京市知识产权法院将陆续遴选30名法官，每年承担大约1.4～1.5万件案件⑦资料来源于http://wenku.baidu.com/link?url=msosgmZJSU01g1c35bgNwnoQTkm-jn2YJORxmw6cBFgahf-96vM3g_HTffyWsOLrz_ zQviSGbuUZA6yuTY9AX2nC-9juz3R87vMpDZtGMYO，最后访问日期：2014年11月18日。，每位法官平均年审案件将高达500件。在这样高负荷的工作重压下，要想保证案件的审判质量，除了需要审判人员不断提高专业素养外，还要有统一而明确的审理标准作为审判基础。《规定》的发布不仅会为新设立的知识产权法院提供更清晰的审判案件思路，同时也会指导商标行政管理机关掌握好授权确权的标准，减少涉诉纠纷的数量。三、《规定》必须处理好的几个关系

（一）实体解释与程序协调的关系

从篇幅看，《规定》的主体部分是对法律条文的具体适用做出的详细解释，旨在提供明确的审理标准。但同时，《规定》又涉及到了程序方面的内容，主要是关于如何处理法院诉讼程序与商标局评审程序、法院审判结论与商标评审决定之间的关系。本文认为，虽然处理法院与商评委之间关系的规定仅集中在《规定》的第26条至第29条，但其内容却具有改革性。在既有的体制安排下，法院对商评委的决定不能直接进行改变，若法院认为商评委在程序和法律适用方面有错误，也只能将案件发回商评委重新评审。但《规定》第26条和第28条事实上赋予了法院直接改变商评委结论的权力，尽管法院行使此权力的空间有限。根据第26条的规定，法院如果认为商评委的裁决结论是正确的，只是法律依据适用不当，则可以直接改变法律依据，驳回诉讼。第28条规定，如果法院认为商评委宣告商标无效的结论不成立，而支持结论的所有理由都已经审理，则法院可直接撤销商评委的裁决，不必发回商评委重审。这事实上已经突破了我们一直以来严格坚持的职权分离原则，虽然还没有像德国模式那样摒弃职权分离原则⑧关于此点论述以及我国与德国、日本作法的比较，参见杜颖、王国立：《知识产权行政授权及确权行为的性质解析》，载《法学》2011年第8期，第98～99页。，但法院在商标权利有效性的判断上获得了越来越多的权力。若改革继续深入，下一步该将如何，我们拭目以待。从这个意义上说，《规定》既具有过渡性特征，又有前伸性色彩。

（二）司法解释与主干法律以及与其他司法解释及相关规定的对接关系

从内容主旨看，《规定》还必须处理好对外关系和对内关系。如果从司法解释的性质来认识，根据《关于司法解释工作的若干规定》第19条的规定，司法解释送审稿在提交审判委员会讨论前，起草部门应当将送审稿及其说明送研究室审核。第20条规定，研究室主要审核以下内容：（一）是否符合宪法、法律规定；（二）是否超出司法解释权限；（三）是否与相关司法解释重复、冲突；（四）……也就是说，从对外关系来看，司法解释不能与宪法、法律的规定相冲突，不能超越其解释权限，不能与被解释的法律及相关司法解释相抵触。

《规定》的具体解释对象为《商标法》及《商标法实施条例》，它就是要把二者规定中的模糊内容进行明确，将规定中的漏洞和不足补充完整。《规定》主要针对的是《商标法》的第10、11、12、13、15、16、32、44、45条等核心条款。

从精神实质看，《规定》在很多地方是与《商标法》相违背的。2013年修订的《商标法》实际上是将该法与《反不正当竞争法》进行了界分。为了充分发挥反不正当竞争法的兜底作用，《商标法》明确规定将某些行为交由反不正当竞争法来规范，如第58条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众的情况，由反不正当竞争法来判断。但《规定》在几处都体现了管得过宽的倾向。如第3条规定的大规模抢注行为⑨该条规定，商标注册人明显缺乏真实使用意图，大量申请注册与他人有一定知名度的商标、有一定知名度的地名相同或者近似的商标，或者缺乏正当理由申请大量商标，商标评审委员会适用《商标法》第4条、第44条规定不予注册或者宣告无效的，人民法院予以支持。以及第17条关于作品名称、作品中的角色名称不构成作品，但具有较高知名度的，容易因商标的使用而导致相关公众误认时，适用《商标法》第32条的规定。我们以第3条为例，该规定的纰漏颇多。首先，事实上，大规模抢注行为中，如果申请人申请注册与他人有一定知名度的商标相同或近似的商标的，这属于商标注册可能因相对事由而无效的情况，应该交由利害关系人和申请人自己处理。直接堵住商标注册之路的做法是商标行政管理思想作祟的结果，是想用《商标法》来掌控市场。《商标法》的主要功能是保护消费者免受误导，保证经营者的正常商誉积累，它只能以间接引导的方式而不是直接干预的手段维护市场有序竞争的秩序。其次，该条通过适用《商标法》第4条⑩第4条规定，自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。的规定支撑商标不予注册的结论，容易导致第4条规定中的“需要”是“必要”之义的错误认识。如果这样理解，只有为经营所必需者才有资格申请注册商标，这大大限制了民事主体、特别是自然人申请注册商标的空间。商标注册的市场应该是开放的，而不是封闭的，否则，《商标法》规定自然人可以为商标注册人就形同虚设。最后，该条中的“明显缺乏真实使用意图”、“缺乏正当理由申请大量商标”的判断都非常不具有客观判断性，在司法实践的适用过程中会引发很多争议，徒增无谓的审查成本。

本文认为，除了《商标法》和《商标法实施条例》及相关司法解释外，《规定》还需要注意与商标局、商评委制定和发布的《商标审查审理标准》相协调。尽管后者不是规范性法律文件，却在商标审查和审理中发挥了不可多得的作用，也是商标局、商评委多年审查审理经验的总结。事实上，《规定》在很多地方都考虑到了与《商标审查审理标准》的衔接。如第5条第3款对于他人以死亡自然人姓名申请注册商标的情况，就是对《商标审查审理标准》规定的补充，因为后者仅仅规定了在世自然人的姓名权与商标权冲突的问题。①《商标审查审理标准》规定，未经许可，将他人的姓名申请注册商标，给他人姓名权造成或者可能造成损害的，系争商标应当不予核准注册或者予以撤销。他人的姓名包括本名、笔名、艺名、别名等。“他人”是指在世自然人。

（三）司法解释本身的科学性及逻辑自洽

从《规定》的现有表述来看，还需要进一步科学、精确地使用相关概念，处理好条文之间的逻辑关系。

我们以《规定》第6条②该条具体规定为：以商品自身形状或自身形状的一部分作为三维标志申请注册商标的，因相关公众一般情况下不易将其识别为指示商品来源的标志，故一般情况下该类标志不具有作为商标的显著特征。该形状系申请人所独创或者最早使用并不能当然认定其具有作为商标的显著特征。不具有显著特征的标志经过使用已具有很高知名度，被相关公众广为知晓，从而具有商标识别功能，可认定其具有显著特征。为例，该条规定了立体商标的显著性，这条显著性的解释如何与《商标法》第12条的商标功能性规定相区别并衔接，《规定》还没有解释清楚。从逻辑关系来看，“以商标自身形状或自身形状的一部分”，应该包括“商品自身的性质产生的形状、商品要达到的技术效果所必需的形状以及给商品带来实质性价值的形状”。后者属于功能性标识，功能性是不能注册商标的绝对事由。即使通过使用，这些形状获得了显著性，也不得注册为商标。③关于此点论述，参见杜颖：《商标法中的功能性原则——以美国法为中心的初步分析》，载《比较法研究》2009年第1期，第130页。《规定》将这部分功能性标识也放进通过使用可以获得显著性，从而可以注册为商标的规定中一并规范，是违背商标法基本原则的。

再如，《规定》第5条第2款如何与第15条的规定相协调？从解释的内容看，如果是公众人物姓名被申请注册为商标的，既可以通过第10条第1款第8项申请商标不予注册，也可以依据第32条的权利冲突规定做出处理。事实上，关于这一问题，争议由来已久。一种观点认为，以他人姓名注册商标，会导致消费者将商品与该姓名权人建立一种错误的联系，从而会对社会公共秩序产生一定的消极的、负面的影响。因此，可以适用《商标法》第10条第1款第8项的规定。④参见国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字［2010］第05022号《关于第1254523号“亚平YAPING及图”商标争议裁定书》。该裁定是针对邓亚萍就艾斯特公司注册的第1254523号“亚平YAPING及图”商标（简称争议商标）提出的撤销注册申请而做出的。而另一种观点认为，“其他不良影响”应当是对社会公共秩序（ 社会公众）而非具有单个性质的法律主体（ 比如在先商标权人）产生的“不良影响”。⑤汪正：《此“不良影响”非彼“不良影响”——关于“其他不良影响”禁用条款及诚实信用原则》，载《中华商标》2007年第3期，第48页。在盐城市艾斯特体育器材有限公司诉被商评委、第三人邓亚萍商标争议行政纠纷上诉案中，北京市高级人民法院认为，“争议商标的注册仅仅涉及是否损害邓亚萍本人的民事权益的问题，属于特定的民事权益，并不涉及社会公共利益或公共秩序，故不应适用《商标法》第10条第1款第8项的规定。”《规定》或左或右的选择，实际上会造成司法实践的分歧，与司法解释本身意在统一审理标准的初衷相背离。

《规定》对一些概念的使用也模棱两可，如第7条规定中的“在后商标”、“在先商标”用语，因为该条规定的是未注册驰名商标的保护，不存在注册商标，因此，这里的“在先”和“在后”似乎应该理解为“在先使用”和“在后使用”，但未注册的驰名商标不一定是在先使用的商标，在后提出注册申请的主体使用商标的时间也可能会早于未注册驰名商标人。同样，尽管第8条因为规定的是注册驰名商标的保护，所以不太容易引起第7条规定中的误解，但使用更严谨的概念总不会引起歧义，更不会引发再一轮的“解释”。

In order to unify the applicable rules on the administrative trials regarding trademark approval and validity and further reinforce the independent yet cooperative relationship between courts and P.R. China Trademark Administrative Agency， the judicial interpretation from the Supreme People's Court is needed， which is not only required by the lately amended Trademark Law of P.R. China， but also echoes the ideas of establishing special IP courts in China. The Rules on the Administrative Trials regarding Trademark Approval and Validity of the P.R.C Supreme People's Court （Draft for Seeking Public Opinions）issued by the Supreme People's Court has achieved a lot in this regard ， however， to accomplish the very end， it shall pick up fi rstly on what stand it shall take and next how to make the provisions logically and inherently connected while avoid ambiguity.

judicial interpretation； trademark approval and validity； comments

杜颖，中央财经大学法学院教授，博士生导师

本文为国家社科基金项目“网络交易平台提供者商标侵权问题研究”的阶段性成果（项目编号14BFX105）。