盗取网络游戏币不宜认定为盗窃罪

文◎姚 珂 曲赛男

*北京市人民检察院第三分院二审监督处处长［100022］

**北京市人民检察院第三分院［100022］

根据中国出版工作者协会游戏工作委员会（GPC）发布的《2014年中国游戏产业报告（摘要版）》，2014年中国游戏市场用户数量约达到5.17亿人，实际销售收入达到1144.8亿元人民币。游戏产业已经成为社会经济结构的重要组成部分，显露出了巨大的价值。伴随着游戏产业的飞速发展，网络游戏中关于虚拟财产的各类刑事案件也大量涌现，尤其是以各种手段盗取网络游戏币等虚拟财产的案件频发，理论和实务界对于该类案件的定性存在较大争议。

一、争议焦点

理论界对于盗取网络游戏币等虚拟财产的行为是否构成盗窃罪不乏研究，支持者多从虚拟财产的财产属性和价值分析角度进行论证，阐述伴随网络社会的发展，对盗取虚拟财产行为以盗窃罪入罪的必要性和紧迫性；［1］反对者亦论述称虚拟财产不具有财产属性，没有使用价值和交换价值，无需将虚拟财产等同于现实财产进行保护。［2］理论争议在一定程度上导致了司法实践中分歧甚至是混乱的局面。梳理部分既有的司法判决发现，实务界对该类案件的定性亦有两种观点：一部分判决认为，网络虚拟财产应与现实世界中的财产一样受到刑法保护，盗窃网络游戏币等虚拟财产的，应以盗窃罪追究刑事责任。如汪某、蔡某等人通过重置被害人QQ和游戏网站账号密码的方式，盗取游戏账户内的游戏装备，亦被法院认定为盗窃罪。［3］另一部分判决认为，网络虚拟财产不属于刑法保护的财产范畴，窃取网络玩家游戏币的行为，不构成现行刑法中的盗窃罪，如果其手段行为等同时触犯了《刑法》的其他罪名，可以按照其他罪名如《刑法》第285条非法获取计算机信息系统数据罪追究刑事责任。如周某等人通过钓鱼网站后台账号盗取游戏角色内的装备、“仙玉”，被法院认定为非法获取计算机信息系统数据罪。［4］

应该看到，虽然学界对于虚拟财产法律定性的理论探讨从价值衡量的角度着墨较多，也不可避免的涉及到刑法解释论的问题，遗憾的是在论证盗取虚拟财产是否构成盗窃罪的过程中对于作为盗窃罪犯罪对象的“公私财物”这一概念内涵与外延的研究并不多。对“公私财物”概念认识的不同直接影响了对法律的准确适用，导致实践中出现“同类案件不同判”的情况。因此对于本案中杨某某行为正确定性的前提是明确“元宝”等网络游戏币是否属于“公私财物”。

二、刑法体系中盗窃罪之“公私财物”概念特征

《刑法》第264条盗窃罪规定的犯罪对象为“公私财物”，但现行刑法及相关司法解释并未对“公私财物”这一概念作出明确的界定，本文拟对刑法体系及相关司法解释的发展脉络加以梳理，对盗窃罪中的“公私财物”概念特征予以厘清。

“公私财物”首先应该具有财产属性。我国《刑法》第五章章名为“侵犯财产罪”，而盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪等具体法条中均使用了“公私财物”一词而非“财产”一词。“财物”与“财产”虽仅有一字之差，却体现出了立法者在使用两个概念时的区别。从体系解释的角度来分析，作为章名使用的“财产”属于作为条文使用的“公私财物”的上位概念，“公私财物”包含于“财产”的范畴内。也即“公私财物”从逻辑关系上看首先必须是一种财产，其应当和其他所有财产一样具有“财产”的基本属性特征，我们将其称之为财产属性。

“财产”作为“公私财物”的上位概念，也说明“财产”不仅包括“公私财物”还包括其他内容。我国刑法理论界通说认为，侵犯财产罪，是指以非法占有为目的，非法取得公私财物，或者挪用单位财物，故意毁坏公私财物以及拒不支付劳动报酬的行为。［5］该定义至少说明，获取劳动报酬的权利［6］等“财产”等并非“公私财物”所能涵盖，也从侧面印证了“公私财物”的概念要比“财产”更为限缩。那么作为盗窃罪犯罪对象的“公私财物”，其不仅要具有所有财产都具有的财产属性，还应当具有其独特的、不同于其他财产的属性特征。对于这一问题的探讨，需从盗窃罪的相关立法与司法解释的梳理中探究一二。

1992年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》唯一一次对“公私财物”进行了定义，规定“盗窃的公私财物，既指有形财物，也包括电力、煤气、天然气、重要技术成果等无形物”，将公私财物分为了有形财物和无形财物，并将技术成果划入无形财物中。而1998年最高人民法院 《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称1998年《盗窃司法解释》）规定“盗窃的公私财物，包括电力、煤气、天然气等”，取消了无形物这一用词，并将技术成果从盗窃罪对象划归到“商业秘密”中。2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称2013年《盗窃司法解释》）规定“盗窃电力、燃气、自来水等财物”，除了使用包含范围更广的“燃气”来代替“煤气、天然气”这一概念外，2013年《盗窃司法解释》与1998年《盗窃司法解释》在这一点上并无太大区别。值得注意的是，刑法理论界与实务界对于“电力、燃气”属于无形物这一问题并无太大的争议，但是司法解释却专门删除了“无形物”一词。1998年《盗窃司法解释》的这一做法可以理解为对无形物做出了更为严格的限制，也即刑法中的“公私财物”应以有形物为原则，以无形物为例外，无形物要成为刑法上的财物应有法律的明确规定，以避免实践中对于无形物理解的不断扩张导致犯罪化过剩。另外，1997年《刑法》以及1998年《盗窃司法解释》将技术成果从无形物中划归到商业秘密进行保护，说明立法者及司法机关对于 “公私财物”尤其是“无形物”性质理解的进一步科学化与深刻化。技术成果等知识产权是最为典型的无形财产，但法律并没有将其作为盗窃罪等侵犯财产犯罪的犯罪对象进行保护，而是在《刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中专设第七节侵犯知识产权犯罪进行规定，证明立法者认为虽然知识产权属于无形财产，但是无形财产不等于无形财物，不能以保护对象为 “公私财物”的刑法条文对不属于财物的无形财产进行保护。

电力、燃气与技术成果从形态上都具有无形的特点，但是仍然具有本质上的区别。电力、燃气虽然不具有一般意义上的形体，但是其产生过程是一种物质形态的转化，它可以被通过触摸、嗅闻等方式感知到，会因为使用而被消耗掉，是实实在在客观存在着的，具有“物”应当具有的一般属性，与人的意识、思维无关。而技术成果总体来说是一种具有价值性的技术信息，核心是人类的智慧，它不能被人的感觉器官所感知到，不会因为使用而被消耗掉，可以同时存在于很多人的头脑中，不具有“物”的属性，与人的意识思维密不可分。从保护角度来说，对于窃取电力、燃气的行为进行规制，保护的是对某物的占有，而“适用侵犯商业秘密罪保护技术成果其目的在于维护公平的市场竞争”［7］。 可见，同样具有外在形态上的无形，电力、燃气与技术成果被刑法以不同的罪名不同的方式予以保护的根本原因在于电力、燃气虽然与其他有体物外在不同，但仍然是一种“物”，是一种发生了形态变化的“物”，仍然具有“物”的属性，属于公私财物的范畴内，盗取电力、燃气的行为应当纳入盗窃罪的保护；而技术成果不具有物的属性，即使其具有一定的经济价值，也不属于“公私财物”的范畴内，窃取技术成果的行为自然不属于盗窃罪。

通过以上对于刑法以及司法解释的梳理我们知道，“公私财物”是“财产”的下位概念，首先应该具有财产的一般属性特征，这是运用刑法对其进行保护的价值所在，同时“公私财物”应当具有物的属性，这是以刑法盗窃罪等条文对侵害它的行为进行保护的前提。对于网络游戏币是否属于“公私财物”的探讨，重在评价其是否兼具财产属性及物的属性。

三、网络游戏币不属于刑法中的“公私财物”

（一）网络游戏币具有一定的财产属性

1.网络游戏币具有价值

首先，网络游戏币的原始产生需要通过游戏玩家投入较多的时间和精力去完成，如本案中游戏玩家可以通过“打怪”获得“元宝”，这本身就是游戏玩家投入劳动的形式，自然应当具有一定的价值。其次，网络游戏币可以通过直接向游戏商购买的方式产生，如案例中从不同充值平台可以花费约0.1元获得1个 “元宝”，玩家也可以通过向其他玩家购买的方式获得游戏币。两种方式均体现出游戏币的获得需要付出对价，也进一步说了游戏币本身对于玩家来说具有价值，所以他们愿意付出金钱来购买。价值强调的是客体能够满足主体的需要，是主体对于客体效用的感受与评价。游戏玩家愿意花费时间、精力、金钱去获得游戏币，获得“元宝”，正是说明了游戏币能够满足游戏玩家等特定人群的需求，所以游戏币具有价值。

2.网络游戏币具有有限的流转性

流转性是财产的一大属性，说明其不仅可以为一个主体所有，也可以流转为其他主体所享有。［8］正因为存在流转的可能性，才使得事物对购买者来说具有价值，值得购买。目前，虚拟财产与真实财产之间已经产生了较为固定的、自发的换算与交易模式。本案中，游戏玩家在不同的充值平台，可以按照相对稳定的价格购买“元宝”，以及杨某某将盗取的“元宝”以一定的价格售卖给其他买家，均体现出网络游戏币的流通性。但是，这种流通性是受到限制的。游戏币不能直接用来购买现实世界的商品与服务，［9］游戏币不能脱离游戏的存在而单独流转均体现出网络游戏币流转的“有限性”。

3.网络游戏币不具有稀缺性

是否具有稀缺性是判断是否具有财产属性的前提。某种资源如空气、阳光等取之不尽、用之不竭，很难说其具有稀缺性，自然也不具有财产属性。网络游戏币虽然需要花费时间、精力、金钱去获得，但是归根结底，其数量的多少取决于游戏生产商的设定。游戏生产商可以随时决定大规模、无限制的生产游戏币，并且该行为并不会花费其大量的劳动，仅仅需要手指轻轻一点，到那时游戏币便可以源源不断的产生，其便也不再具有稀缺性。

当然，尽管网络游戏币不具有稀缺性，但是其仍然具有价值，会被游戏玩家等所需要，能够进行一定范围内的流通，它具有一定程度上的财产属性。

（二）网络游戏币不具有物的属性

正如上文对“公私财物”的分析，刑法对于无形财产是否属于财物进行了较为严谨的限制，其不仅要具有财产性，还要具有物的一般特征，这也是我们在探讨网络游戏币法律属性时不可逾越的。

1.网络游戏币不属于客观存在

客观存在指的是事物或者现象的存在 “不以人的意志为转移”，具体表现在不会因为人是否感知到而影响其存在，不会因为是何人感知到而影响其存在，也不会因为何时被人感知到而影响其存在。网络游戏币实质上是存储在网络游戏后台服务器中的一段电磁数据，从这个角度来理解其的确客观存在于“服务器”中。但是，电磁数据并非人们可以看到的“元宝”等游戏币，或者说电磁数据的客观存在并不代表“元宝”的客观存在不依赖人的意志，相反，游戏中游戏币的产生源于游戏玩家的操作，完全是基于其对于游戏操作的意志。而我们所看到的具有三维意义上的形体只是电磁数据的外在表现形式，而非电磁数据本身。如果脱离于玩家的操作，即使电磁数据继续存在，“元宝”也不会出现。

2.网络游戏币不具有物权属性

物权是绝对权，具有排他性，物权人可以绝对按照自己的意愿来支配自己所有的物。所以，其权利主体是特定的，而义务主体是不特定的，除物权人以外的所有人都负有不作为的义务。网络游戏币在网络中的 “主人”是玩家，“玩家最大的相对义务人是ISP（互联网服务提供商），而且ISP的义务绝不是不作为义务，而是积极的作为义务，即按照玩家与ISP最初的游戏注册协议提供不同阶段或等级的玩绩权利 （比如相应的身份或奖励等）”［10］。可见，网络游戏币并不具有完全的排他性，也不具有物权的绝对性，其权利主体和义务主体均确定，游戏币不具有物权属性。

3.无形财物不宜解释为包括游戏币等

正如上文分析，司法解释对于无形财物进行了限缩，现有法律及司法解释中并未对网络游戏游戏币等虚拟财产进行列明，故不宜将其解释入无形财物。同时，网络游戏币等虚拟财产具有与知识产权类似的特征，刑法对于知识产权的保护方式对虚拟财产的保护具有很强的启发性，刑法将知识产权单列一章予以规制也体现出立法者将知识产权这一具有财产属性的概念排除在了无形财物之外，与之同理，网络游戏币虽然具有财产属性也不应包含在无形财物中。

四、盗取网络游戏币行为的刑法规制

“元宝”等网络游戏币不属于刑法盗窃罪中的“公私财物”，对于案例中杨某某通过系统漏洞盗取“元宝”的行为不宜依照盗窃罪进行入罪处罚。但是网络游戏币等虚拟财产具有一定的财产属性，且游戏产业的发展态势与潜藏的巨大经济价值决定了对其进行保护的必要性。

网络游戏币实质上是存储在网络服务器中的电磁数据，盗取网络游戏币通常需要采用不法手段进入计算机信息系统行窃，而计算机信息系统及其中的数据是受到我国法律尤其是刑法保护的。《计算机信息系统安全保护条例》规定，任何组织和个人不得利用计算机信息系统从事危害国家利益、集体利益和公民和公民合法利益的活动。而《刑法修正案（七）》专门增设了第285条第2款非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪，来保护普通大众的计算机系统的安全。该罪名的设置也为本案的处理提供了可能性，以手段行为入罪，虽然存在一定的放纵犯罪的风险，但是不存在法律上的障碍，不失为现行刑法体系下对游戏币等虚拟财产进行保护的一种路径。

本案中，杨某某违反国家规定，在没有获得授权的情况下，进入某充值平台采用自编程序发送虚假充值成功信息的方式，将该游戏系统中游戏币“元宝”这一存储的数据置于自己的控制之下，供自己使用，其行为可以以非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚。

注释：

［1］参见于志刚:《论网络游戏中虚拟财产的法律性质及其刑法保护》，载《政法论坛》2003年第6期。王志祥、袁宏山:《论虚拟财产刑事保护的正当性——与侯国云教授商榷》,载《北方法学》2010年第4期。

［2］参见侯国云、么惠君:《虚拟财产的性质与法律规制》，载《中国刑事法杂志》2012年第4期。侯国云:《再论虚拟财产刑事保护的不正当性——与王志祥博士商榷》，载《北方法学》2012年第2期。

［3］江苏省常熟市人民法院（2014）熟刑二初字第0064号刑事判决书。

［4］江苏省涟水县人民法院（2014）涟刑初字第0427号刑事判决书。

［5］参见张明楷：《刑法学》，法律出版社 2011年版，第834页；王作富主编：《刑法分则实务研究》（中），中国方正出版社2013年版，第893页。

［6］王作富主编：《刑法分则实务研究》（中），中国方正出版社2013年版，第1032页。

［7］参见刘宪权、吴允锋：《侵犯知识产权犯罪理论与实务》，北京大学出版社2007年版，第318、322、345页。

［8］赵秉志、阴建峰：《侵犯虚拟财产的刑法规制研究》，载《法律科学》，2008 年第 4 期。

［9］根据2007年中国人民银行及文化部等多部委联合发布的《关于进一步加强网吧及网络游戏管理工作的通知》，规定“虚拟货币不能用于购买实物产品”。

［10］石杰，吴双全：《论网络虚拟财产的法律属性》，载《政法论丛》2005年第4期。