行政许可与政府规制影响分析制度的建构*

高秦伟（中央财经大学法学院，北京100081）

行政许可与政府规制影响分析制度的建构*

高秦伟
（中央财经大学法学院，北京100081）

设定与撤销行政许可项目的目的在于合理界定政府职能，理顺政府与市场的关系，提升政府规制质量。各国法上为此展开了广泛的探索，欧美通行的政府规制影响分析制度可以成为我国借鉴的素材。现行我国《行政许可法》虽有类似规定，但实践中操作并不多见，而且相关机制不完备。有必要建构起符合中国特点的规制影响分析制度，制定规制影响分析指南，并以相关领域为切入点，合理确定行政许可，进而全面实现规制改革的目标。

行政许可；规制影响分析；成本收益分析；更好的规制

行政许可作为规制国家中重要的行政管理手段，作用不言自明，且随着我国《行政许可法》的颁布与实施，中国行政法也因此获得了长足的发展。①参见周汉华：《行政许可法——观念创新与实践挑战》，《法学研究》2005年第2期。然而，现行行政许可制度仍然存在一定的不足，如行政许可设定权主要集中于中央，地方立法受到较为严格的控制，虽然如此的立法配置对于解决行政许可的泛滥、规制膨胀（Regulatory Inflation）、权力寻租等一系列的现实问题具有积极意义，但也会导致政府职能的缺失，且无法积极应对经济社会发展的需要。②参见杨建顺：《新世纪中国行政法与行政法学发展分析——放权、分权和收权、集权的立法政策学视角》，《河南省政法管理干部学院学报》2006年第4期；曹缪辉、王太高：《行政许可设定权的反思与重构》，《学海》2012年第4期。将权力集中于中央机关、集中于立法机关是近年来中国立法所体现出来的一个鲜明特色。如我国1996年《行政处罚法》将限制人身自由的行政处罚规定为法律的专属设定事项，对法律、行政法规、地方性法规以及规章等的处罚范围作出了严格的规定，尤其是对规章，没有赋予其设定权，只是赋予其在严格限定条件下的规定权。我国2003年的《行政许可法》不仅没有赋予部委规章以行政许可设定权，而且，对省级政府的规章，也只是在严格的限制条件下赋予临时行政许可设定权，强调“其他规范性文件一律不得设定行政许可”，将行政许可的委托实施限定为“其他行政机关”，排除了对行政机关以外的“管理公共事务的事业组织”进行委托的情形。我国2010年《行政强制法》同样呈现出对前述诸种特点的沿袭。

以上这些做法可视为期冀（仅仅）通过设定不同层级行政机关的权限来解决实体法上的权利与义务配置问题。如在我国《行政许可法》立法过程中，许多人认为如果让国务院各部委、地方人民政府在规章中设定行政许可，或者县乡人民政府以其他规范性文件的方式设定行政许可，就容易影响社会经济秩序，侵犯公民法人和其他组织的合法权益。笔者认为，对此，可能不应一概否认低层级规范的许可设定权，③参见李云林等：《美国行政许可——形式、设定及实施》，《中国行政管理》2013年第2期。能否设定许可取决于政府职能的转变，也涉及设定行政许可的过程控制、成本收益分析（Cost Benefit Analysis,CBA）等问题。④See Michael A.Livermore&Richard L.Revesz,eds.,The Globalization of Cost-Benefit Analysis in Environmental Policy, Oxford University Press,2013,pp.4-15.立法者在制定高层级法律规范时总是倾向于框架性立法，具有概括性、笼统性与抽象性，有时甚至许多领域根本就不存在相应的法律、行政法规，如果仍然固守只有法律、行政法规才能够设定行政许可的观念，下级行政机关根本无所作为，弊端显而易见。⑤参见《中华人民共和国行政许可法》第15条。由此引发的问题便是：设定行政许可的关键并不在于哪一级行政机关设定行政许可，而在于通过怎样的程序设定许可，设定什么内容的许可，⑥即使以法律、行政法规设定许可，如果不能确保相应的程序机制，行政许可同样会滥用，而同时我国又欠缺对立法的审查机制，那么这种行政许可能仍然存在问题。而这些都会与行政许可合理化问题相关联，涉及西方通行的规制影响分析（Regulatory Impact Analysis,RIA）在我国如何建构，这也就构成了本文的问题意识。新一届政府将深化行政许可制度改革作为转变政府职能的突破口，截至2014年底已取消和下放798项行政审批事项，⑦参见《截至2014年底已取消和下放798项行政审批事项》，http://economy.gmw.cn/newspaper/2015-01/09/content_103594000.htm，2015年1月15日访问。并要求省级政府于2015年底、市县两级政府于2016年前基本完成“权力清单”的梳理。⑧参见中共中央办公厅、国务院办公厅：《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》，2015年3月24日。与此同时，理论上的探讨更显必要，因此本文将首先分析我国法上行政许可合理化的相关制度并指出不足，其次对国外法上规制影响分析的意义与具体框架予以评析，再次对我国法上建构规制影响分析的理念与制度作出思考，以期能为进一步的研究与实践运作提供相应的理论基础。

一、我国法上行政许可合理化的规定及其实践

我国《行政许可法》对行政许可设定的合理化问题给予了一定的关注，明确了设定许可的原则（第11条），可以设定许可的事项（第12条）以及设定许可的例外（第13条），这在立法政策学上是可取的，即使未能对政府职能进行科学的定位，未对国家、社会、市场、私人等领域进行科学合理的界分，尚足以根据这些原则、范围来设定行政许可。同时，《行政许可法》也在一定程度上借鉴了西方法治发达国家规制缓和理论与规制影响分析的方法，在其第19条至第21条作出了行政许可合理化的制度性规定：（1）草案单位起草法律、法规、规章草案，拟设定行政许可的，应向制定机关说明设定行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响；（2）行政许可的设定机关应当定期对其设定的有关经济和社会事务的行政许可进行评价；（3）行政许可的实施机关可以对已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性，适时进行评价，并将意见报告该行政许可的设定机关；（4）公民、法人或者其他组织可以向行政许可的设定机关和实施机关，就行政许可的设定和实施提出意见和建议；（5）省、自治区、直辖市人民政府对行政法规设定的有关经济事务的行政许可事项，根据本行政区域经济和社会发展情况，认为通过《行政许可法》第13条所列方式能够解决的，报国务院批准后，在本行政区域内停止实施有关行政许可。这一制度大体包括两大部分，即许可设定前的评价（第19条）与许可实施过程中的评价（第20条），后者被中国学界直接称为行政许可的评价制度或实施评价制度，⑨参见陈柳裕：《行政许可评价问题研究——以〈行政许可法〉第20条的实施为中心》，《当代经理人》2005年第13期。前者则属于立法说明部分，相对于《立法法》和有关行政法规中相关的条款，⑩如我国《立法法》（2000年）第48条、《行政法规制定程序条例》第16条、《规章制定程序条例》第17条。增加了需要说明“对经济和社会可能产生的影响”。①因此周汉华认为我国《行政许可法》第19条的规定是中国法中第一次对立法成本收益分析原则的某种间接采用。参见周汉华：《〈行政许可法〉——观念创新与实践挑战》，《法学研究》2005年第2期；周汉华：《对行政审批制度改革的进一步思考》，《中国青年报》2013年6月6日。而有关省级人民政府对行政许可的停止实施问题，还涉及中央与地方在经济事务方面的权力配置问题，在此不作讨论。②有关的论述，国内文献可参见唐明良、卢群星：《论地方性法规的行政许可设定权——对〈行政许可法〉第十五条第一款的解读及其他》，《重庆大学学报（社会科学版）》2005年第4期。

（一）行政许可设定前的评价（立法说明制度）

我国2000年《立法法》第48条规定：“提出法律案，应当同时提出法律草案文本及其说明，并提供必要的资料。法律草案的说明应当包括制定该法律的必要性和主要内容。”由此可以看出，立法说明是法律案的组成部分，一件法律案必须包括立法说明。立法说明要“说明”的核心是制定法律的必要性和主要内容，除此之外，对立法说明的撰写并无其他限制性、约束性规定。2015年《立法法》第54条增加了“起草过程中对重大分歧意见的协调处理情况”。就目前中国各级立法中所呈现的立法说明，大多以定性、整体性的说明为主，限于文字描述，可行性论证有时并不完整。即使按照我国《行政许可法》第19条的规定加以实施，也仅占整个立法说明的一小部分，很难充分说明该行政许可对经济与社会可能产生的影响。就内容而言，立法说明多侧重于立法的必要性与可行性分析，强调与国家法律体系的一致性和与上位法的不抵触性，即以合法性为主。而对经济、社会、文化、就业、环境的影响分析，对拟立法规实施后产生的经济效益、社会效益、生态效益的预测和分析，以及对立法成本、执法成本、守法成本的预测分析，均是不充分甚至是缺乏的。

（二）行政许可实施过程中的评价（狭义的行政许可评价制度）

行政许可评价制度的核心内容在于判断一项行政许可是否需要设定，进而及时调整不合时宜的行政许可项目。在我国，狭义的行政许可评价则是指一个由行政许可设定机关、实施机关、社会公众或其委托的专业机构，依照法定程序，对行政许可设定和实施情况进行评价，以决定是否有必要取消该行政许可事项或对行政许可实施办法进行修改的一项行为。有学者认为它属于“立法后评估”的一项重要内容，是提高立法质量的重要途径。③参见郑造桓、汤达金、陈俏：《行政许可评价体系构建研究》，http://www.locallaw.gov.cn/dflfw/Desktop.aspx?PATH=dflfw/sy/ xxll&Gid=f92ea694-ca74-44cb-9e16-54c1f4365ed4&Tid=Cms_Info，2009年12月12日访问。

1.具体制度

按照学者的分类，将狭义的行政许可评价制度分为行政机关评价和行政相对人评价，而行政机关评价又可进一步分为行政许可的设定机关评价和行政许可的实施机关评价，行政许可的设定机关应当定期评价，行政许可的实施机关可以适时评价。④行政许可评价的内容包括所评价的行政许可项目的实施情况和所评价的行政许可项目继续存在的必要性。事实上，结合我国《行政许可法》第11条规定的原则以及行政许可制度的本质属性，行政许可评价的内容还应该包括是否符合经济和社会发展规律，是否有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，是否有利于维护公共利益和社会秩序，是否有利于促进经济、社会和生态环境协调发展。为了配合我国《行政许可法》的实施，许多地方都发布了配套的规范，对行政许可评价制度进行了规定。如《重庆市行政许可评价暂行办法》第2条规定：“本办法所称行政许可设定和实施评价，是指行政机关按照一定的程序对其设定或者实施的行政许可进行综合性评判的活动。”《云南省气象局行政许可设定和实施评价制度》第2条规定：“本制度所称行政许可设定和实施评价，是指行政许可的实施机关对已设定的行政许可的实施情况，行为的合法性，是否遵循经济和社会发展规律，能否有效维护行政许可相对人的合法权益等方面适时进行评价的行为。”《上海市设定临时性行政许可程序规定》则详细地规定了设定行政许可的论证、成本收益分析等内容。①其他地方发布的相关规范可参见《江苏省行政许可监督暂行规定》、《大足县行政许可评价暂行办法》、《淮南市行政许可评价管理暂行办法》、《杭州市劳动和社会保障局行政许可评估评价制度》、《北京市质量技术监督局行政许可工作评价管理办法（试行）》、《深圳市实施行政许可若干规定》、《福建省交通行政许可实施评价制度》等。

2.实施状况

根据实务部门的统计，2005年时就有11个省级政府和10个国务院部门开展了立法成本收益分析研究，10个省级政府和11个国务院部门开展了法规规章实施情况的后评估工作。2007年海南省开始全面推行立法成本收益分析工作。②参见《海南省人民政府办公厅关于开展立法成本效益分析工作的实施意见》，琼府办[2007]130号。该实施意见对立法成本与立法收益进行了界定。2008年杭州市人民政府法制办公室决定全面有序推进政府规章定性定量分析，进行成本收益评估。同年山东省建立立法成本收益分析制度，《湖南省行政程序规定》要求属于重大行政决策的地方立法可以进行成本收益分析。③参见安徽省人民政府法制办公室课题组：《立法成本效益分析制度研究》，http://www.chinalaw.gov.cn/article/dfxx/dffzxx/ah/201306/20130600387647.shtml，2013年6月2日访问。暂不论这些制度是否科学全面，实践中行政许可评价制度的实施例子并不多见。

以宁波市人大常委会法制工作委员会《关于对部分地方性法规设定的行政许可的评价报告》为例，④参见宁波市人大常委会法制工作委员会：《关于对部分地方性法规设定的行政许可的评价报告》，http://www.nbrd.gov. cn/art/2004/12/2/art_6385_269937.html，2009年12月12日访问。可以说明目前的实施状况。2005年宁波市对该市部分地方性法规设定的行政许可进行了评价，评价的范围为《宁波市非机动车管理条例》、《宁波市出租汽车客运管理条例》、《宁波市燃气管理条例》、《宁波市河道管理条例》和《宁波市无居民海岛管理条例》等5件地方性法规。其中，关于《宁波市非机动车管理条例》设定的两项行政许可被实施了评价，分别是关于核发助力自行车等部分非机动车操作证的行政许可、关于自行车登记后核发号牌和行驶证的行政许可。该市人大常委会法工委综合研究评价认为，助力自行车等部分非机动车日益普及，逐渐大众化，本身也没有操作技术要求，核发操作证已没有必要，建议取消该项行政许可；对自行车登记后核发号牌和行驶证的行政许可，该市人大常委会法工委也建议取消，因为自行车已成为人们普遍拥有的代步工具，不再是需要登记的“重要物品”，对自行车登记核发号牌和行驶证也没有必要。最后提出了相关的建议，至于评价程序、方法等则均未提及。

另一个例子是，海南省人大常委会在2007年评估《海南省经济特区机动车辆燃油附加费征收管理条例》时，强调了评估立法成本，侧重对立法自身的工作成本、执法成本和社会成本进行评估。在对收费公路收费成本和行政执法成本进行评估时，假设不进行公路规费体制改革，采取设立收费站收取交通规费这一方式，按海南省当时的高等级公路和桥梁状况估算，至少需要一次性投入8600万元用于收费站建设，同时还需相应增加征收工作人员690人，而当时全省征管机构仅有560人，并且相对于所征收的燃油附加费金额，征收成本在全国为最低。通过评估立法的成本和收益，海南省人大常委会得出了实施该条例既达到了保障公路畅通无阻的目的，又缩减了收费公路收费成本和行政执法成本的结论，具有说服力。⑤参见符琼光、登云秀：《合理确定评估内容运用多种评估方法》，《中国人大》2008年第8期。

3.存在的问题

相关论者指出行政许可评价制度存在的问题在于：评价主体单一化，并无专门的行政许可评价机构和第三方独立评价机构；评价指标体系的片面化，过多考虑了经济性指标，评价时间过于笼统等。①相关分析可参见徐晓明、易波：《行政许可评价制度相关问题探讨——权力矫正的动态机制分析》，《江苏社会科学》2007年第1期；付越：《民族地区行政许可评价制度——问题与对策》，《黑龙江民族丛刊》2009年第1期；万强：《关于建立和完善地方性法规行政许可评价机制的思考》，《时代主人》2010年第10期。当然，最为关键的是对评价主体、程序、方法认识不够，导致评价内容深度分析不足，这与目前我国“立法后评估”制度所产生的问题基本一致，即关键方法缺失，实务部门仅仅拿一些较为简单的法律法规加以评估，实效性与影响力均成问题。②参见席涛：《立法评估：评估什么和如何评估（上）——以中国立法评估为例》，《政法论坛》2012年第5期。

总之，通过分析可以看出，目前我国立法说明式的评价制度发挥评价的作用并不大，多以定性、整体性描述来说明设立行政许可的必要性与可行性，即使有些地方试行立法前评估制度，③可参见张桂芹、周怡萍：《青岛市启动立法前评估试点》，http://rdcwh.qingdao.gov.cn/n8146584/n8152681/n23294495/n23294679/23298700.html，2011年12月21日访问；《山东首次召开立法前评估会立法由搭架子变“精装修”》，http://news.163.com/12/0424/21/ 7VSUNA4R00014AEE.html，2012年8月21日访问；李向东：《行政立法前评估制度初探——从新交通法规“闯黄灯”条款谈起》，《中国行政管理》2013年第3期；《陕西省地方立法评估工作规定》第2条、第8条、第12条的规定。其内容仍显粗疏，定量描述以及对经济与社会可能产生的影响分析、评价不足。相对来讲，狭义的行政许可评价制度则至少在法规范的建构上更为中国实务界重视，然而现实中并未能发挥所期望的作用，行政过程中应用极少，相关案例更是鲜见。④目前的立法后评估强调了评估的必要性、合法性、协调性、可操作性和实效性，但没有直接将规制的经济影响、社会影响、环境影响作为评估标准，且实践中将一些立法影响比较单一的法规进行后评估，评估过于简单。相关分析可参见前注㉑，席涛文。因此，我国法上的行政许可合理化制度需要进一步发展与完善。

二、外国法上规制影响分析的具体制度

通过行政许可等一系列的规制措施来调整经济与社会的发展是各国法上的通行做法，面对政府规制不断增多、僵化的情形，1970年代末，美国率先开始实行规制影响分析制度（主体以成本收益分析为主），目前已经形成了较为完善的制度。⑤See Thomas O.McGarity,Reinventing Rationality:The Role of Regulatory Analysis in the Federal Bureaucracy,Cambridge University Press,2005;R.H.Pildes&C.R.Sunstein,Reinventing the Regulatory State,62 Univ.of Chi.L.Rev.1(1995).所谓规制影响分析制度就是对已制定和拟制定的规制进行系统的评估分析，对已制定规制的实施情况和产生的实际效果进行评价，对拟制定的规制可能产生的效果和风险进行估量，为政府规制的颁布与修改提供信息和依据的制度安排。⑥参见高秦伟：《美国规制影响分析与行政法的发展》，《环球法律评论》2012年第6期。如今，虽然规制影响分析在不同国家的运用方法和名称不尽相同，如加拿大称为“规制影响分析说明”，美国更多使用“成本收益分析”或者“规制分析”的术语，英国使用的是“规制遵从成本评估”（Compliance Cost Assessment,CCA）的术语，而德国使用了“立法效果评估”的术语，⑦参见吴浩、李向东编写：《国外规制影响分析制度》，中国法制出版社2010年版，第2页。但许多国家（约有50个国家）如日本、澳大利亚、欧盟⑧See Andrea Renda,Impact Assessment in the EU,Brookings Institution,2006;Jonathan B.Wiener,Better Regulation in Europe,59 Current Legal Probs.447(2006).以及经济合作与发展组织（OECD）等国家和组织均在政策评价的框架下研究与实施规制影响分析制度。⑨See OECD,Regulatory Impact Analysis:Best Practices in OECD Countries,OECD,1997;Robert Baldwin&Martin Cave, Understanding Regulation:Theory,Strategy and Practice,Oxford University Press,1999,p.87.

（一）规制影响分析的意义

规制影响分析的意义在于以下几个方面。第一，可以提升规制质量，在诸多的备选方案中作出最佳选择。现代行政，在坚持公平正义的同时，亦从效益出发，强调规制设定的合理性，进行提升规制质量，并将有限的行政资源分配给高效率的规制方案。不仅是国内法，国际法层面也有同样的要求。如世界贸易组织法律体制下的“必要性测试”（necessity test）是检验某项国内措施（包括法律）对国际贸易自由化限制程度的一种方法。其产生的深层次原因在于，贸易自由化的目标与国内公共政策目标难免冲突，为保证国内公共政策目标的实现，又不过分损害贸易的发展，有必要对国内措施进行一定程度的限制，使其仅保持在实现国内公共政策目标的“必要”限度内。①WTO相关协定中有许多条款涉及必要性检验，包括GATT第20条，TBT第2条第2款及第5款，SPS第2条第2款及第5条第6款等。于是，成本收益分析或者规制影响分析走向了国际层面。②See Alberto Alemanno,Is There a Role for Cost-Benefit Analysi Beyond the Nation-State?Lessons from International Regulatory Cooperation,in Michael A.Livermore&Richard L.Revesz eds.,The Globalization of Cost-Benefit Analysis in Environmental Policy,Oxford University Press,2013,pp.104-116.第二，可以整合多元的规制目标以及促进透明、协商与公众参与度。从各国的情况来看，规制影响分析均将决策记录和行为措施的影响予以公开，允许公众参与评论，有利于提高政府透明度和决策质量，并增加责任感。正是基于这个意义，OECD认为规制影响分析不仅是一个分析工具，而且是一个统筹衡量不同利益的协调工具。③参见前注㉖，吴浩、李向东书，第5页。第三，改善立法与规则制定过程。虽然规制影响分析并不直接针对行政程序问题，但由于它的引入，通过规制机制和规制绩效评估的设计，弥补了传统行政程序法仅注重形式、未及利益与实体整合的功能的漏洞，④参见[德]施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法体系建构》，林明锵等译，北京大学出版社2012年版，第333页。极大地改善了立法与规则制定的过程、质量，进一步促进了行政程序法的持续发展。

目前多数国家的规制影响分析主要是通过对行政规制可能导致的成本与收益进行估算，旨在从可供选择的规制方案中选择出社会收益最大且最有效率的议案，进而权衡有限的公共资源如何在经济增长、市场秩序的维护、环境保护等各种目标中予以均衡使用，以理性、客观的数据告诉政府规制到何种程度是合理的。由于涉及数据的估算，法学研究者很难独自担当这一任务，这就使诸多其他学科的学者（如经济学家、社会学家、行政学家等）参与了规制过程，对规制实践以及行政法学的发展意义亦极为重大。⑤参见马英娟：《美国监管影响分析制度述评》，《法商研究》2008年第1期。

（二）规制影响分析的框架

1.方法论

各国的规制影响分析模式并不相同，因此在方法论上也并不一致，有些偏重于效果分析，有些侧重于财政成本，有些侧重于评估商业守法成本，但总的来讲，即使缺少严格的成本收益分析，各国均在向“考虑更宽泛的直接或间接成本、效益和成本这些因素的方法靠拢”。⑥同前注㉖，吴浩、李向东书，第7页。对方法论的落实，需要制定书面指南，多数国家均发布了指导文件。美国管理与预算办公室（the Office of Management and Budget,OMB）于2003年发布的A-4通知认为，成本收益分析是政府规制分析的一项重要工具，成本收益分析将待评估的政府规制政策可能产生的收益和成本用货币单位量化，为政策决策者判断备选方案的效率（也就是哪个备选方案对社会的净收益是最大的）提供一个清晰明确的指引。⑦Office of Management and Budget,Circular No.A-4:Regulatory Analysis,September 17,2003.成本收益是将经济学的分析方法与工具应用于政府规制过程，最大的特点在于将成本和收益货币化，进而进行比较，以收益大于成本或者收益能够证明成本的正当性作为决策依据。有关成本收益分析的争议很多，如关于生命、健康、安全是否能够货币化，支付意愿的问题，贴现率的问题，准确率的问题等，长期存在。①See Frank Acerman&Lisa Heinzerling,Priceless:On Knowing The Price Of Everything And The Value Of Nothing,New Press,2004.但越是争论，人们对成本收益分析方法的认同就越是增加，反对对规制进行成本收益分析的主张则越来越少。目前的趋势是绝大多数的人均转向如何改善、精进成本收益分析方法，使其效果更好。如最新的发展是美国学者桑斯坦（Cass Sunstein）试图使规制影响分析更加“人性化”（humanizing），试图使用更多的方法（如行为经济学、消费者心理学）来解释人的行为，使用更多的数据而非完全货币化的方式进行分析，在新的“开放政府”的框架下展开数据收集、过程透明以及公众参与等工作。②See Winston Harrington,Lisa Heinzerling,and Richard D.Morgenstern,eds.,Reforming Regulatory Impact Analysis,Resources for the Future,2009,p.12;Andrea Renda,Improving the Use of Economic Analysis in Public Policy and Legislation,Intersentia, 2011,p.25;Matthew D.Adler&Eric Posner,Happiness Research and Cost-Benefit Analysis,37 J.Legal Stud.253(2008).

一项规制只有以某一特定的基准线为参照，才能看出其产生的各种影响，最常用的基准线就是现状，即规制不存在时的状况。特别需要指出的是，在上述方法中，成本效果分析是指在预期收益无法用货币单位量化的情况下，评估预算约束条件下单位成本的有效性，对不同备选方案所产生的成本进行比较，是一种成本分析方法。在目前的规制影响分析实践中，成本收益分析和成本效果分析通常相互补充，综合运用。当成本收益分析无法准确以货币形式量化的情况下，才考虑适用成本效果分析。成本收益分析方法要求分别将成本与收益量化，用统一的货币单位表示，在此基础上，比较收益减成本，即净收益的大小。③参见蒋红珍：《政府规制政策评价中的成本收益分析》，《浙江学刊》2011年第6期。成本效果分析仅识别、评估备选方案的成本，以及该成本产生的相应结果和影响，原因是备选方案的收益无法货币化衡量，或者货币化衡量的成本非常高且缺乏准确性。成本收益分析适用于经济性规制，成本效果分析适用于社会性规制。④See Fred Anderson,et al.,Regulatory Improvement Legislation:Risk Assessment,Cost-Benefit Analysis,and Judicial Review, 11 Duke Envtl.L.&Pol’y F.89,93(2000-2001).

2.审查机构

各国负责规制影响分析的审查机构不尽一致，但多以建立专门机构为特征，未建立专门机构的情形也与各国行政体制有关，这些专门机构有的在产业、经济和商业部门，有的在预算与公共管理部门，有的在内阁办公室，有的在议会审计办公室，⑤奥地利、芬兰不另设主管机关，而采规制机关本身进行评估。参见刘继虎、王红霞：《迈向科学的监管建制——管制影响分析之域外实践与本土化进路》，载江必新主编：《行政规制论丛》（2009卷），法律出版社2009年版，第145页。总体而言，这些机构离政府中心职能越近，离预算职能越近，越能让规制者意识到规制影响分析的重要性，越能够建立具有强大权威、信息资源充足的审查机构。同时，各个具体的规制部门也要展开规制影响分析，这里就涉及集中与分权之间的平衡问题，如果将责任完全交给规制部门，就会缺乏足够监督；而完全将规制影响分析的责任交给一个专门的机构，隔绝于规制决策过程之外，就会变成一种软弱的学术操练。⑥参见前注㉖，吴浩、李向东书，第12页。

3.适用范围

对于适用范围，有些国家通过法律方式加以明确，有的则通过低级别的法规加以明确，有些两者兼有，对低一级政府的规制影响分析适用不多，联邦制国家中州级政府有一些规制影响分析项目，但还没有一个国家的市一级政府运用规制影响分析方法。也有国家对于是否进行规制影响分析没有特别硬性的规定，如加拿大《法定文件法》（Statutory Instruments Act）只是要求对所有的“法规”进行规制影响分析。根据比例原则，对能产生较大影响的法规应当进行细致的规制影响分析，对规制影响分析的运用也要进行评估。而美国，只有“重要”规制项目才适用成本收益分析，重要规制行为包括了规制在一年内对经济影响是否达到或超过1亿美元；考虑规制对经济部门、生产力、竞争、就业、公共健康、安全和环境是否产生了副作用；规制是否对各级政府（包括州、地方和种族自治政府）产生了严重的经济负担。澳大利亚着眼于“妨碍公平竞争的法律、条例、法规命令或管制措施”。①同前注㊵，刘继虎、王红霞文。韩国则把符合下列四项标准之一的界定为“重要法规”：（1）所预测年度影响超过100亿韩元；（2）所影响的人数超过100万；（3）明显会限制市场竞争；（4）明显会背离国际标准。②See Delia Rodrigo,Regulatory Impact Analysis in OECD Countries Challenges For Developing Countries,OECD,2005.

4.步骤

各国适用步骤与程序也不完全一致，但基本内容差不多。

根据美国第12866号行政命令，规制影响分析遵循如下步骤。首先，评估采取规制行为的必要性。只有市场失灵时政府规制才是必要的，规制部门应指出拟制定的法规要解决的问题是什么；该问题是否是由重大的市场失灵造成的，或者存在令人信服的公众需求。如果是重大的市场失灵造成的，就要从定性和定量两个方面描述该问题的状况，从而进一步证明由政府进行干预的必要性。如果不能充分证明政府干预是正当的，则要证明政府干预、修正市场失灵可以带来更多的经济利益而非损失。即使存在市场失灵，还有一些替代方案可供选择，而不需要行政规制干预。这样的替代方案包括利用司法体系、实施反垄断、补贴、运用经济刺激的立法手段等。如果法规要解决的问题不是重大市场失灵造成的，则应当证明存在令人信服的公众需求。如果制定法规是根据法令或者司法命令进行的，也要陈述清楚。其次，评估可替代的方案。分析报告中要描述可供选择的其他替代方案及其数量，至少应当有3个备选方案。如果选择了某个方案，要说明选择该方案的理由。如果有关的法律规定限制了规制方案的选择，使其不能最大化地符合第12866号行政命令的原则，就应该确认这些限制，并估算其机会成本。最后，进行具体的成本收益分析，主要包括两个层面：一是拟制定的法规对经济、就业、环境、公共卫生与安全所产生的收益，包括经济收益、社会收益和积极的影响；二是拟制定的法规对联邦、州和地方政府以及对公民与组织守法（特别是对中小企业、就业等）所产生的消极影响或者带来的负担。按照行政命令的要求，对法规拟采取的每一项行政规制措施都要进行分析，要测算某一法规的成本与收益，要考虑市场的演变、外部要素的变化对成本与收益的影响、政府机关和被规制者遵守法规的程度等因素。

欧洲学者总结指出，规制影响分析的步骤如下。③See Andrea Renda,Improving the Use of Economic Analysis in Public Policy and Legislation,Intersentia,2011,pp.17-18.（1）界定问题。首先在于界定问题，如市场失灵、规制失灵以及干预的必要性。（2）确定可替代性的规制选项。如对通过信息的规制、基于原则的规制、自我规制或者合作规制等的考量，规制方式的选择应该与涉及问题具有比例性。（3）收集数据。本阶段要展开研究，咨询利害相关人以及外部专家委员会的研究。（4）对替代方案进行评估。利用不同的方法，包括成本效果分析、成本收益分析、最小成本评估（least-cost assessment,LCA）以及风险分析，也包括不规制时的情况。（5）确定首选的政策选项。（6）彻底评估首选政策选项的影响。定量分析可能的影响、关联风险等。（7）提出建议。规制影响分析应该提出报告，将评估报告加以说明。（8）规定监测与评价内容。规制影响分析报告也应该包括监测与评价内容。

5.向公众公开规制影响分析

关于向公众公开规制影响分析，各国的情况也有差别，如OECD十七个国家中，三个发布规制影响分析草案听取评论意见，六个发布最后文本，而九个国家经常不予公布。不过从总的趋势来看，各国均在朝着公开透明的方向发展。

总之，规制的目的是为了弥补市场的不足，建立科学的规制体制在于界定政府与市场的关系，在于发挥市场的优势，因此各国均在为建立有效的规制体制框架而作不懈奋斗。同时，更为重要的是各国均在为提升规制质量而设计机制，美国、欧盟与经合组织都建立了中央层面的规制审查与协调机构，实施规制影响分析工作。为什么在强调分权制衡的市场经济国家，要求建立中央层面的规制协调机构呢？一个重要的原因就在于各国规制机构各不相同，且发展过于分散，需要建立一个对几十个机构分散的规制予以审查和协调的机构，成为规制的“规制者”。进一步地讲，各国都建立了国家层面的规制影响分析指南，要求规制机关要对市场失灵产生的问题进行透彻的分析，分析规制对经济的影响①美国重点强调对竞争和生产率，以及对州、地方政府、民族自治区域等的影响；欧盟以列举的方式，强调对竞争、投资、贸易的影响，以及对欧盟统一市场的影响；OECD非常注意对竞争环境的影响，包括市场结构、价格形成、企业经营、消费者选择等。、对社会的影响②规制对社会的影响，包括对个人的就业、健康、安全、寿命、生活质量、平等机会的影响，对社会分配和社会福利的影响，对公共卫生、健康、安全、质量、道德、突发性事件的影响等。、对环境的影响③规制对环境的影响，包括有关安全质量指标、污染控制指标、风险控制指标，促使企业通过技术革新和设备更新，保障安全的工作环境，提供安全的产品，减少污染排放的影响等。，这个分析的过程也是规制机关与相关利益团体进行交流、磋商的互动过程，有利于信息的收集与传递，这样的规制才具有广泛的社会基础，才能被社会接受，规制目的才能够达成。规制影响分析从另一个侧面也促进了公开、透明、民主的机制的发展。④Cf.Michael A.Livermore&Richard L.Revesz,Regulatory Review,Capture,and Agency Inaction,101 Geo.L.J.1337, 1356-61(2013).

三、我国法上的回应：走向更好的规制

长期以来，在我国，行政许可作为政府规制的重要内容与手段受到人们高度关注。我国《行政许可法》的颁布，并未完全解决行政许可合理化设定与实施问题。从上文的分析来看，相关规定与规制影响分析制度内涵要求相差较远。国务院于2001年成立行政审批改革工作领导小组，到目前为止，先后十余次发布关于取消和调整行政审批项目的决定，2014年政府工作报告更是提出今年要取消和下放行政审批事项200项以上，建立权力清单制度，进一步简政放权。⑤参见李克强：《政府工作报告（2014）》，在第十二届全国人民代表大会第二次会议上，2014年3月5日，http://www.gov.cn/guowuyuan/ 2014-03/05/content_2629550.htm，2014年3月6日访问。以2014年为例，人们可以发现此次取消与下放的行政审批事项，大多集中于经济领域投资、生产经营活动的项目，目的在于解决好政府与市场、社会的关系。但是有些事项为何要设立许可、为何要取消审批，却很难有充足的理由服众。联想起前几次行政审批制度改革，不免隐忧不断。因为在历次的行政审批改革中，都出现了一边取消另一边增加（或者变相增加）许可项目的情况。为了不让我国行政许可走向这种“减少-增加-变相增加”的怪圈，引入与完善规制影响分析及其评价机制显得尤为重要，这一程序的透明化以及公众的参与也尤为重要，如此方能更好地解决规制中的问题。当然，还应该明确的是，引入与完善规制影响分析制度，并不在于取消规制（我国许多社会性规制尚未建立），也不在于仅仅限于政府规制，而是在于通过行政许可的削减、简化与整合，充分发挥市场、社会、政府各自的角色，走向更好的规制（better regulation）。⑥See Scott H.Jacobs,Current Trends in the Process and Methods of Regulatory Impact Assessment:Mainstreaming RIA into Policy Processes,in Colin Kirkpatrick&David Parker,eds.,Regulatory Impact Assessment:Towards Better Regulation?Edward Elgar,2007,pp.

（一）更好的规制

规制影响分析对规制质量的最重要贡献在于其对规制者制定规则的正面影响，而不仅仅是单纯的成本与收益的估算。事实上，随着政府规制对象越来越复杂，规制影响分析的方法与内容也从单纯的成本与收益估算，转向既涉及成本收益的经济分析，也包括科学分析、政治分析等内容。①See Lisa Schultz Bressman,Edward L.Rubin&Kevin M.Stack,The Regulatory State,Aspen Publishers,2010,pp.433-520.科学分析帮助行政机关评估风险并形成适当的应对之策，由于健康、安全与环境领域涉及科学问题，行政机关会在形成政策与作出决定时咨询科学意见，典型的例子是当今世界多国均在食品安全领域采纳了基于风险评估的规制模式。政治分析包括了对公众态度、政治偏好等政策形成的政治因素所展开的分析。无论内容如何调整与扩张，规制影响分析的目标在于将理性的方法贯彻于规制领域的每个环节，促进规制质量提升，从而迈向更好的规制。

法与经济学思潮在美国学界与实务界占据了优势的地位，涉及合同、侵权、财产领域，更涵盖竞争与规制范畴。学者提出了行政法与经济学（administrative law and economics）的术语，用以回应行政法与规制政策中经济学与行政法学的互动、共生。②See Andrea Renda,Law and Economics in the RIA World:Improving the Use of Economic Analysis in Public Policy and Legislation,Intersentia,2011,p.26.虽然在美国之外，法与经济学并未取得学界的强烈回应，但毫无疑问的是，即使规制影响分析的初衷在于利用经济学的方法分析并减轻规制负担，但是随着规制理念的变化，人们意识到规制简化（simplification）、改善规制环境或者规制缓和并不是唯一的目标，实现更好的规制才是各国所追求的。先前，在规制哲学上，欧盟特别崇尚风险预防原则（the precautionary principle）与规制影响分析。③See Ragnar E.Löfstedt,The Swing of the Regulatory Pendulum in Europe:From Precautionary Principle to(Regulatory) Impact Analysis,The Journal of Risk and Uncertainty,28:3,237,243(2004).但是前者的使用主要在于赢得公众信任，有时成本过高，因此，更好的规制作为一种理念将内容转向了规制影响分析，在这一点上，美国似乎更为乐意看到欧盟的变化，因为规制影响分析更加理性、基于量化的风险分析方式作出决定，而预防原则可能有时呈现出非理性、非科学的特征。同样在美国，保护主义团体一直也在批评成本收益分析的方法，认为将人的生命价格化是值得质疑的。④See Michael A.Livermore&Richard L.Revesz,Retaking Rationality Two Years Later,48 Hous.L.Rev.1,6(2011-2012).这些团体以环境保护主义者为代表，他们被称为“规制的狂热者”（regulatory zealot），要求不惜代价确保高标准的规制。⑤See Nicholas Bagley&Richard L.Revesz,Centralized Oversight of the Regulatory State,106 Colum.L.Rev.1260(2006); Laura J.Lowenstein&Richard L.Revesz,Anti-Regulation Under the Guise of Rational Regulation:The Bush Administration’s Approaches to Valuing Human Lives in Environmental Cost-Benefit Analyses,34 Envtl.L.Rep.10954(2004);Samuel J. Rascoff&Richard L.Revesz,The Biases of Risk Tradeoff Analysis:Towards Parity in Environmental and Health-and-Safety Regulation,69 U.Chi.L.Rev.1763(2002);Richard L.Revesz,Environmental Regulation,Cost-Benefit Analysis,and the Discounting of Human Lives,99 Colum.L.Rev.941(1999).为了解决这些争议，克服规制影响分析特别是成本收益分析的不足，同时更为了政府能够找到有效、适当的规制方法解决经济、社会发展的诸多问题，有关更好的规制的理念日益受到人们的关注，比如OECD国家提出了更好的规制的基本原则，基本做法是通过提高规制的法律和事实基础，明确政策选择，帮助政府官员作出更好的决定，建立更有序的和可预见的程序，废除过时的和不必要的法规，使政府行为更加透明。⑥See OECD,Recommendation of the OECD on Improving the Quality of Government Regulation,OECD,1995,pp.14-22.其具体包括十项问题：（1）问题是否明确；（2）政府行为是否适当；（3）制定规制是否是最佳的政府行为形式；（4）规制是否具有法律基础；（5）哪级政府适合执行此规制；（6）规制收益是否大于成本；（7）规制的成本与收益是否透明；（8）规制是否清楚、统一、系统并易于理解；（9）是否所有利益相关人有机会表达其观点；（10）如何实现规制的遵从。英国的“更好的规制”委员会（Better Regulation Commission）对于更好的规制的理解则较为简洁，包括五项基本原则：透明（Transparency）、责任（Accountability）、比例（Proportionality）、一致性（Consistency）、目标性（Targeting）。①See Better Regulation Commission,http://en.wikipedia.org/wiki/Better_Regulation_Commission.其他国家有关更好的规制的认识也不一致，如澳大利亚，参见http://www.asic.gov.au/asic/pdflib.nsf/LookupByFileName/Better_regulation.pdf/$file/Better_regulation.pdf，2013年1月7日访问。前三项内容较为明确，而一致性要求政府规制连贯一致并公正执行，目标性要求规制以解决问题为主，尽量减少负面影响。

更好的规制是对规制影响分析的进一步完善，实践中更好的规制内涵因各国的情况不同而有所区别，与规制影响分析既有相同之处，又有差别之处。相同之处在于，多数国家将规制影响分析的实现等于更好的规制的实现；而有些国家则除了规制影响分析之外，还可能包括对传统行政规制替代形式的考量，当然，在规制影响分析之中也会考虑各种规制形式以及不规制的方式，但是此处考量更多的各种替代形式的充分适用，如对自我规制（self-regulation）、合作规制（co-regulation）等综合并用。②SeeRobertBaldwin,IsBetterRegulationSmarterRegulation?,PublicLaw485-511(2005);RobertBaldwin,Better Regulation in Troubled Times,Health Economics,Policy and Law(2006)1:203-207..其中，更聪明的规制（smarter regulation）侧重于对不同机制与方法进行整合，实现最佳规制。③See Neil Gunningham&Paul Grabosky,Smart Regulation:Designing Environmental Policy,Clarendon Press,1998;Cass Sunstein,ParadoxesoftheRegulatory State,57Uni.ofChi.L.Rev.407(1990);JuliaBlack,DecentringRegulation: Understanding the Role of Regulation and Self Regulation Post-Regulatory World,54 C.L.P.103(2001);M.Moran,The British Regulatory State,Oxford University Press,2003,pp.21-26.聪明的规制超越了国家单一规制体系的局限，试图将公共团体、私人主体（产业协会、利益集团、企业与个人）等的规制均纳入观察范围之内。④See OECD,International Regulatory Cooperation:Addressing Global Challenges,OECD,2013.“聪明的规制”构成了“更好的规制”的重要组成部分。不过聪明规制更加偏好于更广泛的工具与机制，更加偏好于较小的干预，为实现政策目标而选择最佳工具，赋予规制者权力从而能够发挥规制者的作用，极力创造机会实现双赢的结果。因为规制影响分析在更好的规制中占据核心位置，而规制影响分析又主要是衡量传统政府规制的作用，可能会忽略那些自愿性、激励型的方法。更好的规制仅仅对单一的规制建议加以成本收益估算，而没有综合考虑相关的手段，聪明的规制涉及诸多的变量，这可能是规制影响分析无法实现的任务。如何让“更好的规制”更好？首先，要让规制影响分析关注不同规制者及其策略，虽然规制影响分析过程中会对不同的规制替代方案进行考量，但是就考量的时间而言，如果进入到规制影响分析才关注多元化的规制体系，此时已显略晚。其次，不仅要设计新的政府规制，同时还要认知市场、社会等的作用。如今，更好的规制是规制改革议程中最为流行的标签，包括的内容除了规制影响分析，还有简化程序、市场型的规制手段、咨询手段、基于风险的实施与检查方式、规制后评估等。⑤See Claudio M.Radaelli&Anne C.M.Meuwese,Better Regulation in Europe:Between Public Management and Regulatory Reform,Public Administration Vol.87 Issue 3(2009).对此，美国学者认为，如今的美国规制应该学习欧洲的经验，不是少或者多而是更好（better,not just less or more）。⑥See Robert W.Hahn&Robert E.Litan,Counting Regulatory Benefits and Costs:Lessons for the US and Europe,8 J.Int’l Econ.L.473(2005).

（二）规制影响分析制度的制度基础

以上理念，事实上在我国也是有一定的制度基础的。如我国《立法法》首先将科学性作为立法的重要原则之一，之后，2004年国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》要求“积极探索对政府立法项目尤其是经济立法项目的成本效益分析制度。政府立法不仅要考虑立法过程成本，还要研究其实施后的执法成本和社会成本”。“规章、规范性文件施行后，制定机关、实施机关应当定期对其实施情况进行评估。实施机关应当将评估意见报告制定机关；制定机关要定期对规章、规范性文件进行清理。”虽然该规定要求对政府立法项目进行全面的成本收益分析，但实践中立法后评估制度却纷纷建立起来，上海、山东等地分别对地方性法规、政府规章进行了评估。2005年，国务院特别举办“立法成本与效益分析和法律实施评估”培训班，为国务院部门法制工作机构和全国各地方政府法制工作机构从事立法工作的人员开展培训。①参见席涛：《立法成本效益分析制度填补我国立法空白》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_4ae91dea01008nu0.html，2011年1月15日访问。2007年12月，海南省人民政府发布《关于开展立法成本效益分析工作的实施意见》，这是全国首个关于政府立法成本收益分析的指引文件，规定了立法成本收益分析的基本涵义、原则、内容、程序、方法等内容。党的十八届四中全会再次强调立法质量，并要求推进科学立法、民主立法，健全依法决策机制。这些规范均构成了我国构建规制影响分析的制度基础，关键问题是需要加强落实。但是目前我国法律法规立项和草案的说明材料，一般均缺乏拟立法律法规对经济、社会、环境的影响分析，即使有，也仅仅是定性描述。《行政法规制定程序条例》第8条、第17条、第18条，《规章制定程序条例》第11条、第18条、第19条所确定的对送审稿的审查标准基本属于形式审查。评估缺少操作性指引，无经费保障，信息资料有限，并无法律效力。

此外，值得注意的是，虽然“规制”一词引入我国行政法已有十余年时间，但是目前的研究并不系统，对于规制与产业发展、规制正当性、规制与其他替代性手段之间（如事中、事后规制方式）的关系、许可与规制之间的关系等理论问题未有深入的体系化研究，因此，更难有规制影响分析的空间，理论上的不足导致实践中经常出现“批量削减”行政许可或简单增加行政许可的做法。我国有必要从目前的框架制度出发，构建细致的运行机制。同时，从西方国家来看，规制影响分析在各国的实践往往是从中央开始，除澳大利亚外，规制影响分析很少首先在地方层面运用。我国在中央层面倡导建构规制影响分析制度后，地方上的积极探索与实践可称为中国特色，有必要予以关注。

（三）规制影响分析制度的建构策略

我国的规制体制处于不断发展与完善之中，规制质量的提升更是题中之义，那么规制影响分析的建立就显得极为必要。除了加强理论研究外，在建构策略上，必须意识到建构该制度一定要获得高层政府的支持方可能有效，各国经验证明了这一点。②See OECD,Regulatory Impact Analysis:Best Practices in OECD Countries,OECD,1997.而且建构过程应该是个漫长、渐进的过程，有必要渐次展开、系统规划。如在层级上，中央政府应引入规制影响分析，结合地方探索经验，逐渐推广；在领域上，可从个别的、比较容易开展规制影响分析的领域（如商贸领域）开始，从量化与数据获取较为容易的领域开始，积累经验，逐步扩展到一般的规制领域；在程度上，可以先从描述性分析开始，逐步推进到定性分析与量化分析相结合的形态，辅以规制影响分析报告，最后等待法律文件将规制影响分析制度的具体实施办法明确固定下来，并建立专责机关负责实施。在实施步骤方面，可分为长远目标与近期目标。

1.长远目标

首先要立法。要使规制影响分析制度持续发挥提升行政规制、行政许可合理性的作用，必须在立法中明确规制影响分析的要求，将之纳入立法与决策程序。如《韩国行政规制基本法》第2章就明确规定了规制影响分析及其审查的要求，根据规定，规制影响分析书的内容应包括：（1）制定或强化规制的必要性；（2）规制目的实现的可能性；（3）是否有其他替代手段及是否与现有规制重复；（4）规制施行后，受规制的集团或国民应负担的成本和收益的比较分析；（5）是否有限制竞争因素；（6）规制内容的客观性和明确性；（7）制定或强化规制所需要的行政机构、人力及预算的支出；（8）有关民愿事务的处理内容和程序等是否合理。①参见《韩国行政规制基本法》第2章；李秀峰、陈晔：《韩国行政规制基本法的制定与实施》，《国家行政学报学报》2003年第1期。当然，一些国家规制影响分析的法律依据既可能是行政命令（如美国），也可能是内阁方针或财务委员会决定（如加拿大），它们的共同属性就是分析依据的权力来源是中央层面的，这样就保证了它的强制执行力。

其次是组织设计。除了行政许可设定与实施机关应负责提交规制影响分析报告之外，对该报告进行审查的机关的设立也极为重要，其可以从宏观的角度来整合规制资源，保证规制影响分析得以实施。从各国的经验来看，设立中央层面的统一审核评估机构非常重要，该机构的职能既在于审查和协调规制机构在制定、修改、实施和评估规制政策过程中出现的相关问题，即内部协调，也在于听取专家学者、利益团体和相关人员的意见，即外部协调。建立这个机构，目的是将政策制定、执行与审查、协调相分离，保证政策的客观性和有效性。集中履行审查职能，将规制的制定权与审查权相分离，对程序性和实质性条款进行更客观、更专业、更具技术性的审查，可以保证规制与法律、行政命令之间的协调一致；履行规制机构之间的协调职能，避免规制机构之间在一些问题上的规制重复、冲突与真空，使规制机构之间在规制理念、程序、方法与对象上协调一致；履行规制“规制者”的职能，避免狭隘的部门偏见与利益，广泛征求利害关系人、专家学者、同行评议人的意见，提升规制质量，防止俘获问题。②See Richard L.Revesz&Michael A.Livermore,Retaking Rationality:How Cost-Benefit Analysis Can Better Protect the Environment and Our Health,Oxford University Press,2008,pp.171-183.当前，有学者根据我国的现状，建议国务院法制办公室长期负责行政立法的规划、起草和审查工作，因其比较适合承担规制影响分析的审查职能。③参见马英娟：《政府监管机构研究》，北京大学出版社2007年版，第267页。更有学者对各级政府法制办公室寄托了此种希望。④参见于立深：《成本效益分析方法在行政法上的运用——以〈行政许可法〉第20、21条为例》，载《公法研究》（第四卷），中国政法大学出版社2005年版，第120-121页。不过，由于我国目前情形比较复杂，不仅要强调规制影响分析机构的级别定位，还要强调分析机构的独立性与专业性地位，以及未来我国行政审批改革或者规制改革机构的设立。⑤从国外的经验来看，特别是结合我国国情，需要常设一个综合的部门来推进我国规制改革，整合现有的编制部门、监察部门、法制部门以及相关具体部门的力量。这个机构与规制机关之间的关系也值得关注。

2.近期目标

第一，应在条件成熟时，修改《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》中的有关条款，建立提议、制定、事后评估行政法规和规章的规制影响分析制度。该两部条例（分别在第16条与第17条）设有立法说明制度，但对于立法说明，都没有强制要求进行行政法规和规章的影响分析，即没有成本收益、成本效果性分析与评估的规定。这也导致如今一些部门或地方规制随意设定，公众参与不够，应该通过规制影响分析程序与方法，促使相应的机关在制定许可或者设定规制时，深入调查以把握必要性，了解其对经济、社会、环境的影响，量化成本与收益，提高规制的质量，扩大社会福祉。

第二，建立规制影响分析的原则、程序与方法。许多的规制在设定时争议很大，各方各持己见，并无相应的根据，并且，在公共政策领域，论证手段和目的的因果关系存在很多困难，⑥殷明：《行政立法的合理性审查：中国语境下的路径选择》，《江淮论坛》2015年第4期。因此建立规制影响分析制度极为必要。但是如何操作，需要专门立法加以确定。要分析规制对经济、社会、环境的影响的，通过成本收益测算，决定是否有必要规制。当前，可以在专门的领域展开试点，如商务部对涉及WTO的立法进行规制影响分析与审查。

值得指出的是，虽然近些年来我国在食品药品、环境保护、生产安全、金融保险、互联网等领域建立了一系列的政府规制机构和发布了有关法规，但是由于缺乏有效的规制工具，制定了一些不够科学甚至不该发布的规制政策，规制质量不高且难以执行，导致规制目标无法顺利实现。因此要研究适合我国国情的规制影响分析的指导原则和适宜于我国现有人力资源、数据收集和法律框架的评估步骤与方法。要借鉴国外经验，制定我国的规制影响分析指南。同时，应明确评估机构以及各职能单位的权责义务，要从更好的规制理念出发，关注各种规制形态。

四、结论

如果通过以成本收益分析为核心的规制影响分析制度的运作发现，除非行政许可的社会收益或者潜在的社会收益能够证明其社会成本或者潜在的社会成本是适当的，否则不应该设定行政许可。通过对不同规制工具的成本收益分析比较，选择对社会净成本最小、净收益最大的方法，进而将有限的资源从低效率规制方案配置给高效率规制方案，提高政府行为的有效性，降低成本。通过对不同规制领域及其规制政策、替代规制措施的成本与收益的比较，选择能为社会带来最高净收益的规制目标，规制影响分析可以帮助行政机关在备选方案中作出最佳选择，提高行政决策水平。通过规制影响分析，可以为决策者与公众提供有关可能产生影响的信息，改善立法与政策制定过程。相反，如果不重视这一制度。可能会导致行政许可过度，行政机关介入本应由市场调节或者其他替代措施可以解决的领域；同时，由于不重视成本收益分析，行政机关往往不能选择最具成本收益的规制工具，导致规制资源配置经常不合理，政府疲于应对。那么，在我国强调《行政许可法》的实施、进行规制改革（行政审批改革）时建构规制影响分析制度就显得极为重要了。

我国《行政许可法》在制定过程中，讨论最多、难度最大的问题就是如何划定一个界限，明确哪些事项需要设定许可，哪些事项根本不需要设定许可。这个问题的重要性不言自明，即使我国《行政许可法》作出了一些原则性的规定，实践中一些不该设立的行政许可事项仍然以某种方式“合法存在”。为了科学设定行政许可，除了从合法性角度对设定主体加以规范之外（当然收权的做法亦值得反思），要贯彻我国《行政许可法》规定的原则，还需要从合理性角度对行政许可本身进行规范。国外法上的规制影响分析正是实现合理性要求的具体制度，结合我国法上的现状，我国法上应该建构设定行政许可的经济、社会影响说明以及与之相关的规制影响分析制度，同时，进行了长远目标与近期目标的界分，借鉴国外做法并积累相当经验后可以进行立法规定与设立专职机构负责规制影响分析。

从规制缓和到提升规制质量、实现更好的规制，这也使行政法本身发生了许多的变化，特别是对规制影响分析的关注，体现了规制程序由单纯控权走向控权与促进良好规制、理性规制并进的改革方向。规制是一个跨学科的概念，每当遇到食品安全事件或者环境污染的恶性事件后，政府与大多数公众的第一反应就是要加强行政规制，对这些领域实施更为严格的规制措施，以保障公众的健康与安全。此时，为了应对那些严重的事件与缓解民众的恐慌，行政机关经常未经慎重思考、不计成本地设立了诸多的行政规制。但有时如此做法反而会恶化规制的效果，增加行政成本与政府和公众的对立。规制影响分析以及“更好的规制”的理念，可以告诉人们是否需要规制以及如何有效地规制。

（责任编辑：姚魏）

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高秦伟，中央财经大学法学院教授、博士研究生导师。

*本文系国家社科基金项目“行政法视野下的自我规制研究”（项目批准号：11CFX 045）与2013年度教育部“新世纪优秀人才支持计划”的阶段性成果。