无限防卫权的适用*——以对“暴力”的教义学解读为切入

彭文华（苏州大学王健法学院，江苏苏州215006）

无限防卫权的适用*
——以对“暴力”的教义学解读为切入

彭文华
（苏州大学王健法学院，江苏苏州215006）

正当防卫的边界

编者按：正当防卫是我国刑法中最重要的法定排除犯罪性事由之一，正当防卫制度是国家对个人自救权的确认，也是对侵害人与防卫人权利的平衡；其在实务中容易受到刑事政策和舆情民意等因素的影响，实务部门在认定正当防卫相关案件时，可能对其予以不规范的扩张或限缩，其与紧急避险、防卫过当等相关制度的区分也存在一些疑问。本刊特选刊三篇论文对正当防卫的限度等相关问题予以集中探讨，以期为合理划定正当防卫的边界并妥当构建我国刑事法的紧急权体系提供一些建议。

我国《刑法》第20条第3款是对该条第1款、第2款的进一步提示性阐明。认定“严重危及人身安全的暴力犯罪”关键是看暴力程度。暴力是直接针对人身实施的有形力量的打击，暴力犯罪后的逃跑行为不属于暴力。“暴力可能造成的结果”的基本认定标准，应为不法侵害人死亡的下一层级的一般损害结果。对于暴力可能造成的损害结果，原则上应当站在一般人的立场考量，特殊情形下站在防卫人的立场判断。评价暴力时应当考虑暴力侵犯的法益和暴力实施的紧迫情形等特殊情境。“行凶”有其立法必要性，是指故意重伤行为，与是否使用凶器、器械等无关。实施杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪需要审查暴力程度。

正当防卫；无限防卫权；暴力；暴力犯罪；严重危及人身安全

我国《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”该规定在理论上被称为无限防卫权，其具体适用在理论与实务上存在不少争议，既涉及对无限防卫所针对的法侵害行为（诸如行凶等）的具体内涵应当如何理解的问题，也关系到刑法中的防卫限度的标准应当如何限定问题，在立法模糊的前提下，司法机关陷入了解读的困境在所难免。①参见孙万怀：《刑法学基本原理的理论拓展》，北京大学出版社2011年版，第259页。本文以该款规定的“暴力”为切入点，拟对无限防卫权的适用加以深入解读，以期为司法实践提供有益参考。

一、刑法第20条第3款规定与该条前两款规定的关系

我国《刑法》第20条第3款与该条前两款规定究竟属于何种关系，关系到如何确立其理解与适用的依据问题。因为，《刑法》第20条第3款并未就防卫行为限度作出特别规定，该条第2款则规定“明显超过必要限度造成重大损害”是防卫过当的标准。如果第1款、第2款的规定适用于第3款，就会得到如下结论：即使造成不法侵害人死亡，只要不是明显超过必要限度造成重大损害，就不应负刑事责任；反之，将成立防卫过当。于是，以造成不法侵害人死亡为依据，以是否明显超过必要限度造成重大损害为标准，就能合理地解读“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪”应有的含义。否则，对《刑法》第20条第3款的适用，只能根据规范采取纯粹形式的解读。

对于《刑法》第20条第3款与前两款的关系，理论上主要存在三种不同见解。一是独立说，即认为第3款是独立于第1款、第2款的规定，不受前两款规定的条件制约。如有学者认为，“新刑法关于特别防卫权的规定是单纯地以特定的犯罪客观条件为前提的，而不是以防卫人的特定的主观心理状态作为特别防卫权的前提”。②王作富、阮方民：《关于新刑法中特别防卫权规定的研究》，《中国法学》1998年第5期。二是放宽说，即认为第3款是对第2款有条件的放宽性规定。如有学者认为，“刑法第20条第3款规定的正当防卫，只是对正当防卫限度条件有条件地放宽，而不是授权防卫人为所欲为”。③王作富主编：《刑法学》，中国人民出版社2004年版，第107页。三是提示说，即认为第3款是对第1款、第2款的进一步提示性阐明。如有学者认为，“第20条第3款是对第1款、第2款的进一步阐释和特别说明，属于提示性规定”。④周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第216-217页。

独立说并不符合刑法规定。因为，《刑法》第20条第3款明确规定必须是“采取防卫行为”，而防卫行为的成立当然要符合成立条件，即受第20条第1款、第2款制约。至于放宽说之“放宽”，显然是指限度上的放宽，即放宽至造成不法侵害人死亡仍可成立正当防卫。放宽说的问题在于：针对严重危及人身安全的暴力犯罪允许放宽至不法侵害人死亡，让人难以理解。一方面，刑法规定正当防卫是为了在特定情形下授予救济权给公民个人，其用意在于使公民合法权益免受不法侵害。如果认为针对暴力不法侵害，刑法就有意放宽条件以暴制暴，任由防卫人肆意侵犯不法侵害人的合法权益，显然背离立法初衷；另一方面，无限防卫权毕竟是针对人的生命权的，即便是针对暴力犯罪，也并非意味着刑法置生命权这样的最重大法益于不顾，肆意放宽条件纵容防卫人造成不法侵害人死亡。

笔者赞成提示说，理由如下。首先，《刑法》第20条第3款作为对特别防卫行为的规定，理当受到防卫行为的基本成立条件的制约，否则其在本质上就不属于防卫行为。其次，即使没有该第3款的规定，实施严重危及人身安全的暴力犯罪造成不法侵害人死亡，也应当按照第2款规定处理。《刑法》第20条第3款的立法的初衷，“正如全国人大常委会王汉斌副委员长在关于刑法（修订草案）的说明中所阐明的：由于对正当防卫超过必要限度的规定太笼统，在实际执行中随意性较大，出现了不少问题”。⑤赵秉志、田宏杰：《特殊防卫权问题研究》，《法制与社会发展》1999年第6期。正是因为第2款对正当防卫超过必要限度的规定较为概括、含糊，为了不至于太笼统以及降低实际适用中的功效而作出的特别规定，理当属于提示性规定。再次，之所以选择行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪进行特别性提示规定，是因为这些类型的犯罪对社会危害十分严重，需要给予一切必要的防卫。但是，在司法实践中，受“人命关天”这一传统观念影响，人们对是否可以进行致死性防卫有所顾忌，司法人员对防卫致死的情形也往往以防卫过当论处，这显然不利于与这类犯罪作斗争。因此，作出提示性规定，既可以打消民众顾虑，也可以防止司法人员随意定罪。

《刑法》第20条第3款作为第2款的特别的提示性规定，其意义有二。一是《刑法》第20条第3款在适用时，不应当以造成不法侵害人死亡作为唯一的评价根据，而是必须以第2款规定的正当防卫的限度为依据，判断造成不法侵害人死亡有无超过必要限度。这样，如何理解第3款中的“严重危害人身安全的暴力犯罪”就非常重要，因为这是造成不法侵害人死亡有无超过必要限度的重要依据。二是《刑法》第20条第2款中的“重大损害”也可以指不法侵害人死亡的结果，只不过在适用时因为有第3款特别规定而需要将其排除在外。这意味着，如果不法侵害是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪之外的其他犯罪，且防卫人造成不法侵害人死亡的，只要不属于明显超过必要限度造成重大损害，也可以成立正当防卫。

二、《刑法》第20条第3款中“暴力”的含义

（一）“暴力”是直接对人身实施物理力的行为

对于特殊防卫权所涉及的暴力犯罪中的“暴力”，学界研究不多。理论上对暴力通常有两种不同解读：一是就杀人、强奸、抢劫、绑架等相关犯罪个别、零散地诠释不同犯罪中的暴力及其程度；二是概括、宏观地诠释暴力及其程度，而未提出相应的依据和标准，容易导致理解上的概括性与随意性。

暴力即暴力行为，大陆法系国家刑法理论常谓之暴行，如日本刑法中就规定有暴行罪。大陆法系国家刑法理论常将暴行分为四种。一是最广义的暴行，它包括不法行使有形力（物理力）的一切情况，其对象不仅可以是人，而且可以是物。据此，暴行分为对人暴行与对物暴行。二是广义的暴行，是指不法对人行使有形力，但不要求直接对人的身体行使，若对物行使有形力且对人的身体施以强烈的物理影响时，也构成暴行。三是狭义的暴行，是指对人的身体不法行使有形力。四是最狭义的暴行，是指对人的身体行使有形力并达到足以压制对方反抗的程度。⑥参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第461页。理论上，对物的暴行通常被排除在暴行之外。“暴行，是指对人行使物理力。”⑦[日]山口厚：《刑法各论》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第46页。

暴行是否必须有身体的接触，直接关系到暴力的范畴。对此，大陆法系国家的学说存在不同意见。接触不必要说主张不要求有身体的接触，若具有伤害的危险，则即便该物理力不接触人的身体，仍属于暴行。例如，在被害人耳边连续擂鼓敲钟，达到使被害人产生意识朦胧的感觉，或者达到引起被害人脑贫血，呼吸不畅程度的，也属于暴行。⑧同上注，山口厚书，第46-47页。接触必要说则认为，“暴行也是结果犯，侵入被害人身体周围空间的行为是暴行未遂，不宜作为暴行看待”。⑨[日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第37页。当然，无论是接触不必要说还是接触必要说，均是站在暴行罪的角度理解暴行的含义的。

我国刑法没规定暴行罪，暴力主要是作为强奸罪、抢劫罪、暴力干涉婚姻自由罪等罪中的主要行为方式出现的。有学者认为，我国刑法中也存在广义的暴力，包括威胁使用暴力，其暴力的对象，既可以是人，也可是物。如武装叛乱、暴乱罪、抗税罪、妨害公务罪、妨害作证罪等犯罪中的暴力和胁迫，就属于广义的暴力。⑩参见林亚刚：《暴力犯罪的内涵与外延》，《现代法学》2001年第6期。笔者认为，这种观点值得商榷。根据我国刑法理论，暴力往往是与威胁（胁迫）相对应的概念。前者是指对人身实施的有形力量的打击，后者通常被认为采用精神力量的压制。通常，对物使用暴力只会对人产生精神恐吓，不会直接危及人身，故属于一种精神压制力量，其性质应为威胁（胁迫）。武装叛乱、暴乱罪中的“叛乱、暴乱”，显然不限于暴力，而是指暴动、骚乱等行为。在抗税罪、妨害公务罪、妨害作证罪等犯罪中，其行为方式均包含暴力与威胁，对物使用物理力应属于威胁行为。至于暴力干涉婚姻自由罪等中的“暴力”，显然是指对人的暴力，不包括对物的暴力。若像大陆法系国家刑法理论中的接触必要说那样，将“具有伤害的危险”的对物的暴行也认定为暴力，那么必将导致暴力的范畴十分宽泛，大大增加其随意性与可变性，有所不妥。宜将暴力定义为直接对身体实施强制（有形力量或物理力）的行为，排除对物的强制行为。

需要注意的是，对人身打击未中与直接打击到人在性质上是相同的，均属于直接针对人实施的暴力行为。因此，对人身打击未中而打击到物与通过直接打击物威胁人、打击物未中而打击到人与直接打击到人，是两组性质不同的概念。打击物未中而打击到人对人身造成伤害，其本质上与通过直接打击物威胁人是一致的，均属于威胁行为而非暴力行为。但是，在日本，无论是主张接触不必要说还是接触必要说的判例，均存在将这两组概念混淆的情况。“东京高等法院在1950年6月10日（《高刑集》第3卷第2号第222页）认为：‘所谓暴行，就是向他人不法使用物理力量，不要求该物理力量接触到他人的身体。如向他人投掷石块或者挥舞棍棒，即便该石块或者棍棒没有接触到他人的身体，也成立暴行罪。’另外，将日本刀摆在他人面前的行为（最判1953年2月19日《刑集》第7卷第2号第280页）、将并排行驶中的汽车挤到路边的行为（东京高判1975年4月15日（月报）第7卷第4号第480页）也是暴行。”⑪[日]大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第32页。这是接触不必要说的主张。然而，判例将举刀砍而不中与将日本刀摆在他人面前的行为认定为同一性质的行为，有些让人难以理解。同样，主张接触必要说的判例也有将对人身的有形力量打击而未击中乃至打击到物，不认定为暴行。“也有见解认为：‘暴行罪也必须发生对身体伤害的结果，在石块没有击中的时候，即便是在正头顶上飞过，也不能说是暴行。’”⑫同上注，大谷实书，第32页。据此，以石块投击人身而未中，和以石块不投击人身的威胁，就属于同一性质的概念。显然，这样理解是非常片面的。因为，对人身以刀砍而不中或者以石块投而不中是相同性质的概念，本质上均为直接对人身实施有形力量打击，尽管未击中却不影响其暴力之实质。将日本刀摆在他人面前与以石块不投击人身的威胁也是相同性质的概念，本质上属于一种精神压制力量。

日本判例之所以将性质不同的行为混淆，原因在于没有根据行为性质去区分暴力，而是以是否接触人身来区分暴力，故而失之偏颇。暴力作为直接对人身实施物理力的行为，其性质不受是否击中人的身体影响，因为这样的行为都属于直接侵犯人身安全的行为，尽管有时没有造成人身伤害，但这只是偶然的、意外的；不直接针对人身实施物理力的行为，其性质也不受是否击中人的身体影响，因为其不属于直接侵犯人身安全的行为，尽管有时可能危及人身安全，也具有不确定性与偶然性，但其最多影响人的安全感，而非侵犯人身安全。区别人身安全与人身安全感，是接触必要说反击接触不必要说的主要理论根据。“按照接触不要说，不仅对已经‘危害’身体安全的行为，而且对‘可能危害’的行为也要予以处罚，可以说这是主张处罚现行法上不可罚的暴行未遂。如果把这种情形也纳入暴行罪中，那么，本罪就并非是对身体安全之罪，实际上身体安全感就变成了本罪的保护法益。由此而论，接触必要说是妥当的。”⑬同前注⑨，西田典之书，第37页。当然，如果物与人是直接关联的，针对物的暴力实质上与直接针对人的无异，如撞击墙致墙后的人受伤，此时对物的物理力理当属于刑法上的暴力。

（二）犯罪后的逃跑行为不属于暴力

司法实践中，时常出现犯罪人实施暴力犯罪后逃跑，而被害人或者其他人在犯罪人逃跑过程中致后者死亡，对此行为人是否成立正当防卫不无争议。理论上一般认为，犯罪后的逃跑行为应视为犯罪行为尚未结束，允许实施正当防卫。例如，抢劫后的逃跑行为就通常被认为是抢劫行为尚未结束。“抢劫犯使用暴力强取财物后，抢劫罪虽已既遂，但在当场对抢劫犯予以暴力反击夺回财物的，应认为是正当防卫。”⑭张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第196页。问题在于：在类似于暴力抢劫这种类型的犯罪中，犯罪后的逃跑行为究竟是犯罪行为的延续还是暴力抢劫行为的延续？笔者认为，抢劫属于复合行为，内容上具体包括侵犯人身与侵犯财产两种行为。抢劫后的逃跑，如果被认为是侵犯财产的单纯延续而非暴力侵犯人身的延续，就不能行使无限防卫权；如果被认为属于暴力侵犯人身的延续，则可以行使无限防卫权。下面以广东省佛山市发生的龙女士撞死劫匪案加以说明。

2008年7月13日凌晨4时许，被告人莫宗壮、庞成贵伙同庞成添到被害人龙女士位于佛山市顺德区伦教街道一处住宅车库附近抢劫，莫宗壮驾驶摩托车在附近接应，庞成贵和庞成添则戴上手套并各持铁制钻头守候在车库两旁。5时15分许，龙女士驾驶小汽车从车库出来，庞成添、庞成贵分别走到汽车驾驶座、副驾驶座旁，用铁制钻头敲打两边的汽车玻璃，抢走龙女士放在副驾驶座的一个装有80360元现金和票据的手袋。得手后，两人立即朝摩托车接应的地方跑去，莫宗壮即启动摩托车搭载庞成添和庞成贵逃跑。龙女士驾车追至小区二期北面的绿化带时将摩托车撞倒。莫宗壮、庞成贵逃走，庞成添则当场死亡。⑮参见刘艺明：《佛山中院：撞死劫匪是正当防卫》，《广州日报》2009年3月26日，第A15版。对于龙女士的行为，佛山市顺德区人民法院一审认定为正当防卫，佛山市中级人民法院维持原判。理由在于：“歹徒仍在龙女士的视野范围内，因此其抢劫行为仍然是在进行过程中，龙女士的行为完全符合‘正当防卫’。”⑯同上注，刘艺明文。从裁判理由来看，佛山市中级人民法院仅以抢劫行为仍然是在进行过程中便认定属于正当防卫，而没有对防卫限度进行判断，显然是根据《刑法》第20条第3款的规定作出的，这意味着将莫宗壮等三人的逃跑行为认定为前期实施的暴力侵犯人身的延续。

笔者认为，不管佛山市中级人民法院的判决结果是否正确，其根据《刑法》第20条第3款作出判决显然值得商榷。在暴力抢劫犯罪中，抢劫后的单纯逃跑行为被视为抢劫犯罪的持续，通常在理论与实务中并无异议。学界一般认为，抢劫后逃跑依然侵犯被害人的财产，为了避免财产被侵犯，允许正当防卫夺回被侵犯财产是可以理解的。“有些侵害行为，虽然行为已经完成，但其损害还能挽回的场合，例如抢劫、盗窃罪犯虽然已经抢得或窃得财物，但尚未逃离现场的时候，仍应视为不法侵害尚未结束，被害人可以实施防卫行为。”⑰黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第132页。不难看出，之所以允许对抢劫后的逃跑行为实施正当防卫，是为了挽回财产损失，这意味着，抢劫后的逃跑行为是抢劫行为侵犯财产的延续。相应地，如果认为抢劫后的逃跑行为是暴力侵犯人身的延续，乃至于将之认定为暴力，则有所不妥。因为，暴力作为对人的身体实施的有形力量打击，是不以人的意志为转移的客观存在。而抢劫后的逃跑行为，只要不是使用暴力针对他人人身以排除他人阻挠的逃跑，就不应当属于暴力。刑法规定对抢劫等危及人身安全的暴力犯罪规定无限防卫权，目的在于避免人身安全受暴力侵犯，如果将抢劫后不危及人身安全的逃跑行为也认定为暴力，显然违背《刑法》第20条第3款的立法本意。另外，从效果上来看，对抢劫后单纯的逃跑行为进行防卫，主要目的在于追回被抢财产，并不能起到保护受害人的人身安全的作用。如果允许行使无限防卫权，则明显存在权益不对称，有滥用正当防卫权之嫌，这是不符合立法初衷的。据此，对于抢劫后逃跑的，如果只是纯粹的逃匿行为，行为人并不使用暴力针对他人人身以排除他人阻挠，则不能实施无限防卫权；行为人使用暴力针对他人人身以排除他人阻挠，则应当认定为暴力。在上述案例中，龙女士撞死劫匪是在其单纯逃跑的时候，犯罪人并没有使用暴力针对他人人身以排除他人阻挠，因而根据《刑法》第20条第3款认定为正当防卫有所不妥，应当根据《刑法》第20条第2款规定去认定是否成立正当防卫。

三、《刑法》第20条第3款中“暴力”的评价依据与标准

（一）“暴力”的评价依据

根据《刑法》第20条第2款，判断正当防卫有无过当，需要分析、比较不法侵害及其可能造成的损害与防卫行为造成的损害：如果后者相对于前者，属于“明显超过必要限度”造成“重大损害”，就成立防卫过当；否则成立正当防卫。这意味着，在适用《刑法》第20条第3款时，如果造成不法侵害人死亡，但相对于严重危及人身安全的暴力犯罪可能造成的损害而言，属于“明显超过必要限度造成重大损害”，成立防卫过当，应负刑事责任；否则，属于正当防卫，不负刑事责任。可见，“暴力”的评价依据，只能是“不法侵害人死亡”这一结果。“暴力”的内涵在于，较之“不法侵害人死亡”，其可能造成的损害不属于明显超过必要限度造成的重大损害。

那么，什么样的“暴力”较之“不法侵害人死亡”属于明显超过必要限度的重大损害的行为呢？这涉及对暴力犯罪实施的防卫行为所具有的社会危害性的评价。因为，《刑法》第20条第3款的规定属于成立正当防卫不负刑事责任的情况，其实质特征在于，即使造成“不法侵害人死亡”，相对于“暴力”及其可能造成的损害而言，也不属于“重大损害”。换句话说，即使造成不法侵害人死亡，防卫行为所具有的社会危害性也没有达到犯罪程度。要想评价防卫行为造成损害结果时所具有的社会危害性，有必要比较防卫过当与一般犯罪在社会危害性上的区别。

一般犯罪的社会危害性与防卫过当的社会危害性之间有着显著差异。这种差异主要有三个方面。一是行为对象。防卫过当侵害的对象是不法侵害人。无论是从期待可能性的角度出发还是从公众情感来看，较之一般犯罪针对一般人，防卫针对不法侵害人实施更能获得人们的谅解，因而其社会危害性要小些。二是客观效果。防卫过当保护了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利，其社会危害性理应小些。三是主观恶性。防卫过当与一般犯罪在主观上均有故意，但前者事出有因，即为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害或者危险，后者则不具有这样的目的。防卫目的属于良善的主观动因，具有这样的主观动因的行为较之不具有者，其社会危害性自然要小些。

以上只是立足于行为本身而言的，即综合与行为直接相关的主客观因素而得出的结论。除此之外，影响防卫行为的社会危害性的因素还包括刑事政策方面的因素。因为，正当防卫的设置本身就离不开伦理价值观念、功利主义等因素的影响。否则，刑法没有理由赋予公民私人救济权。从刑事政策的角度来看，防卫过当更符合功利主义与实利主义的要求。在功利主义看来，不法侵害行为明显违反社会伦理道德、公共秩序，如果任由其存在，则会对大众、社会构成威胁，因而防卫行为可以在一定程度上减少违法袭击行为的发生。⑱参见[美]德雷斯勒：《美国刑法精解》，王秀梅等译，北京大学出版社2009年版，第214页。根据实利主义，防卫行为具有如下可宽宥之处：一是袭击者侵犯了无辜者的权益，因而其权利理当有所丧失；二是当袭击者违反本质固有的、为了所有人幸福生活的自主契约，这时的防卫行为具有合理正当性；三是防卫行为增加了社会的善，而不法侵害者的权利受到损害减少了社会的恶；四是正当防卫一定程度上可视为是防卫者在合法权益受威胁时对错误行为的实施者给予的一种惩罚，这样可以避免合法权益者在遭受违法侵害时的不公平性和非公正性。⑲参见前注⑱，德雷斯勒书，第214-215页。因此，基于刑事政策考量，防卫行为的社会危害性较之一般危害行为相对而言要小些。

另外，鉴于一般危害行为需要具备一定的社会危害性才能构成犯罪，仅此而言，在防卫过当入罪的评价中还必须考虑犯罪成立的社会危害性要求。这一要求是以《刑法》第13条的规定为依据的，即危害行为只要达到一定的严重程度，才能以犯罪论处。

如果将上述与防卫过当的社会危害性有关的因素综合起来考量，并以犯罪成立需要具备一定的社会危害程度为基础，就可以得出如下结论：在造成同样的损害的情形下，防卫行为的社会危害性较之一般的危害行为要小得多。相应地，在犯罪成立的标准上，防卫过当行为较之一般危害行为应高得多。由此可见，“与1979年刑法规定的‘超过必要限度造成不应有的损害’相比，现行刑法将防卫过当的限度修改为‘明显超过必要限度造成重大损害的’，以示区别于避险过当的条件，从主客观归责的角度来看是非常恰当的”。⑳彭文华：《罪量视野下犯罪论相关理论问题辨析》，《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2012年第5期。

（二）“暴力”的评价标准

既然防卫行为成立犯罪的标准应较一般危害行为要高得多，那么，这种危害性主要通过什么体现出来呢？毫无疑问，对于针对暴力犯罪的正当防卫而言，主要是通过暴力及其可能造成的结果与不法侵害人死亡结果相比较体现出来的。

行为的社会危害性无非取决于行为时的时空状况、客观条件以及与行为有关的主客观因素。就行为时的时空状况、客观条件而言，不法侵害行为与正当防卫发生在同一现场，因而两者的时空条件以及行为时的环境等客观条件等基本是一致的，这就排除了由于其中的差异而产生的社会危害性程度上的差异。剩下的就是不法侵害行为的主客观要素与正当行为的主客观要素。由于在正当防卫的其他成立条件中已经包含了时空、对象、主观因素等，行为的社会危害性主要依据便是客观危害后果。否则，就会导致对已经评价过的（其他条件包含的）因素进行重复评价，有所不妥。

在正当防卫中，不法侵害的结果与防卫行为的结果是完全不同的。对于不法侵害人而言，其欲造成的损害后果通常只是可能的，如果已经造成则往往表明不法侵害行为已经结束，不能实施正当防卫。防卫行为的结果则是客观的、现实的，否则就不存在防卫是否过当的问题。于是，在评价暴力时就需要先将暴力可能造成的结果与不法侵害人死亡结果进行比较，然后以暴力可能造成的结果为根据，限定暴力的范畴，就能客观判断暴力的性质及其程度。具体地说，只有当不法侵害人死亡结果相对于暴力可能造成的结果而言不属于重大损害，其中的“暴力”才属于《刑法》第20条第3款规定的“暴力”；否则，其中的“暴力”就超出了《刑法》第20条第3款规定的“暴力”之范畴，防卫人就需要负防卫过当的刑事责任。

显然，对于暴力可能造成的结果而言，确定一个基本的损害标准比较重要。“在正当防卫手段的必要性中，对如何确定最轻手段的要求是最重要的。”㉑王世洲：《现代刑法学（总论）》，北京大学出版社2011年版，第189页。确定基本的损害标准，就可以得出，凡是重于这个损害标准的，意味着其与不法侵害人死亡的结果越接近，则不法侵害人死亡越不可能是重大损害结果，就越不能成立防卫过当；反之，凡是轻于这个损害标准的，意味着其与不法侵害人死亡的结果相差越悬殊，则不法侵害人死亡就越可能是重大损害结果，当成立防卫过当。那么，如何确定暴力可能造成的结果的基本认定标准？这里必须考虑两个因素：首先，要考虑上述关于防卫过当行为较之一般危害行为所要轻得多的社会危害性、刑事政策的因素以及犯罪成立需要具备的一定程度的社会危害性；其次，可以酌情参考刑法的相关规定加以比较。基本认定标准不能过高或者过低，要能在本质上揭示防卫过当行为具有犯罪程度的社会危害性。

据此，笔者认为，“暴力可能造成的结果”的基本认定标准，应为不法侵害人死亡的下一层级的一般损害结果，即以一般重伤为宜。主要理由在于：以一般重伤作为“暴力可能造成的结果”，是具有相对合理性的。如前所述，防卫过当较之一般犯罪的社会危害性要轻得多，故在造成不法侵害人死亡的前提下，将一般重伤作为“暴力可能造成的结果”于情于法也不过分。如果跨层级降格，即以轻伤作为“暴力可能造成的结果”的基本认定标准，则在情理上无法让人接受，因为死亡结果相对于轻伤结果，显然不只是“重大损害”的问题，而应属于特别重大损害。毕竟，较之故意伤害致人死亡或者故意杀人，刑法对故意轻伤的处罚要轻得多，跨越了一个法定刑幅度，表明死亡较之轻伤结果应属于特别重大的损害。如果以较重的重伤作为“暴力可能造成的结果”的基本认定标准，也有所不妥。因为，死亡结果相对于以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾等较重的重伤，并不属于“重大损害”。例如，我国《刑法》第234条规定：“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”这表明，刑法将“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”，认定为相当于或者仅次于“死亡”的社会危害性的结果。可见，死亡较之较重的重伤并不一定属于重大损害。

“暴力可能造成的结果”一般由两个因素决定：一是暴力性质；二是暴力时的情状。例如，刀砍、斧劈、枪击等伤害人身的手段，由于暴力性质本身就很严重，决定了其通常会造成较重的伤害。不过，暴力性质并非绝对决定暴力后果。有时，不严重的暴力同样也能造成严重后果。例如，在他人身体非常虚弱的时候，即使以一般暴力也可能致人死亡。有时，暴力性质虽然很严重也不一定会造成严重后果，如用刀砍掉一节小手指，就不会造成严重后果。因此，在认定“暴力可能造成的结果”时，要根据暴力性质以及暴力针对的部位、暴力时的条件等进行综合判断。这就关涉到暴力的评价立场问题。通常，对暴力的评价会涉及两方立场：一是防卫人立场；二是一般人立场。此时应站在何种立场判断可能造成的结果呢？一般认为，站在防卫人立场属于主观标准，站在一般人立场的属于客观标准。笔者认为，原则上应当采取客观标准，特殊情形下可以考虑采取主观标准。理由在于：防卫人在面对不法侵害时，采取何种手段制止不法侵害对他而言都会被认为是必要的。换句话说，如果以防卫人的主观认识为标准，他不会认为自己的行为是不必要的。这样一来，暴力可能造成何种结果反而变得不重要，这实质上等于纵容防卫人滥用防卫权，不利于保障不法侵害人的合法权益。因此，采取客观标准更为恰当。当然，在任何时候都不考虑防卫人的立场也不可取。如在特别紧迫或者双方实力相差悬殊等特殊情形下，防卫人对不法侵害可能造成的损害结果可能较一般人有着更为切实、深刻的认识，也更契合当时的情境。此时如果不设身处地从防卫人的立场出发考量暴力可能造成的结果，则容易限缩防卫权的行使，不符合立法本意。

对于《刑法》第20条第3款规定而言，造成一般重伤只是针对“暴力”本身进行评价的标准。对之理解时还需要注意两点。一是暴力侵犯的法益。如前所述，刑法上的暴力是指对人身实施的有形力量的打击，其侵犯的法益通常是单一的，即人身健康生命权。但是，如果暴力侵犯多重法益或者具体复合特征，那么就会对评价标准产生影响。例如，在暴力强奸的场合，暴力既侵犯人身权利，其后续行为还会侵犯妇女的性权利。这样的暴力显然不同于纯粹侵犯健康生命权的暴力，其社会危害性显然要大些，此时其评价标准可以适当降低，这是符合罪刑相适应原则的。二是暴力实施的紧迫情形等特殊情境。这是由正当防卫的独特性决定的。因为，作为私力救济，正当防卫与公力救济最大的不同，在于其所具有的紧迫性与现时性。国家惩治犯罪，一般是在犯罪后进行的，处理起来相对从容、简单。与此不同的是，防卫行为是在公力救济力所不及而又极其紧迫情形下采取的一种补救措施。“正是由于侵害法益的危险迫在眉睫，而依靠国家的公力救济来恢复或预防对法益的侵害又不可能或存在明显困难，正当防卫作为一种补充性的救济方式才有其存在意义。”㉒劳东燕：《正当防卫制度的背后》，《清华法学》2006年第1期。此时，要求防卫人从容应对，在面对暴力时冷静、准确地判定自己的行为即将造成的损害是否属于“重大损害”，既不现实也不合情理。美国著名法官霍姆斯1921年在布朗上诉案的决定中就指出：“在面对举刀的情况下不能要求作出分寸恰当的反应。”㉓参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第119-120页。紧迫情形甚至可以成为免除刑事责任的根据。“紧急时无法律的格言（也可译为‘必要时无法律’），产生于中世纪的教会法，其基本含义是，在紧急状态下，可以实施法律在通常情况下所禁止的某种行为，以避免紧急状态所带来的危险。”㉔张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第240页。既然如此，在特殊的情形下，“对于防卫限度的把握，不能简单地将不法侵害所威胁的法益与侵害人死伤的结果进行抽象、机械的比较”，㉕陈漩：《论正当防卫中民众观念与法律解释的融合——由张德军案件引发的问题和思考》，《中国刑事法杂志》2007年第4期。必要时可将暴力程度给予相应降低。“防卫的必要性并不是与所要造成的和所要防卫的损害之间的比例关系相联系。因此，一个人，在只能通过刺死攻击者的方法来面对棍棒殴打时，就是在进行必要的防卫并且通过紧急防卫得以正当化，虽然这种通过杀人所造成的法益损害，比通过棍棒殴打所产生的要严重得多。”㉖[德]罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第440页。

四、《刑法》第20条第3款中“暴力”的理解与运用

（一）“行凶”的理解与适用

1.“行凶”的含义

对于“行凶”的含义，学界争议很大。具体地说，主要有以下三种不同观点。一是广义说，即认为行凶是指故意危及他人生命、健康的暴力犯罪行为。如有学者认为，“行凶”是指无法判断为某种具体的严重侵犯公民人身权利的暴力犯罪的严重暴力侵害行为，它具有暴力性、手段的不限定性、程度的严重性，以及无法定具体罪名性等几个特征。㉗参见刘艳红：《刑法第20条第3款“行凶”一词的理论考察》，《法学评论》2000年第6期。二是狭义说，即认为行凶是指对人身的故意伤害。“对‘行凶’必须做体系性解释，即这里的‘行凶’仅是指‘打人’，即法律意义上的‘故意伤害’，但不要求一定是用凶器进行伤害。‘行凶’，从与其后所列举的行为的比较来看，应当是指比较严重的故意伤害，即对被害人进行暴力袭击，严重危及被害人的人身安全的行为。”㉘黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第144页。三是最狭义说，即将“行凶”限定为特定手段的暴力。如有学者认为，行凶“必须使用凶器、器械来对他进行伤害”。㉙张军等：《刑法纵横谈·总则部分》，北京大学出版社2008年版，第200页还有学者认为，“‘行凶’最起码必须是持械进行的伤害等足以危及公民生命、健康的犯罪行为”。㉚马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第764页。

广义说是立足于“行凶”的文本含义进行的解释，而狭义说与最狭义说则是在对“行凶”的文本含义加以限缩的基础上进行的体系性解释。但“行凶”的文本含义模糊、不确定，根据文本解释必将使其失去适用的现实可能性，乃至于根本不能发挥规范的作用，故立足于文本含义进行解释是不可行的。笔者认为，只能根据规范目的限缩其文本含义。“运用目的性限缩的一个有力理由是，某段法律文本因编辑疏忽而过于宽泛。”㉛[德]伯阳：《德国公法导论》，北京大学出版社2008年版，第28页。目的限缩本来就是基于正义思想要求对同种事物必须给予相同的处理，它不允许对同种事物给予不相同的处理或者对不同种事物必须给予相同的处理。如果对评价上相同的构成事实作相异的评价，就构成评价上的矛盾，与被解释为“同等标准”的正义理念是不相容的。㉜参见[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第211-212页。只有立足于规范目的进行解释才能消除规范适用之间的矛盾，使刑法规范适用的标准相对确定。另外，由于规范目的往往源自规范本身，目的限缩是符合刑法规范的立法本意的，这无疑为认定“行凶”提供了法律依据。

根据规范目的诠释“行凶”，则其含义只能是指对人身的故意伤害行为。这是因为，“行凶”作为对人身进行有形力量打击的暴力，通常表现为两种不同形式。一是纯粹的人身损害，具体包括故意伤害与故意杀人两种行为。二是侵犯复杂法益的人身伤害，即“行凶”不仅侵害人身，而且还侵犯其他法益，如财产权等。刑法将杀人以及侵犯多重法益的暴力与“行凶”并列，因而这些暴力应从“行凶”中排除。因此，根据刑法的规定，行凶只能指故意伤害行为。不过，刑法规定对行凶者可以造成其死亡而不负刑事责任，因而行凶不应指所有对人身的故意伤害行为，否则就会因为明显超过必要限度造成重大损害而构成犯罪，不能适用《刑法》第20条第3款规定。这样看来，根据上述有关暴力的一般限定标准，“行凶”只能指故意重伤中的一般重伤行为。

那么，故意重伤行为是否限定为使用凶器、器械呢？答案是否定的。虽然对身体的伤害及其程度与是否使用凶器、器械相关，但并不完全取决于后者，故“行凶”不应限于使用“凶器”进行伤害。这样看来，狭义说是相对合理的。不足的是，该说只是笼统地将其确定为“比较严重的故意伤害”，没有进一步明确限定人身故意伤害的具体程度，即将“行凶”限定为故意重伤行为，留下遗憾。需要说明的是，如前所述，在特殊情境如存在紧迫状况等情形下，“行凶”在暴力程度上也可以轻于故意重伤行为。

2.擦鞋匠砍死艾滋病人案及其中的“暴力”评价

笔者先对擦鞋匠砍死艾滋病人案的案由及裁判结果作如下介绍。2008年6月7日，艾滋病患者管某和朋友开车再次来到到邱某擦鞋店，无理索要5000元的赔偿。邱某拿出1000元想了结，管某不同意，两人发生争执。争执中，管某拿菜刀向邱某砍去，邱某夺过菜刀朝管某的头、颈、腹等部位砍击数刀，致管某因失血性休克合并颅脑损伤而死亡。法院判决认定：邱某对管某造成的损害与管某对其造成的损害明显不相适应，防卫行为明显超过了必要限度并造成重大损害，应认定为防卫过当，遂以故意杀人罪判处邱某有期徒刑3年、缓刑5年。该判决因邱某不上诉而生效。①参见周贤忠：《擦鞋匠遭勒索砍死艾滋病人被判缓刑》，《沈阳日报》2009年6月2日，第A09版。

对于该案的判决，笔者不敢苟同。法院认定防卫过当的依据，主要是邱某夺刀后连续对管某的砍击行为，认为这相对于管某的砍击行为明显超过了必要限度，所造成的死亡结果也属于重大损害。问题在于，根据刑法第20条规定，决定邱某成立防卫过当，既不能单纯根据防卫行为是否连续，也不能单纯根据危害结果的轻重，而是相对于不法侵害行为及其可能造成的危害结果，是否属于明显超过必要限度造成重大损害。综合案情来看，就会发现邱某砍死管某确实有情可原。从邱某的行为来看，除具备一般的防卫行为所具有的特征外，还存在以下特殊之处：一是赤手空拳应对管某持刀砍击，且管某患有艾滋病；二是贴身争执中管某持刀砍击邱某头部。赤手空拳应对锐器伤害，本来就处于极其劣势的地位。同时，管某持刀砍击邱某头部，在一般人看来完全具有造成重伤的可能性。此外，管某在近身争执中持刀砍击邱某，又触犯了法理和社会观念上的“贴身禁忌”。锐器砍击头部加上“贴身禁忌”，足以使邱某在一般人看来处以一种极端危险的境地，管某给邱某造成重大伤害的可能性陡然增加。在这种情形下，邱某除了夺刀自保别无他法。而且，被贴身砍击的情形显然极其紧迫，要想让邱某非常冷静、沉着地选择合适的部位、使用合理的力度，将伤害控制在适可而止的范围内，是不现实的。因此，尽管邱某连续砍击将管某杀死，但在紧迫情形下面对致命伤害的行为，也是迫不得已的无奈选择。在理论上，紧迫情形下即使正当防卫造成了过限的损害，通常也是被允许的。

通过上述分析，可知在该案中法院的定性并不准确，邱某砍死管某不属于明显超过必要限度造成重大损害，应成立正当防卫。该案表明：原则上，“行凶”应限定为造成重伤的暴力；特殊情形下，即便暴力轻于重伤，只要有可能造成严重后果，如将他人推下山崖的行为，仍然可以认定为“行凶”。同时，“行凶”并不以造成现实的重伤结果为必要，只要具有某种可能性即可。

（二）故意杀人、抢劫、强奸、绑架中的“暴力”是否需要审查其程度

目前，学界对故意杀人罪是否需要审查暴力程度分歧较大。具体地说，存在两种不同意见。一是肯定说。其认为有必要对杀人等行为的危害程度进行客观的、事后的判断。故意杀人罪属于公认的暴力犯罪，但具体到每一个案件，则未必如此。有的可以由非暴力的手段实施，有的即使是以暴力实施但其暴力程度可能较为轻微。①参见前注④，周光权书，第219页。二是否定说。有学者认为，对于故意杀人罪来说，应当允许对这种犯罪在任何情况下都有权实施特别防卫。②参见前注②，王作富、阮方民文。

对于抢劫、强奸、绑架三种犯罪是否需要审查暴力程度，学界亦存在不同看法。一种观点认为，抢劫、强奸、绑架“三种犯罪中的暴力从构成该三种犯罪的要求上看，刑法并不考虑暴力的严重程度，即只要犯罪分子采用暴力手段实施，无论暴力的程度如何都可以构成犯罪。但是如果暴力的程度不足以严重危及人身安全的话，就允许防卫人将犯罪分子杀死是不妥当的”。③参见赵秉志、刘志伟：《正当防卫理论若干争议问题研究》，《法律科学》2001年第2期。另一种观点认为，绑架罪当然具有严重危及人身安全的性质和程度，应当允许对之在任何情况下都有权实施特别防卫。但是对于强奸和抢劫这两种犯罪来说，就需要从严把握了。④参见前注②，王作富、阮方民文。不难看出，对于实施抢劫、强奸罪需要审查暴力程度并无异议，但对于实施绑架罪是否需要审查暴力程度则存在分歧。

笔者认为，对于故意杀人罪、绑架罪中的“暴力”，同样需要审查其程度。如前所述，行使无限防卫权要求暴力达到一定程度，即足以严重损害被害人健康或剥夺被害人的生命。显然，对于故意杀人罪、绑架罪而言，并非任何时候其中的暴力都能达到足以严重损害被害人健康或剥夺被害人的生命的程度。例如，柔弱女士虽然具有杀人故意，但其赤手空拳暴力捶打强壮男子，一般不足以致人死亡或重伤，此时就不应该允许以正当防卫之理由杀害该女子。同样，在绑架罪中也存在程度很轻的暴力，一律允许实施特殊防卫权有所不妥。特别值得提出的是，绑架罪在许多情形下是以剥夺人身自由为侵犯人身权的核心内容，而剥夺人身自由的暴力在很多时候根本不足以严重损害被害人健康或剥夺被害人的生命，此时当然没有理由行使特殊防卫权。可见，在故意杀人罪和绑架罪中，均存在不足以致人死亡或重伤的暴力，属于不应当允许行使无限防卫权的情形，因而需要审查暴力程度。

（三）其他严重危及人身安全的暴力犯罪中的“暴力”的理解与适用

刑法中的其他严重危及人身安全的暴力犯罪，大致可以划分为两类：一是纯粹的暴力侵犯人身权利暴力犯罪；二是侵犯包括人身权利在内的两种以上法益的暴力犯罪。对于第一类犯罪，可以参照行凶、故意杀人罪判断其中的暴力及审查暴力程度，以确定是否可以行使无限防卫权。这是因为，当暴力伤害达到一定程度时，往往还会构成故意伤害罪，并最终为故意伤害罪吸收。这类犯罪通常属于纯粹暴力伤害犯罪，故实施无限防卫权，应以暴力足以造成重伤以上结果为标准。例如，侮辱罪可以使用暴力，但当暴力伤害达到一定程度时，将构成故意伤害罪。聚众斗殴也可以使用暴力，但致人重伤、死亡的，将成立故意伤害罪、故意杀人罪。此时，应当成立想象竞合犯，依照从一重处断原则，只能以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪量刑。对于暴力侮辱行为、聚众斗殴行为等，如果暴力足以造成重伤以上结果，应当允许行使无限防卫权。对于第二类犯罪，如强迫卖淫罪等，因其与强奸、抢劫、绑架犯罪并无本质不同，故允许实施正当防卫的暴力程度，可以参照强奸、抢劫、绑架犯罪判断。

（责任编辑：杜小丽）

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1005-9512（2015）09-0002-11

彭文华，苏州大学王健法学院教授，法学博士、博士后，苏州大学王健法学院刑法学硕士点负责人。

*本文系作者主持的教育部人文社会科学研究青年基金项目“罪量视野下的犯罪论体系诸问题之困境与出路”(项目批准号：11Y JC820091)的阶段性研究成果。