司法改革、法治转型与国家治理能力的现代化

□ 泮伟江

司法改革、法治转型与国家治理能力的现代化

□ 泮伟江

以司法改革为核心的法治转型是中国国家治理能力现代化的重要措施之一。本文指出中国法治转型的路径依赖问题，强调法治中国建设与执政党的执政经验以及面临的治理层面的挑战是紧密相关的。经过三十多年的经济和社会发展，中国社会已经进入高度复杂多元和快速流动的大规模人群治理阶段。这对作为治理者的政府本身的复杂性提出了更高的要求。通过建设现代法律体系，能够促进政府治理模式的转型和升级，从而更好地应对现代社会治理所面临的各种挑战。

法治中国；路径依赖；复杂社会；治理能力的现代化；司法改革

一、法治转型，重新出发

中国法治转型已到了关键时刻。一方面，三十多年渐进式的法制改革已取得重要成就，也深刻改变了中国社会的结构。随着改革开放的不断深化，许多旧矛盾在改革过程不断被解决和超越。同时，随着社会的不断演进，社会本身变得更为复杂，各种利益不断分化，从而对治理提出更为深刻的挑战。最近十多年，各种各样的社会治理难题，例如食品安全问题、环境污染问题、民众的维权抗争、政府公信力的下降等，无不对中国社会治理的法治化，提出了更进一步的要求①泮伟江：《当代中国法治的分析与建构》，中国法制出版社2012年版，第94－115页。。另外一方面，法治建设确实也进入到某种停滞期，法治仍然停留在口号的层面，人们仍然很难理解大量出现的社会治理的难题是与法治问题联系在一起的。认识的障碍和知识的缺陷，既导致法治理论的停滞，同时也更深层地阻碍了治理问题的解决②应星：《超越“维稳的政治学”：分析和缓解社会稳定问题的新思路》，《人民论坛·学术前沿》，2012年第7期。。

正是在这种背景下，十八大以来中共中央有关法治建设的一系列会议和决议，对于我们观察当代中国法治转型，具有非常重要的指导意义。与前面几次司法改革相比，此次司法改革的一个重大变化，就是改革的决策主体由最高人民法院变成了中共中央。在一定程度上，这体现了此次改革并不仅仅是司法体制内部的改良，而是一次全面而系统的改革，体现了国家主权者的意志，许多此前改革由于权限问题无法涉及，但对司法改革又至关重要的问题，也很有可能会成为此次改革的对象。同时，这也表明，此次改革在政治上也是高度严肃的。

二、中国法治转型的路径依赖

许多从事法律理论研究的人总是痛感中国法治转型之艰难和缓慢。但耐心也是一种高贵的品德。相对于具体的改革进程，法律理论的研究必然要处于领先和超前的地位。法学家在从事理论研究，甚至进行具体的政策判断时，难免会受个人时间周期的影响。我们往往有这样的经验，在身处改革中的人来看，改革进行得太慢，而处于改革之外的人，又往往会觉得改革的深入，远远超出自己的预期。想想二十年前的我们，或许根本难以想象二十年后我们的生活方式会改变得如此之大——而二十年前，我们同样感受到当时的生活相对于从前，发生了翻天覆地的变化。

因此，当我们在观察中国法治转型的过程时，应该跳出个人日常的时间经验，而是要从一个更大的历史视野来观察。同时，我们也不能以个人智识发展和成熟过程的速度，来要求社会变革的速度。许多在法学理论界已经被讨论得很成熟，甚至已经变成专业常识的知识，未必就能自动地转化为执政者所实际掌握的知识。从一个更宏大的视野来看，执政者所需要的知识，更多地是通过执政和治理的经验，逐渐地被执政者自身所经验式的习得和内化。理论研究的成果，当然构成了执政者此种知识习得和内化的重要条件和支持，但两者并非是完全同步的。实际上，在多数情况下，两者都不是同步的，而是有时间差的，很多时候，此种时间差还很大。

如果采取此种观察视角，我们便可以发现，晚近三十多年中国法治转型的过程中，法律共同体在其中当然起到了相当关键的作用，但就中央决策层而言，他们对法治的认识，遵循了自己的认识轨迹。邓小平同志在文革结束后关于法治问题的谈话，当然更多的是来自于个人刻骨铭心的经历和感受。此种经历和感受同时也代表了文革中遭受迫害的许多领导干部的共同感受。这就构成了当时法制改革的重要政治基础和保障。以江泽民同志为核心的那一代领导人，对法治建设的认识，则更多的受到了当时建设社会主义市场经济建设经验的影响。他们提倡法治建设，更多地是基于法治建设对社会主义市场经济改革的重要作用的理解①程春明、泮伟江：《现代社会中的司法权》（上），《中国司法》，2005年第10期。。而过去将近十年各种调解化思潮的复兴，很大程度上也是基于执政者对各种社会复杂问题的直观理解，我们可以将它们理解成某种对社会矛盾问题的积极回应，只是此种回应乃是在某种旧知识和旧经验的背景下所做出的回应。相对于最高决策者和各级治理者，法学理论研究者自然已是经历了新知识的启蒙，会觉得此种回应策略幼稚得很不可理喻。但基于他们此前旧知识传统和治理惯性，这些政策的初衷，其实也可以看得清楚。要实现此种知识观的转换，自然需要最高决策者从这些失败的经验中经历痛苦的反思，最后通过新知识观的引入，实现某种治理模式的真正转型。而恰恰是过去将近十年法治倒退所带来的治理困境，构成了十八届三中全会以来法治转型的重启②魏治勋、白利寅：《从“维稳政治”到“法治中国”》，《新视野》，2014年第4期。。这也可以被看作是执政者从自身经验的反思中习得的教训，此种通过失败或挫折的反思而来的知识，显然更加深刻，也更容易被内化到行动中去③当然，仅仅有这一步还是不够的。经过痛苦反思所形成的认识，仍然仅仅停留在直观性的判断和经验性的反思基础上，尚无法上升到科学理论的层次。改革要取得真正实质性的效果，就必须建立在科学理论的指导之下，形成对事情性质的正确理解和领悟，并在中观和微观的改革层面落实和体现出来。。

三、法治转型与治理能力的现代化

中共十八届三中全会结束后其所公布的决议，其全局性、彻底性和系统性，确实大大出乎人们的预料。在十八届三中全会公布的文件中，“法治中国”仅仅是其中十项重大改革举措中的一项，改革的整体目标则是：“完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化。”在这个关于总目标的论述中，“完善和发展中国特色社会主义制度”相对抽象，也是中共此前的一贯表述，因此重点就落在了后半句“推进国家治理体系和治理能力现代化”上。后半句有两个关键词，一个是“治理体系和治理能力”，另一个就是“现代化”。“治理体系与治理能力”是并列性词组，讲的是一回事，前者主要是将静态的结构，后者则是讲动态的功能。将二者联系在一起，传达出来的信号是很明显的，那就是通过对“治理体系”的改革与调整，释放出治理的能量。而之所以要调整结构，释放能量，则是因为随着三十多年改革开放的深化，中国社会的结构已经发生了翻天覆地的变化，此前被看作不得了的旧矛盾已经逐步化解，不再成其为重要矛盾，而随着社会结构的升级，新矛盾不断涌现。这些全新的社会矛盾，就需要有新的治理体系来应对。旧的治理体系和治理方式面对新的社会矛盾，不再得心应手，而是左右支拙，不敷应对了。“现代化”这个关键词，就进一步地透露出了这个信息。“现代化”的概念是中共历史上经常用的一个概念，蕴含着某种范式更替的意味。与其对应的是“传统的”、“旧的”等概念。这意味着要以先进替代落后，改革的意味非常强烈。

为了更好理解“治理体系与治理能力现代化”的问题，我们就要更系统地对中国社会结构的转型与变迁做一个基本的描述。只要明了决策针对的对象及其问题，我们才能够更深刻的领会决策的性质与含义。

中国社会的转型开始于1840年的鸦片战争。自1840年鸦片战争以来，中国与西方文明进行了全面的碰撞与接触，也逐渐融入了资本主义的世界体系之中。1949年新中国建立，意义重大，中国人民站起来了，获得了国家主权的独立。然而，由于特殊的国际环境，即冷战时期美苏争霸的世界结构，尤其是中苏关系决裂以来，中国逐渐与整个世界秩序隔绝开来。20世纪70年代末，文革结束，中国重启改革开放，又重新开始融入世界秩序，启动中国社会经济的大转型。

在这个宏观架构中，20世纪70年代末文革结束，中国改革开放所启动的政治经济改革，对中国社会转型所造成的影响是最根本的。鸦片战争之后，中国虽然开始融入世界结构，但是由于当时主权不独立，此种融入仅仅是被动的。从广度和深度来看，当时中国的经济与社会也只是局部性地被融入到世界结构中，中国农村大量的人口和劳动力虽然受到整个资本主义世界经济秩序的冲击，却没有根本性地被动员起来，加入到世界经济秩序之中。但20世纪70年代末，80年代初所启动的政治经济改革所造成的社会动员能力，逐渐使得整个中国的人口都被裹挟到世界经济的大循环秩序之中。中国已经不可避免地日益嵌入整个世界经济体系之中，进入了现代大规模人群治理的新阶段。在这个新的社会结构形态中，原先由于经济落后，物质短缺所造成的一系列社会问题，基本上得到了解决。而新社会结构所带来的一系列新的、更为复杂的问题则凸显出来，从而对国家的治理体系带来了全新的挑战。

笔者曾经在拙著《当代中国法治的分析与建构》一文中对30年改革开放带来中国社会结构的此种转变做了比较详细的描述，并概括了几个重要的特征，即社会结构的高度抽象性，社会人口的高速流动性，社会关系的日益复杂化①泮伟江：《当代中国法治的分析与建构》，中国法制出版社2012年版，第100－104页。。首先，经济的发展虽然解决了广大人民群众的基本物质需求，同时也刺激人民群众产生更复杂和更深刻的需求，例如对权利的需求，对尊严的需求，更高层次的文化需求。按照马斯洛需求层次理论，生理需求是人性中最低等级的需求，也是最容易满足的需求。但是更高层次的需求，例如安全需求、爱和归属感需求、尊重和自我实现需求则是更高层次的需求，也是更难满足的需求。因此，改革开放前由于物质匮乏所导致的生理需求无法得到有效满足的矛盾被解决后，由于大量新的需求所产生的矛盾就变得更为尖锐了。由于改革开放所导致的竞争秩序所形成的收入差距和社会地位的分化，直接导致了各种需求层次的分化。需求层次的分化实质上某种利益的分化，生活方式的分化和价值观的分化。社会因此变得更为复杂而多元。此种新类型的社会矛盾，已经很难仅仅通过经济改革的方式来进行调和。晚近二十多年不断产生的各种维权事件及其不断激化，就与社会利益、价值观和生活方式的此种不断分化有关。

其次，经济的发展，尤其是中国通过政府大量的基础设施投资来带动经济发展的模型，以及中国沿海与内陆，城市和乡村发展的不平衡性，导致中国人口的大范围的广泛流动。对传统中国社会的治理而言，常规治理结构是建立在人口流动相对静止的假设基础之上的。大规模的社会人口流动，一般只发生在王朝统治的末期，当大饥荒等大规模的经济危机出现，大量的农村人口由于无法维持基本的活命经济，而不得不选择流动，成为流民时，才会出现大规模的人口流动现象。流民大量涌现使得整个治理模式变成了流沙上的城堡，从而可能引发整个统治体系的崩溃①张岚：《近代中国社会流民产生的原因及其影响》，《咸阳师范专科学校学报》，2001年第3期。。然而，现代市场经济的繁荣则使得人口的大规模流动变成了社会的新常态。沿海发达地区的外贸经济，大规模城市基础设施的建设，以及远程贸易所带来的各种投机机会，使得大量农村的剩余劳动力流向沿海地区，发达城市，甚至是全国各地。由此给中国社会的日常治理带来了全新的挑战。例如，以静态社会为基础的传统礼俗秩序，在此种大规模人口流动社会的治理中，就很难达到预期的效果。人口的大规模流动带来了陌生人社会治理的问题，如何使得大量陌生人之间形成新的秩序，变成了政府日常治理必须解决的严峻问题。

第三，经济的发展，还带来中国社会结构的一个根本性变化，就是人与人之间的关系，日益通过抽象的商品关系连接起来。这可以被看作是一种更加深刻的抽象陌生人关系。商品并不仅仅是一种消费品，它还是联系人与人之间关系的一个深刻纽带。例如，我们日常所吃的，用的，穿的，其实都是陌生人制造的商品。通过使用和消费这些陌生人所制造的商品，我们与陌生人之间发生了某种深刻的抽象联系。这与传统的乡村静态社会的商品关系是不一样的。在传统乡村的静态社会，我们所购买的商品和服务都是来自于某个我们认识的熟人，但在抽象的现代商品经济关系中，我饭桌上吃的粮食和蔬菜，包括各种油盐酱醋，都是远在天边的陌生人所生产的。这些蔬菜是否有残留农药，这些食品是否掺杂了某些对人体有永久性伤害的工业原料？这些都是现代商品经济之下个人日常生活中不得不反思的问题。在这个意义上，“陌生人”定义变得比“到处流动的身体”更为深刻。我们即便足不出户，每天都与陌生人发生着某种特别亲密的关系。在这个意义上，城市和乡村之间的差异也被消除了，因为无论是城市还是乡村，此种通过商品关系而形成的陌生人关系都是均质化的。如果说，城乡差异存在的话，那么就是此种均质化的陌生人关系所造成的某种危害，在乡村要比城市要更为巨大。这就是为什么各种假冒伪劣商品所造成的危害在乡村要更剧烈，损失更惨重的原因。因为城市人，无论是在知识水平还是自我保护的能力方面，都比乡村人更强得多。

由此可见，中国社会正在经历某种根本性的转型，社会的复杂性已经提升到某个质变的层次。潘多拉魔盒已经被打开，不再可能被关上。因此，中国社会治理体系与治理能力也必须相应升级，以适应和应对此种社会治理的新常态②根据W.Ross Ashby的“必要的多样性”（requisite variety）理论，当调控对象变得复杂时，调控者必须要变得比调控对象更为复杂，否则便不能成功。See W.Ross Ashby，an Introduction to Cybernetics，Chapman＆Hall，London，1956，p121－139.。

法治是应对此种复杂性日益提升的现代抽象社会的基本手段和工具之一。经济发展所形成的各种多元利益的分化与冲突，只有被纳入法律权利的框架之中，从而被转化成权利之间的冲突。而对权利冲突的有效化解，则是现代独立司法裁判体系的核心功能③泮伟江：《当代中国法治的分析与建构》，中国法制出版社2012年版，第25－34页。。通过司法裁判来化解权利冲突的好处在于，它并不着眼于个案化地化解权利冲突，而是通过个案冲突的化解，对权利进行类型化的构造，从而形成抽象的权利界限和规则，批量化和系统化地化解各种权利冲突，从而将个案纠纷的经验内化到治理结构中，变成治理结构的内化经验和知识。如此，则陌生人之间的信任问题，尤其是大规模陌生人群之间的抽象信任关系的建立，也就通过中立性的第三方机构而实现了。

十八届三中全会将本届政府的工作重心和目标定位为“完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化”，并在此基础上提出了“法治中国”，就必须被放到此种背景下进行理解。十八届四中全会进一步将会议主题定位为讨论“依法治国”，则说明该问题的紧迫性。

四、司法改革：法治转型的关键

毫无疑问，中国社会正在发生着激烈的转变，已经跨过“卢比孔河”，进入了大规模的现代人群的治理阶段，由此产生了国家治理层面出现许多从来未曾遭遇过的挑战和危机。十八届三中全会、四中全会的决策，以及晚近正紧锣密鼓进行的中央和地方层面的司法改革措施，代表了现有治理体系反思的成果，意味着某种结构性的转变与升级，以及治理方向与思路的转变可能性。这些都是可喜的进步，是现有治理体系花费了巨大的代价才习得的认识的进化，是值得高度肯定的。

此次司法改革在具体思路和措施的层面，主要体现中共中央的几个会议的文件和最高法院的四五改革纲要中。通过对几个文件的仔细阅读和分析，我们大致可以概括出此次改革的一些基本内容和方案。下面，我们不妨简单地对改革的几个主要方面做个简要的评价。

（一）首先要谈的是改革的宏观结构问题

许多人都把人事改革当成此次改革的重中之重。其实，相对于法院人事制度改革而言，四级法院职能定位的调整反而更关键。人事制度改革处理的是人的问题，无非是分类和分流，但四级法院的职能定位处理的则是结构性问题。对于一项制度改革而言，处理好人的问题，尤其是利益相关者的正确引导问题，当然很重要。但是如果结构性问题得不到矫正，则人事问题往往变成一个头痛医头脚痛医脚的表面问题。相反，如果能够形成正确的制度性结构，结构运作常态化后，就能够对人的行动进行约束、引导，从而使得人的问题也就解决了。总而言之，结构性问题，相比于人事问题，更接近于司法改革的本质。司法改革，我们需要问的首先是这样一个问题，即我们需要一个什么样的司法机制。这就是一个结构性的问题。其次我们才会问，这样一个理想的司法机制，又需要什么样的人员与之相适应。

遗憾的是，此次司法改革，在结构性问题方面的力度仍然是不够的。以四级法院职能定位的重新调整为例。此次改革的思路，是改革过去民商事案件根据“诉讼标的额”来确定不同层次法院管辖权的做法，尽量将所有的一审案件都下沉到基层法院，从而使得初审法院和上诉法院之间的功能区分更为清晰。这当然是很值得鼓励的。但与该改革措施所体现的原理相比，该改革的措施和力度仍然是远远不够的。

上诉法院与初审法院功能区分是司法权运作的核心内容之一①傅郁林：《审级制度的建构原理：从民事程序视角的比较分析》，《中国社会科学》，2002年第4期。。由于此次改革的重大性（体现了主权者的意志），应该借助此次机会，彻底改革初审法院与上诉法院的职能划分，明确规定上诉法院对上诉案件的审判，乃是一种法律审，以区别于初审法院的“事实审”功能。如果为了照顾我国司法体制的特殊国情，二审法院不得不在一定程度上兼顾“事实审”，则应该将二审终审制改为三审终审制，将各省的最高法院作为终审法院，将其定位为纯粹的“法律审”的法院，从而使其承担法律适用之统一化的功能。

实际上，不但要通过明确上诉法院法律审的功能定位，从而明确基层法院的纠纷解决的功能，同时还要通过对基层法院做进一步改革，从而更进一步明确基层法院作为“初审法院”的功能定位②泮伟江：《当代中国法治的分析与建构》，中国法制出版社2012年版，第3－24页。。也就是说，基层法院应该进一步地被一分为二，在县一级人民法院，不再被称作是“基层法院”，而被称作“初审法院”。在初审法院之外，建立“不存卷”的具有“准司法”性质的“人民法庭”，让人民法庭审理那些诉讼标的额比较小，法律关系相对比较清晰的案件。相对于县一级的初审法院，人民法庭更侧重纠纷解决的功能，带有准司法的性质，适当放宽案件审理过程的程序性要求，同时允许“人民法庭”的法官拥有更多的调解权力。“人民法庭”裁判的多数案件，都不可以上诉到县一级的“初审法院”，但如果初审法院认为该案具有重要的法律意义，可以提审相关案件。基层法院许多不具有司法执业资格证书，但审判经验丰富的老法官，可以更多地被充实到人民法庭。给予人民法庭的法官更多的荣誉性，同时放宽人民法庭法官退休年龄的限制。如此一来，初审法院的司法属性可以得到进一步的加强，而其纠纷解决的压力则可以适当地被分流出去。

（二）人事制度和财政制度问题

此次司法改革，人事制度和财政制度改革被作为改革的重头戏。此项改革被看作是打破司法审判地方化和行政化的重要举措，也是本轮司法改革力度最大的一项措施。针对司法地方化的积弊，本次司改的具体措施是将司法权的性质定位为国家事权，从而将人事权和财政权与地方各级政府的权力进行切割，实行人事权和财政权的省级统管。同时，进一步探索司法管辖区划与行政区划分离的制度。针对司法的行政化，本次司改的应对措施是对法院人员进行分类管理，将法院人员分为法官、审判辅助人员和司法行政人员。增强法官独立审判的主体性地位，加强法官的待遇和权责，明确审判辅助人员和司法行政人员的辅助性地位。如此一来，法官实行不同于公务员的晋升体系，从而改变行政待遇对司法人员的诱惑和腐蚀，从而让专业能力强，审判经验丰富的好法官有动力和意愿留在审判一线，保持司法队伍的稳定性。

相对于此前历次司法改革的具体措施，此次司法改革在人事制度改革和财政制度改革的方案，确实力度比较大，涉及到了宪法层面的司法制度改革。尽管具体的改革细节，目前仍然不少争议，例如，无论是中央司法改革方案还是各地试点方案，一般都规定司法人员占整个法院人员的33%左右。这个数字是如何划分出来的，其根据为何，许多人表示疑问。又例如，在法院人员的分流过程中，具体标准如何设定，是否能够实现程序的正当性，许多人都表示疑问。许多人担心最后留在法官队伍，享受较高待遇和职业尊严的那些法官，仍然是有行政级别，但职业能力相对比较弱的法官，真正职业能力强，但没有什么背景，在旧体制中政治地位和行政级别比较低，不那么能来事的法官，很可能被分流和清理出法官队伍。因此，据说司法改革方案公布后，法官流失的现象不但没有得到制止，反而更加严重了。许多人因此认为司法改革的本意和出发点虽然是好的，但在实际操作过程中，不但没有保护法官的利益，很可能还将侵犯法官的利益，从而加重了我国司法体制的危机。

对此，笔者的意见是，司法改革的目标是，通过改革，使我国的司法体制更纯粹，更符合司法的规律，从而承担起司法权运作应有的社会功能。司法改革并不是简单地提高司法人员的待遇，保护法院人员的利益。只有那些符合司法改革目标，与司法改革目标设定相一致的利益，才是值得保护的。其次，法院人员流失现象是否加剧了，需要实证调查的数据，而不能简单地依靠新闻媒体的报道和渲染，同时也不能感性地根据个人经验为基础。最后，具体改革措施的落实，确实可以讨论并改进，但改革的思路和整体措施，还是应该肯定的。如果该项改革的思路和方案整体上是符合司法运行规律的，那么即便在改革的初期，某些好法官会出于种种担忧和考虑离开司法队伍，但只要改革措施到位，慢慢地就可以赢回法官们的信心，从而在相对较长的时期内，实现改革的目标。

（三）关于其他几项改革内容

其他几项改革都有可圈可点之处，同时也存在着某些遗憾与不足。例如，提出了建立与行政区划适当分离的司法管辖区划，就很有新意，也确实是打破司法行政化的可行思路，但在具体措施方面，似乎又过于保守，几乎没有提出任何实质性举措。又例如，在厘清法官裁判责任方面，改革方案已经认识到通过舆论和行政来制约法官腐败的无效性，强调主审法官的责任制，这是很大的进步。但是法官裁判责任的终身制，似乎又迎合了民粹主义，违背了司法性质。

总之，此次司法改革的层次之高，决心之大，高度体现了主权者意志，也是政治上非常严肃的行动。同时，此次司法改革的措施，尽管仍然有令人不满意的地方，但相比前面几次司法改革，确实有重大进步。

值得注意的是，我国社会的转型，正在经济之轮的推动下，加速度地发展和演化着。因此包括司法体制在内，我国治理结构正面临着越来越大的挑战。治理结构和治理能力的现代化，刻不容缓。因此，本次司法改革的决策者，应该广开言路，尽可能地将法学研究的一些先进成果纳入到决策之中。□

（责任编辑：胡晓慧）

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2015－03－18

泮伟江，北京航空航天大学法学院副院长、副教授，法学博士，主要研究方向为法理学、理论法社会学、西方法律思想史、政治哲学。

司法部中青年课题“指导性案例效力问题研究”（编号：13SFB3005）。