网络平台提供商的法律责任探究

曹婷婷

(华东政法大学 上海 200042)

随着电子商务的蓬勃兴起，网上交易以其简便、快捷、成本低廉的特点吸引着越来越多的消费者。网络交易平台提供商所提供的交易平台成为现代网络购物的基础工具和主要场所，但由于网络交易的虚拟性和时间差，消费者乃至平台使用者在享受其便利的同时，也出现了各种各样的纠纷，此时网络交易平台提供商理应承担一定的风险和责任作为其营利的合理对价。明确网络交易平台提供商的法律地位以及其法律责任，有利于正确处理网络交易纠纷，规范网络交易秩序。

网络交易指发生在信息网络中企业之间通过数据电文形式从事货物贸易或者服务贸易(Business to Business，简称B2B)、企业和消费者之间，企业通过自建或者网络交易平台提供商所提供的网络交易平台向消费者销售货物或者提供服务(Business to Consumer，简称B2C)以及个人与个人之间，个人通过第三方所提供的网络交易平台进行货物或者服务的交换(Consumer to Consumer，简称C2C)而缔结的交易。其中C2C 是网络交易的核心，也是本文讨论的重点。网络交易平台提供商则指从事网络交易平台运营和为网络交易主体提供交易服务的法人。

平台提供商的运营模式一般都是由卖家自主发布商品或者服务信息，若买家和卖家双方达成一致，那么通过平台预设的程序达成交易，而网站只是提供平台及传递信息等辅助性工作，并不直接参与交易之中，其充当第三人的地位，是买卖双方的“桥梁”。

对于平台服务商的法律地位，法律并无明确的规定，学术界也是争论不断，主要的观点有卖方与合营者说、柜台出租者说、居间者说和网络平台服务提供商说。笔者赞同网络平台服务提供商说。

一、网络交易平台提供商的法律责任

法律责任在民事法律关系中最主要的有合同责任和侵权责任，平台提供商的法律地位不是单纯的卖家、柜台出租者、居间者，而是网络平台服务提供商，所以其法律责任无法以现有法律加以简单概括。本文试图结合网络交易主体之间的法律关系以及存在的问题，设定不同的情形，结合平台提供商的法定义务加以探讨其应承担的法律责任。

(一)网络交易平台提供商的合同责任

1.平台提供商违反先合同义务对卖方应承担缔约过失责任。

依据《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》(下称“办法”)，“平台经营者应该采用用户协议，明确和卖家之间在网络交易平台进入和退出、商品和服务质量安全保障、消费者权益保护等方面的权利义务和责任。”一般用户协议都明确指出其具有合同效力，但现实可能存在平台提供商并没有与用户签订用户协议或者因为用户协议作为格式合同存在无效的情况，例如违反法律、行政法规中的强制性规定;损害公共利益;提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利;或者因为网络交易平台提供商故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况等一系列违反忠实、照顾、保护的先合同义务的行为，使得卖方的信赖利益受损，两者之间存在因果关系，以及平台提供商主观上存在过错，此时就可以要求其承担缔约过失责任。由于平台提供商通常使用格式合同，和卖方之间的实际地位不平等，极易出现缔约过失责任，在认定和责任承担方面均可参照合同法关于缔约过失责任的规定。

2.平台提供商违反用户协议对于卖方应承担违约责任。

平台提供商承担违约责任一般都是在双方之间存在合法有效的用户协议的情况下，平台提供商违反了用户协议规定的义务，例如未有合理的原因而停止服务、删除卖家自行发布的信息;随意收费;侵害卖方的隐私权等，此时应当直接依据用户协议来要求平台提供商承担违约责任，其责任方式主要有继续履行、支付违约金、适用定金罚则、采取补救措施或者损害赔偿等，卖方对此有选择权。此时，卖方只需举证证明平台提供商违反了用户协议即可，若要主张承担损害赔偿责任，则还需举证己方受有损害。但是需要注意的是卖方的注册信息和交易记录一般都是保存在平台提供商处，两方主体法律地位的实际不对等，使其举证出现很大困难，应当加以完善，例如使用举证责任倒置，或者资料备份于无关联的第三者处。

网络平台相当于一个交易集市，存在着各种各样的卖家，卖家与卖家之间就可能因不正当竞争而产生纠纷，如雇佣职业差评家给差评，以提高自己的竞争优势;或者是盗用他家的图片，以谎称自己是正品;或以比较广告形式贬低其他竞争者。一般此种情形受害的卖方可以要求加害方承担侵权责任，但是此时平台提供商应当承担何种责任呢?我们可以从用户协议中看到，“平台提供商有义务在现有技术上维护整个网上交易平台的正常运行”，《办法》也明确规定平台提供商应当采取必要措施预防和制止不正当竞争行为，以及应当建立平台管理规章来保障有序的平台交易秩序的义务。从上述规定可以看出，平台提供商对于卖方也存在着保护、照顾、忠实、通知的一种附随义务。若平台提供商未采取必要的技术手段和管理措施保障维护，那么受害方可以要求平台提供商承担违约责任，责任承担方式可以是采取补救措施，例如，停止对加害方的服务、删除其不正当竞争信息、在主页发布信息为其恢复名誉等，同时可以要求其承担损害赔偿责任。当然，此时也可以借鉴使用“避风港原则”和“红旗原则”来衡平当事人之间的利益。“避风港原则”即“通知+移除”，若受害卖方发现其他用户侵害其权利，可以通知平台提供商，进行调查判断后，可以移除加害信息而免责，但是如果平台提供商接到通知后不作为，那么就应当承担侵权责任。“红旗原则”是指如果侵权事实是显而易见的，就像是红旗一样飘扬，网络服务商不得以不知道侵权的理由来推脱责任。如果在这样的情况下不移除加害信息的话，就算权利人没有发出过通知，我们也应该认定这个平台提供商知道第三方是侵权的，而其也应当对受害方承担责任。

平台提供商对于卖方的合同责任有一点需要明确，即双方义务尤其是平台提供商的义务不完全依据其提供的用户协议，一些虽未记载其中，但是依诚实信用原则、一般交易习惯、行业自律规范、情势变更原则应该负的义务，仍可作为其违约责任的依据。

另外，当网络交易平台提供商对于网络内容履行监控能力和义务时，按照“表面合理原则”(即审查义务的对象限于依一般公众注意义务即能明显发现的违法信息)而出于善意主动删除或接到权利人发出通知而采取删除，停止平台服务等措施，后来被权威机构认定为不成立，此时平台提供商是否应当承担违约责任呢?对此，我国没有法律明确规定，可以借鉴美国的《跨世纪数字版权法》，因平台提供商已经尽到合理注意义务，为了利益衡平，善意平台提供商不应承担违约责任。

3.卖方与第三方发生纠纷时平台提供商应对卖方承担违约责任。

一个完整的电子商务主要是由资金流、信息流和物流组成的，由于网络交易的虚拟性和时间差，买卖双方不可能直接交付，只能依靠物流公司。虽说物流公司是独立于买卖合同之外的第三人，但是其作为网络交易的环节之一，也深刻影响着网络交易秩序和消费者的权益保护问题。运输出现问题时，买方一般只能向物流公司主张侵权责任，不能主张违约责任。买方和物流公司不存在直接合同关系，运输合同存在于卖方和物流公司之间，属于代办托运，买方受有损失只能举证证明物流公司具有过错，有侵权行为，以及其损害和因果关系。即使证明其存在过失承担侵权责任，但一般物流公司的服务条款中也规定出现损害或者丢失只能免除邮费，最多赔偿邮费的若干倍，对于没有保价的高额价值货物来说，实在不能弥补买方的损失。此时，消费者可以依据买卖合同要求卖方承担继续履行或者承担违约责任，卖方承担责任之后就应当向物流公司追偿，依据就是双方的运输合同，但此时平台提供商应当向卖家承担责任吗?一般理论并未有明确，但笔者认为在某种情况下平台提供商应当承担相应的违约责任。一般物流公司都是由卖家选择或者和买家协商确定，此时与平台提供商的关系并不大，但某些物流公司有专门和平台提供商合作的快递项目，比如申通E 物流是申通快递与淘宝合作的品牌，采用网上下单，业务员取件的快递模式，此种快递若出现问题，那么平台提供商理应承担一定责任。可以将物流公司当作是平台提供商的履行辅助人。债务履行辅助人，是指辅助债务人履行债务的人。通说认为，债务人对履行辅助人的过错承担责任。债务履行辅助人是大陆法系确定他人过错与合同责任的重要概念，是合同法、债法归责原则的重要内容。履行辅助人其中一种则是商事辅助人，是辅助商事主体从事经营的人，分为独立辅助人和非独立辅助人。独立辅助人是指不参加商事主体的营业组织而辅助其从事营业的人，自己就是商事主体，而开展的营业就是辅助其他商事主体的营业，包括代理商、居间商、行纪商、仓储营业商、承揽运送商、商业银行、保险公司，而在网络交易中的物流公司则属于这类主体。物流公司的运输义务可以看作是平台提供商依据用户协议应当向卖方所负之附随义务、安全保障义务，其应该为其辅助人之过错承担责任，只是由于义务之从属性，为了衡平主体之间的利益，限制平台提供商的责任范围，应当在其未尽合理注意义务以及补救措施的范围内承担相应的补充责任。

(二)网络交易平台提供商的侵权责任

1.平台提供商违反安全保障义务对卖方应承担侵权责任。

淘宝公司的《用户服务协议》注明:“淘宝网仅作为交易地点，获取物品或服务信息、物色交易对象、就物品或服务的交易进行协商及开展交易的场所。”以及“以消费者保障服务是用户向买家提供的服务，用户是该服务责任者，淘宝不是相关的责任者。”但是否平台提供者就完全独立于交易责任之外呢?笔者认为虽然平台交易者是独立于网络交易之外，但是由于其性质的特殊性和网络交易虚拟性、时间差，其应当负担较严格的注意义务，那么其承担责任的机会也大大增加。

若卖方出现虚假宣传，提供质量不合格产品，有网络欺诈等侵权行为时，自然买方可依据之间的买卖合同要求其承担违约责任，证明卖方有过错，也可要求承担侵权责任，但是此时由于买卖双方是在虚拟平台上交易，彼此不直接接触，为买方主张权利带来很大的困难。此时作为提供交易场所的平台提供商，因其掌握较多卖方的基本信息，相对于买方有一种危险控制的能力和义务，应当对买方承担一定的安全保障义务。相当于平台提供者承担的一种以诚实信用原则承担的附随义务，即采取积极措施保护他人利益免受危险侵害，或在侵害发生时采取积极救助措施的义务，它在大陆法系通常被称为“一般安全注意义务”，在英美法系则大致对应过失侵权中的“有限义务”。一般情况下，行为人满足以下两个条件之一，即承担安全保障义务:(1)行为人是危险的原因。即行为人引发危险或者为危险的产生创造条件的，其据此对受害人承担的安全保障义务主要是对该危险的防范义务，及该危险致害后的救助义务。(2)行为人虽然不是危险的原因，但与受害人有特殊关系。判断标准比较常见的有，行为人与受害人之间具有合同关系或准合同关系、行为人与受害人之间具有合作关系、行为人与受害人之间具有利益关系(或者说是行为人能从受害人的危险中获益的关系)等。行为人依据与受害人的特殊关系承担的安全保障义务主要是救助义务。

网络交易的实践表明，平台提供商和受害人之间是存在利益关系的，虽然两者之间没有直接的利益交换，但是卖方作为平台使用者，其发布信息和达成交易一般都需向平台提供商缴纳一定的费用，这些费用必然有一大部分会在网络交易中转嫁给买方，因此买方与提供商之间也具有商业利益关系的特殊关系。因此，提供商对交易方负担安全保障义务，符合从危险中获利的原则，是应当予以认可的。

从以上分析可以看出，平台提供商对于买方有一定的安全保障义务，当其未履行其安全保障义务:(1)未尽危险防范义务，此项义务属于事前防范义务，主要是指平台提供商应当对于用户的注册信息加以实质审查，对于平台上存在的信息进行适当监控;(2)未尽危险排除义务或危险警示义务，即提供商应采取有效措施排除已知的范围确定的危险，危险警示义务即提供商应采取合理的措施警示已知但范围不确定的危险，以降低危险的致害程度，而未作为。此时买方就可以要求平台提供商承担侵权责任。

第一，平台提供商侵权责任适用过错推定原则。要求平台提供商承担侵权责任主要还是考虑到个人自由和社会安全两项基本价值的平衡，更加符合网络交易的法理和发展，但是考虑到平台提供商和受害人地位的实际不平等，受害人承担举证责任会使其负担过重，应当采用过错推定责任，适用举证责任倒置，以保护受害人，同时只在平台提供商违反一般注意义务之时承担责任，也有利于电子商务的发展。

第二，平台提供商的侵权责任的构成要件应当要求平台提供商有过错。一般侵权的构成要件大多采用“知道或者应当知道”等主观过错标准，而在平台提供商的安保义务来说，笔者认为应当采用客观过错的标准，适用违反一般注意义务来界定其过错。主要原因在于平台提供商责任不是单个主体之间的侵权责任，受害人多数且不确定，关系到社会利益，以抽象的善良管理人的标准，更加能够保护消费者。

第三，网络交易平台提供商的免责事由。由于其承担的是过错责任原则，因此若未有过失，已经适当履行对于买方的安保义务，那么要求其承担责任就显得不妥。对于安保义务的范围来说，若是一般交易者显而易见的危险(高档品牌低价出售)，即使消费者之后主张受欺诈，也不能要求平台提供商承担侵权责任。另外，平台提供商也可引用法定的免责事由，例如，受害人过错，此时依“过失相抵原则”，平台提供商可主张减轻其责任甚至免责。但是应当注意的是平台提供商不能主张受害人同意而免责，一般消费者在平台注册时也会签订类似格式条款的说明，其中有些就会载明其不负安全保障义务，此种规定因违反法律规定，排除其法定义务，即使消费者同意，依诚实信用原则也应该不予作为免责事由。

第四，平台提供商的侵权责任承担方式。笔者认为应该比照侵权责任法规定的群众性活动组织者的安保义务，以及学校对于在校未成年人的安保义务，规定平台提供商承担与其过错相适应的补充责任，即只有在其有过错时才需要承担损害赔偿责任，但即使无过错，并不免除其停止侵权的义务。另一方面，买方只有在要求卖方承担违约责任之后仍未受偿的部分，才应当由平台提供商承担，可见直接侵权和违反安保义务还是有一定的区别。

2.卖方商标侵权时平台提供商对商标权人应承担侵权责任。

如今网络交易中时常出现侵害商标专用权的案件，一些小商家为了提高销量会标注是某品牌正品，甚至盗用他人的商标标记，严重侵害了商标专用权人的权利。然而，在诉讼中，商标权受侵害的权利人很难找到明确的侵权卖家或者是找到侵权卖家的成本很大，相对于分散的卖家，网络交易平台提供商更容易锁定。另一方面，网络交易平台提供商经营的网站给人们带来生活便利的同时，也给商标侵权人增加了商标权受侵害的可能性，网络交易平台提供商承担责任是其应当承担的经营成本。另外，《办法》也规定了平台提供商保护知识产权的法定义务，以及规定“平台经营者应当审查、记录、保存在其平台上发布的，网络商品交易及有关服务信息内容及其发布时间”，这些都构成其承担商标间接侵权责任的依据和义务来源。

在网络交易平台提供商承担商标侵权责任的理论依据上，英美法系采用直接侵权理论和间接侵权理论，而大陆法系则采用共同侵权理论，我国也采用了共同侵权责任理论。但笔者认为平台提供商的责任适用间接侵权理论比较适当，间接侵权与共同侵权之间存在着众多区别。共同侵权时当事人之间在主观上有共同故意或共同过失，而在网络商标间接侵权中，间接侵权人和直接侵权人二者之间不存在主观上的共同故意或共同注意义务的违反，两者在行为上也是独立的，若以共同侵权之规定来解决商标间接侵权案件，则可能面临法理上的悖论。一般来说网络商标间接侵权需要满足以下要件:

第一，存在直接侵权行为。在我国主流观点为从属侵权说，即在商标间接侵权中，若不存在直接侵权行为，则间接侵权人无法为其提供诱导或帮助，因此其应从属于直接侵权行为。平台提供商的商标侵权责任只有当卖方在其平台上发布侵害商标专用权的信息时，才有讨论之余地。

第二，间接侵权人主观上存在过错。在判断间接侵权人的主观过错时，需要根据个案中直接侵权行为的明显程度、间接侵权人所处的法律地位、实际知晓程度等进行具体分析，此时应当适用主观过错原则。在网络交易中发布信息庞杂，不可能每一条都要求平台提供商审查，否则使得其责任过重，有碍平台网络交易发展，关于其间接侵权责任法条表述为“知道或应当知道”比较合理。

第三，有诱导或帮助直接侵权的行为。网络侵权中，一般都表现为帮助侵权，即为商标侵权行为提供便利，例如其为侵害他人商标权的商家在主页做宣传或者授予官方旗舰店等荣誉，以增加消费者的混淆程度，并且间接侵权客观上要求有间接侵害行为实际发生。同时，笔者认为，在判断是否存在诱导或帮助直接侵权行为时，需要关注行为人的法定或约定义务，若行为人承担法定或约定义务，而其违反义务或不作为，则可视为其存在诱导或帮助直接侵权的行为。

同时，为了减轻平台提供商承担的责任，对于其商标间接侵权责任，也存在着诸多的免责事由。

第一，平台提供商采取了适当的通知移除措施，即适用“避风港原则”。其构成要件主要是:(1)平台提供商是善意的，其不知道也不应当知道有侵权行为;(2)平台提供商收到权利人有效的通知后，采取删除等措施，即“通知—移除”规则(“notice-and-take down”)。只有平台提供商的行为同时满足上述两个条件时，才有可能享有“避风港原则”的抗辩。然而以一般人的注意义务为标准，特定信息已经明显涉及侵权，那么平台提供商就不能以其不知情为由主张免责，这就是“红旗原则”对于“避风港原则”的限制，在具体适用时应当先审视是否存在明显侵权。

第二，网络交易平台服务商尽了事前注意义务和事后补救义务。《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》第24 条明确规定:平台提供商对于侵害商标权的行为应当依照侵权责任法采取必要措施。事前注意义务主要包括对卖家真实身份信息的审核和在用户服务协议中加入了禁止用户侵犯知识产权的条款。事后补救义务主要是指对于其所掌握的卖家的基本信息和侵权证据的披露，网络交易平台服务商提供涉嫌侵权卖家的身份信息和联系方式是为了方便商标权利人追究个人用户的商标侵权责任。如果网络服务商拒绝提供这些卖家的信息，则使商标权人追击直接侵权者产生难度，网络服务商从一定程度上促进了卖家直接侵权的行为而存有过错。

需要注意的是，平台提供商的网络侵权责任还会因为其经营模式和对于交易活动的干预程度而不同。一般平台经营都存在两种模式:集市型网上交易市场和商场型的网上交易市场，如淘宝商城、京东电子商城等。一般而言，商场型的市场有更为严格的准入标准，一般需要提交资质证明以及保证金，意味着网络交易平台提供商需要负担更高的注意义务。平台提供商对于交易活动的干预程度一般指的是为其做正品保证，授予旗舰店的称号，为其在平台首页发布推荐信息等，此时由于其客观上增加了消费者对于特定卖家的信赖，其不可避免的应该承担更多风险。

目前平台提供商承担商标侵权的法律责任，法律规定为与直接侵权的卖家承担连带责任，笔者认为与其说是共同侵权行为的责任分担，不如说是一种公共政策的考量，但于法理上还是存在问题，有待于之后专门法律更加合理的规定。

3.卖家侵害“被代言人”肖像权时平台提供商对“被代言人”承担侵权责任。

在网络交易中也存在着利用名人效应来增加销量和知名度的宣传方式，尤其在虚拟的网络交易中，买方只能依据卖方所提供的资料来了解判断，而大部分卖方是没有经济实力和成本预算去请人代言的。明星或是普通人“被代言”在网络交易中比比皆是，例如2008 年北京奥运会时，淘宝上出现了“孙杨最爱吃的猪肉脯”、“叶诗文最喜欢的睡裙”、“易思玲戴的发夹”，一般公众的照片也常被引用作为商品推销的一种手段，其未经肖像权人同意擅自作为商业使用完全是一种侵犯肖像权的行为。此种情况下应当要求直接侵权的卖方承担停止侵害、排除妨害、消除影响的法律责任，因肖像权是一种具有财产利益的人格权，因此还应当承担损害赔偿责任。对于平台提供商来说，应当承担连带侵权责任，共同履行对于受害人的义务，责任依据可以借鉴上文网络商标侵权的间接侵权理论及免责事由。

4.平台提供商滥用个人资料对权利人应承担侵权责任。

由于现代通信技术的发展，尤其是网络平台运行的发展为平台提供商非法收集、复制个人资料以及将收集来的个人资料加以商业化利用提供了相当方便的条件。不少平台都通过用户注册等方式掌握着惊人数量的个人资料，许多平台会将它们进行交易，这就涉及到平台提供商对于用户的隐私权的直接侵权问题。个人资料其基本的特征是能够识别某个主体身份的个人信息，属于隐私权的范畴，其作为一种人权具有对世的效力，因此平台提供商若擅自买卖他人的个人信息，就侵害了个人资料所有权人的控制权和知情权等，应当承担侵权责任。此时主要的责任承担方式应当是停止侵害，排除妨害，损害赔偿等，造成重大损失的，受害人还可以主张精神损害赔偿，具体认定的标准可以借鉴《民法通则》关于隐私权保护的规定。

由于网络交易的特殊性和复杂性，法律也当允许存在某些免责事由:

第一，权利人与平台提供商签订许可使用合同并支付合理对价。一般传统民法认为自然人的人格权是没有财产属性的，不能作为交易的标的，但在网络交易发达的当代，收集掌握个人资料和消费习惯已经成为社会营销的需求，也是一种竞争优势，使得客户信息成为了“信息商品”，具有一定的财产属性。若双方合意允许使用并支付合理对价，那么既有利于一般用户的利益，也可使得网络交易更加具有针对性和效率，法律实在不应该加以干预，并且此时并未有利益受损，根本不存在侵权责任。

第二，权利人事先同意，并且个人资料范围限于网络交易所需。当事人事先同意是法定的免责事由，笔者认为在平台提供商侵权责任中仍可适用，但取得每个用户的书面同意实属不易，比较合理的做法是在注册时明确、单独表明此条款，并尽完全的提示说明义务，若用户无异议则视为同意，但还需限制平台提供商利用的个人资料的范围，一般不应涉及有关人身安全、精神利益、财产安全的个人信息，仅仅在涉及个人购物爱好等范围内免责。

三、结语

本文以网络交易平台提供商的法律地位为逻辑起点，从网络交易中法律主体及其之间的关系为切入点，着重分析了网络交易中三大法律主体，即网络交易买卖双方及网络交易平台提供商之间的法律关系，结合网络交易出现纠纷的不同可能情况，分析探讨网络交易平台提供商应当承担的责任。虽然法律将平台提供商法律地位规定为网络平台服务提供者，但学理上仍存在各种争论，有待立法者做出更加完善的解释。本文将网络交易平台提供商的责任界定为合同责任和侵权责任，但主要依据仍是借用《合同法》中的附随义务原理、诚实信用原则，以及《侵权责任法》上的安保义务、传统侵权责任构成四要件，“避风港原则”和“红旗原则”等。随着电子商务的迅猛发展，实在有必要借鉴国外经验，结合我国国情制定完善的法律，对网络平台服务商的法律责任加以规定。

[1]吴怡晨.避风港规则在我国商标网络侵权诉讼中的具体适用[M].中华商标，2012，(2).

[2]高富平，张楚.电子交易法[M].北京:北京大学出版社，2002.

[3]王泽鉴.民法概要[M].北京:中国人民大学出版社，2011.

[4]胡开忠.网络服务提供商在商标侵权中的责任[J].法学，2011，(2).

[5]齐爱民，陈琛.论网络交易平台提供商之交易安全保障义务[J].法律科学，2011，(5).

[6]王迁，王凌红.知识产权间接侵权研究[M].北京:中国人民大学出版社，2008.

[7]陈慧.网络交易平台在商标侵权中的法律义务及责任[J].时代金融，2011，(9).

[8]陶恩萍，黄金菊.网络交易平台提供商商标侵权责任研究[J].沈阳大学学报(社会科学版)，2012，(6).

[9]王泽鉴.人格权保护的课题和展望——人格权的性质及构造:精神利益和财产利益的保护[J].人大法律评论，2009.