浅析农村建设用地使用权流转中存在的法律问题

李捷瑞

摘 要：我国土地类型分为国有与集体所有，国有土地使用权流转已在相关政策法规的调整下逐步走上正轨，相比之下，由于法律法规的缺失、政府职权行使不到位等原因，集体土地使用权流转在现实中问题频发，其中建设用地使用权的流转中问题更甚，本文就以此为基点展开讨论。

关键词：农村集体土地使用权；农村建设用地使用权

一、农村集体土地使用权流转问题的提出

（一）问题产生背景

1、工业化、城市化是农村集体土地使用权流转的外在推力。随着改革开放的发展，中国工业化城市化进程的大力推进，农村的耕地逐步减少，加之农民的收入甚微和我国目前农民社会保障制度不健全情况下，许多农户、甚至村集体都通过土地流转的方式有效地利用农村的闲置土地来发展农村经济。

2、收益分配不合规范是农村集体土地使用权流转的内在动力。农村集体土地使用权在流转过程中缺乏保护农民权益的机制，这是农村集体土地使用权流转中的突出问题。

3、农村大量土地闲置是造成集体土地使用权流转的隐形助力。随着工业化城市化的推进，农民进城所导致的大规模人口迁移以及政治、经济、文化等各种原因，使得农村土地的利用率低下，闲置率高。

（二）我国农村集体土地使用权流转现状

农村集体土地使用权流转是从80年代后期开始的。改革开放后，政策的逐步宽松及社会的一步步开放，使农村开始自发进行土地使用权的流转，并基本保持在1%—3%之间，沿海一些发达地区和城郊地区的比例稍高一些，农业部1998年对8省所做的调查显示，参加流转的土地占全部土地的3%-4%，发生面最广的浙江省也只有7%-8%，①最经几年，由于土地经营收益有限，农村富余劳动力跨地区流转，加上政府的直接推动，农地使用权流转速度加快。据统计全国土地流转面积占耕地的4.44%，在发达地区已达到10%左右。而国务院至今未出台一部完整可行的集体土地使用权转让的管理，因此，完善立法与管理已是刻不容缓。

二、农村集体土地使用权流转法律规制现状

（一）农村集体土地使用权法理基础

农村集体土地使用权是一种用益物权，根据其定义，它是指农村集体经济组织及其成员以及符合法律规定的其他组织和个人在法律规定的范围内，对集体所有的土地享有的用益物权。所谓用益物权，根据传统大陆法系的解释，是指权利人对他人的财产依法享有的占有，使用，收益的权利。根据《物权法》第三编第十至十四章，《民法通则》80条—82条，《宪法》第十条以及1988年《宪法修正案》第二条的规定，在我国，用益物权主要就是指土地使用权。用益物权的存在是内在于我国市场经济体制的，它的产生是我国公有化制度适应市场化发展的必然趋势。但是作为用益物权，其权能是不完整的，因为根据我国的相关规定，农村集体土地使用权还是一种限制物权。理论中的矛盾主要存在以下几点：第一，根据土地管理法第63条的规定，我国集体土地的占有权及收益权源于土地使用权，集体土地所有权人仅能在农业用地和本集体内部的建设用地范围内行使有限的占有和收益权能，而对非农用地没有占有和收益的权利。第二，使用权残缺。集体建设用地只能用于农业生产，而对于房地产等有巨大经济利益的用途则严格禁止。第三，收益权残缺。农村土地受到土地用途管制原则的限制只能用于农业生产，其收益大大降低，而且国家也会通过低价征收农产品拿走大量土地收益，使农户利益遭到极大损失。最后，处分权残缺。根据《土地管理法》第2条第4款的规定，国家根据公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。而在实际中，一方面集体土地不得出让、转让、抵押、出租用于非农业用途，致使土地处置权几乎全部被否定，另一方面集体土地的最终处置权实际上是属于国家的。

（二）农村集体土地使用权流转的法定方式

依据《土地管理法》第一百四十三条规定，建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。而依据目前我国现行法律的相关规定，建设用地的取得主要通过出让和划拨两种方式，出让建设用地使用权原则上允许转让、呼唤、出自、赠与或者抵押，划拨建设用地原则上不允许转让、互换、出资、赠与或者抵押。由此，建设用地使用权的流转主要有两种类型：（1）权力转移的流转，其具体方式包括：转让、互换、出资、赠与等，（2）权利负担的流转，其具体方式主要包括：抵押、出租等。宅基地使用权的流转方式主要有出租、买卖、继承以及在实践中最新出现的以政府新居名义下的“小产权房”方式流转。关于宅基地使用权的流转问题，我国立法基本上采取了较为一致的态度，及宅基地可以流转，但不能单独流转，需要与附随于其上的房屋或者建筑物一并进行。

②这是我国立法的特殊之处，这对转让人通过自由转让宅基地使用权而损害受让人合法利益的情形起到了一定的防范作用。

（三）法律法规中存在的不合理之处

首先，目前我国法律中对于农村集体土地使用权流转的规定十分有限，主要有《土地管理法》43条，60条，63条，《担保法》34条，35条，36条，从以上的规定中可以看出，法律对集体建设用地使用权的流转是采取限制态度的，仅有两个例外：《土地管理法》第63条和《担保法》36条。总结起来，共有以下几方面的欠缺：A，规定过于严苛。严格禁止了许多能够为农民带来巨大经济收入的行为，如房地产开发经营活动等。如果要在集体土地上行使开发建设，必须将集体土地变成国有土地才可以。这样就限制了建设用地使用权进入土地交易的一级市场，使农民本可以获取的收益大大缩水B，对范围进行了严格的限制：第一，地域范围在城镇规划区以外第二，主体限制在同一集体经济组织内部。这样的规定是相对于现实来说是及其落后的，阻碍了农村范围内经济的交流发展，如不及时改正，将会成为“城乡一体化建设”的绊脚石。

其次，法律规定不明确。例如，依据土地管理法第四十三条、第六十二条及第六十三条的规定，一方面对集体建设用地的流转采取了严格限制的态度，另一方面也给集体建设用地的流转开了一道小口，是破产、兼并等原因造成的乡镇企业用地被动流转合法化。其实质是既承认二级市场的存在又否定一级市场的合法性，而二级市场又必须以一级市场为基础，法律对流转采取的含糊态度很大程度上限制了集体建设用地使用权的合法流转。

（四）政府管理上的失误

依据《土地管理法》及《担保法》的规定，乡镇企业只有在破产兼并以及实现抵押权的情形下，才能获得集体建设用地使用权。但是一般乡镇企业绝不会白白放过成本最低的集体建设用地，他们经常会利用我国法律的漏洞，千方百计地获取农村集体土地使用权。而政府在此过程中不仅不能严格把关，反而会为乡镇企业推波助澜。因为乡镇企业往往都是一乡经济的领头羊，乡镇政府出于“地方保护主义”的考虑，常常会为乡镇企业大开方便之门，明知企业随意用地，先用后批得行为时不符合法律规定的，政府不但不及时管理调整，反而“睁一只眼闭一只眼”，放任企业在违背社会发展规律的道路上越走越远。（作者单位：重庆大学法学院）

参考文献：

[1] 韩松，张翔，车辉，程淑娟等著.《民法分论》[D].中国政法大学出版社，2009年版.

[2] 郑擎.土地闲置对国民经济的影响分析—基于农业和房地产视角[J].热点聚焦，2012第2期.

[3] 王卫国，王光华，主编.《中国土地权利的法制建设》[D].中国政法大学出版社，2002年6月第一版.

注解：

① 高應霞，刘文山.集体土地流失问题浅析[J].三农论坛，2009年第9期：P15-16

② 邓小梅.《浅论农村小产权房的发展》2009-10-28载于上海农业网