绑架罪研究

晋 涛

（中州大学管理学院，郑州450044）

绑架罪研究

晋 涛

（中州大学管理学院，郑州450044）

婴幼儿型绑架罪是勒索型绑架罪的注意规定，勒索型绑架罪是人质型绑架罪的一种类型，绑架罪的实质是绑架他人作为人质。绑架罪的目的实现行为原则上不并罚。我国《刑法》7个法条中的“绑架”的规范意蕴并不一致，需要根据体系解释规则具体查明。索债型非法拘禁罪的性质是法律拟制，可将该款类推适用于“有正当理由非法扣押、拘禁他人的”，成立非法拘禁罪。绑架罪与抢劫罪，劫持航空器罪，劫持汽车、船只罪，不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪，阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪是竞合关系，绑架罪与非法拘禁罪是特殊与一般的关系。

行为结构；绑架；非法拘禁；法律拟制；注意规定；规范意蕴；犯罪区分；类推适用

绑架罪是常见、多发罪。基于罪刑法定，我们对绑架罪的研究还有待进一步提升，进而促使我们更好地理解其自身特质，最终为准确适用绑架罪提供标准指南。

一、绑架罪的行为结构与行为种类

（一）绑架罪的行为结构

从犯罪学的角度，一起“完整”的绑架罪包括：绑架他人→向第三人提出不法要求→第三人满足行为人不法要求。这是从犯罪学的现象观察得出的结论，学者们据此提出了本罪既遂的三种观点，绑架行为完成说、勒索行为完成说、勒索结果发生说［1］315－316。刑法学主要是对现行刑法进行规范解释的理论，要努力在实定法的基础上阐明法律的客观真实意义，从而为具体案件的适用提供明晰标准。根据我国《刑法》第239条“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的”规定，可知绑架罪是短缩的二行为犯。只要将他人作为人质（以被绑架人的生命作为实现自己目的的筹码），本罪则成立也达到既遂，至于向第三人勒索财物或者提出其他不法要求，只要存在于行为人采用实力控制他人时有此目的即可。是否已向第三人提出要求，甚至是否实现了该目的，不影响绑架罪的成立和既遂。简言之，绑架罪是单行为犯。绑架罪的法定行为结构是：出于向第三人提出不法要求的目的＋绑架他人＝绑架他人作为人质。明确绑架罪的行为结构，有利于理清绑架罪与相关犯罪的关系。

1．绑架罪与抢劫罪

通说认为，勒索型绑架罪与抢劫罪是对立关系，成立抢劫罪就排除了绑架罪，成立绑架罪就排除了抢劫罪。“绑架人质向第三人‘勒索’，是绑架罪的行为特征之一，也是绑架罪与抢劫罪区别的要点。”［2］560“绑架罪以绑架人质为手段，抢劫罪不包括这样的犯罪手段。”［2］562问题是抢劫罪中的暴力、胁迫并不要求一定向财物的直接占有人实施，也可以向“财物占有者的家人以及其他协助占有、管理财物的人”［3］850实施，“在抢劫罪中，被实施暴力胁迫的人和交付财物的人可以是不同的人”［4］41。绑架罪并不需要对被绑架人实施场所的转移，即使在原来的场所，只要以向第三人提出不法要求为目的采用实力控制了他人（绑架他人作为人质），就成立绑架罪。“一方面，即使转移场所，也可能仅成立抢劫罪；另一方面，即使没有转移场所，也可能成立绑架罪。”［5］766如在现场绑架孩子，要求母亲将刚从银行取来的现金交出，否则将孩子杀死或者掠走的，既符合绑架罪又符合抢劫罪，应按照想象竞合犯的处理原则从一重罪处罚即可。没有必要也不可能强硬地将这种情况仅仅认定为成立抢劫罪，却不能从实质上说明为什么不构成绑架罪。“实践中还发生行为人在银行柜台以杀害顾客相威胁，迫使银行交付钱款的案件，与上述案件不同的地方在于，银行未必关心顾客的安全。但是，这类案件由于是当场实施的，不可否认，都会对交付财物的人构成胁迫，抑制其意志自由。任甲和任乙，无疑会关心丙的生命、身体安全，银行职员虽然未必关心顾客的安全，但银行职员会担心自身的身体安全，所以，行为人同样对银行职员构成胁迫。对于这类当场胁迫第三人的案件，是以抢劫罪论处，还是以绑架罪论处合适，取决于对绑架罪的立法目的的理解。绑架罪之所以法定刑极高，往往因为人质与关心人质安危的第三者之间会存在一定场所的隔离，第三人对于人质的生命、身体安全的保护完全处于失控状态，或者说人质完全处于第三人的视野之外。第三人通常担心绑匪拿到钱财后可能撕票，撕票后消失得无影无踪，或者即使交付了财物，也难以断定人质的死活，而处于左右为难的境地。所以，任何一个国家都会对绑架罪重拳出击。由此，对于胁迫第三人迫使对方交付财物的情形，其法益侵害性没有达到值得作为绑架罪加以处罚的程度，宜评价为抢劫罪。”［6］现场绑架第三人，仍然可以当场伤害、杀害人质，同样“第三人对于人质的生命、身体安全的保护完全处于失控状态”，仍然可以“撕票后消失得无影无踪，或者即使交付了财物，也难以断定人质的死活，而处于左右为难的境地”。上述说理建立在现场绑架一定轻于场所隔离绑架的假设之上，不完全符合事实，也不利于案件之间的平衡。承认绑架罪与抢劫罪之间的想象竞合或者法条竞合关系，按照从重处罚的规则，才是正确的、稳定的、统一的、体系的解决问题的思路。

2．绑架罪与非法拘禁罪

绑架罪的法益是被绑架人的行动自由，“大致上来说，除了上述暴力、胁迫、麻醉等强制性方法之外，其他一切非法剥夺他人人身自由的强制方法皆可成为绑架他人的方法”［7］342。非法拘禁罪的法益也是被害人的行动自由。绑架罪与非法拘禁罪的行为方式也是相同的，都是将他人置于行为人的实力支配之下，剥夺或限制他人自由。不同的是，绑架罪具有向第三人提出不法要求的目的，是目的犯；非法拘禁罪不要求具有向第三人提出不法要求的目的，“行为人不以勒索财物或者将他人作为人质的，实行绑架行为的，不构成绑架罪，可以构成非法拘禁罪。”［7］342可见，“绑架罪与非法拘禁罪不是对立关系，虽然不能将非法拘禁评价为绑架，但可以将绑架评价为非法拘禁。”［3］795绑架罪是非法拘禁罪的子类型，“绑架罪与非法拘禁罪实际上存在特殊与一般的关系，两者都是侵犯他人人身自由权利的犯罪。”［8］277

（二）绑架罪的行为种类

根据我国《刑法》239条“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的”规定，可将这三种行为类型分别概括为“勒索型绑架罪”“人质型绑架罪”“婴幼儿型绑架罪”。那么“勒索型绑架罪”“人质型绑架罪”是并列关系还是包容关系，值得研究。弄清这两种类型的关系，能够更好地把握绑架罪的本质，有助于绑架罪的认定。本文认为，“勒索型绑架罪”是“人质型绑架罪”的一种类型，只不过现实中发生的绑架罪多是出于“以勒索财物为目的”，所以就将这种多发的、常见的、典型的行为做出了提示性规定，“我国《刑法》分开表述，显然是因为‘以勒索财物为目的’是日常生活中常见绑架的类型，予以突出。”［9］67简言之，“以勒索财物为目的绑架他人”是“绑架他人作为人质”的一个类型，两者不是并列关系，而是包容关系，是特殊与一般的关系。“绑架他人作为人质”除了“以勒索财物为目的”之外，“实践中比较常见的是满足行为人的政治目的、恐怖活动目的、泄愤报复、逃避追捕、要挟司法机关、政府部门释放其亲友、犯罪同伙等”［9］61，还有要求发生性行为、让他人自我伤害、提供相应证件等目的。

“婴幼儿型绑架罪”是“勒索型绑架罪”的注意规定，是“勒索型绑架罪”的一种表现形式。有人没有注意到本款的注意规定性质，以致在理解、解释本款时，人为制造了很多障碍。“笔者认为这一款是‘画蛇添足’，平添了很多争议。首先，这一款给人一种困惑，刑法对‘偷盗婴幼儿作为人质’的行为不予处罚？同样是偷盗婴幼儿，一是‘以勒索财物为目的’，一是‘作为人质’，性质一样，何以后者用作‘人质’的婴幼儿就受不到法律的特别保护？……最后，‘致使被偷盗的婴幼儿死亡或者杀害被偷盗的婴幼儿’的情形是否也属于刑法239条第2款‘依照前款的规定处罚’？若属于，则第1款中相对应的是‘致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人’，即‘被绑架人’包括‘被偷盗的婴幼儿’，既然如此，何必又规定第2款？”［10］281－282只要认识到“婴幼儿绑架罪”是“勒索型绑架罪”的注意规定，上述疑问、质疑就不会产生。即“以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的”完全适用239第1款、第2款的规定。之所以作出该注意规定，一方面是考虑到“勒索型绑架罪”使用的表述是“绑架他人”，对于“出于勒索财物为目的偷盗婴幼儿的”，很难从日常用语层面将“偷盗”解释为绑架，担心司法工作人员不能从实质上理解“绑架”（将他人置于自己的实力支配之下）导致困惑，旨在提醒司法工作人员注意（注意规定的提示功能）。就是说“刑法第239条第3款之所以将‘以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照绑架罪处罚’单做规定，主要考虑到现实中这种情况很多，而且也容易和后述的拐骗妇女、儿童罪混淆，所以，特别做了一个提示规定，并不是说偷盗婴幼儿的行为不属于绑架”。［11］671另一方面是为了明确针对儿童犯罪的刑事法网。我国《刑法》240条“以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架儿童的”、“以出卖为目的偷盗婴幼儿的”，构成拐卖儿童罪。以“勒索财物为目的”偷盗婴幼儿作为人质的，构成绑架罪。拐骗儿童罪不要求“具有出卖或者作为人质”的目的。有学者将不是目的犯的拐骗儿童罪解释为目的犯——“是为了收养、奴役、使唤”［12］218，这样明显缩小了拐骗儿童罪的范围。事实上，拐骗儿童罪是绑架罪（“勒索财物为目的”的偷盗婴幼儿）和拐卖儿童罪（以出卖为目的偷盗婴幼儿）的补充条款。只要偷盗婴幼儿，不成立绑架罪、拐卖儿童罪，就成立拐骗儿童罪（不问目的）。

“立法者是在日常用语的意义上使用‘绑架’一词，绑架的完整的规范含义必须在不同法条中结合行为人的主观意思加以界定。”［7］343换言之，绑架儿童（包括偷盗婴幼儿）作为人质的，构成绑架罪；绑架儿童（包括偷盗婴幼儿）试图出卖的，构成拐卖儿童罪；绑架儿童（包括偷盗婴幼儿）不具有作为人质或者出卖的目的，或者不能查明是否具有作为人质或者出卖的目的，构成拐骗儿童罪。

“勒索型绑架罪”是“人质型绑架罪”的子类型，“婴幼儿型绑架罪”又是“勒索型绑架罪”的注意规定，即其本身就是“勒索型绑架罪”的应有之义。可见，“婴幼儿型绑架”是“人质型绑架”的当然内容，“偷盗婴幼儿作为人质的”毫无疑问成立绑架罪。根据上述分析，可以得出绑架罪的总类型就是“绑架他人作为人质”。

要从实质上理解犯罪的类型，不能仅仅停留在法条的文字表述上。刑法使用的语言是概括的、抽象的、多义的，为了防止这种概括的语言过于抽象，刑法还将一些犯罪的常见的、多发的、典型的行为专门表述，增强各个具体犯罪的核心内容的可辨性。简单地说，刑法在很多条文中例示了典型性行为。但必须强调的是，例示行为与概括行为不是并列和冲突关系，而是归属、包容关系。

事实上，我国《刑法》中并列表述的行为类型之间存在包容关系的比比皆是。例如，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪（125条第1款）中“邮寄”是“运输”的一个类型；非法持有、私藏枪支、弹药罪（128条第1款）中“私藏”是“持有”的一个类型；教育设施重大安全事故罪（138条）中“不及时报告”是“不采取措施”的一个类型；违规披露、不披露重要信息罪（161条）中“提供隐瞒重要事实的财务会计报告”是“提供虚假的财务会计报告”的一个类型；妨害清算罪（162条）中“对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产”是“隐匿财产”的一个类型；隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪（162条第2款）中“故意销毁”是“隐匿”的一个类型；洗钱罪（191条）中“协助将资金汇往境外”是“通过转帐或者其他结算方式协助资金转移”的一个类型；强奸罪（236条）中其余四项都是“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣”的具体类型；窝藏、包庇罪（310条）中“为其提供隐藏处所、财物”是“帮助其逃匿”的一个类型（本文甚至认为“作假证明包庇”也是“帮助其逃匿”的一个类型，本罪的准确罪名应当拟定为包庇罪）。这种情况不胜枚举，不再一一罗列。

二、绑架罪的目的实现行为的评价

如前所述，从犯罪学现象来看，一个达到目的的绑架罪应该包括：绑架他人→向第三人提出不法要求→第三人满足行为人不法要求。“需要强调的是，尽管表述绑架罪侵犯的客体是将其限定为人身自由权利这一单一客体，但这并不意味着绑架行为在客观上只能侵犯人身自由权利。毕竟绑架行为必须侵犯何种犯罪客体与绑架行为实际上侵犯了何种犯罪客体不可等同。事实上，绑架行为除了侵犯人身自由权利之外，还可能同时侵犯其他合法权益。前者属于构成要件问题，后者属于客观事实问题……事实上，绑架行为现实上完全可能侵犯他人生命和财产。”［13］286－287在研究绑架罪的罪数形态时，学者们通常讲的是在绑架过程中杀害被绑架人未遂的应当如何处置，才能做到罪行相适应。这种情况按照结合犯，同时适用《刑法》第23条犯罪未遂的规定，能够很好地解决。但是值得研究的是，行为人绑架他人作为人质，在绑架罪既遂之后，通过绑架行为满足了不法要求的行为应当如何处理？设例1：行为人甲见单独带着孩子生活的乙颇有姿色，于是绑架了乙的三岁孩子，同时向乙提出要求，如果不和自己发生性关系，就将乙的孩子杀死、卖掉、送人等，乙迫于无奈，同甲发生了性关系。问甲构成一个绑架罪还是绑架罪与强奸罪数罪并罚？设例2：A因B曾经打过自己，一直怀恨在心，一日A绑架B的儿子C，要求B自己砍掉一个手指，否则就对C不客气。B无奈，砍掉了一个小手指，A得知实情后，将C释放。问A是否要对B的伤害负责？设例3：张三绑架狱警李四的老婆，要求李四释放自己的弟弟张五，李四无奈，将张五违法释放，张三是否应对张五的脱逃或者对李四的私放在押人员负责？

绑架后实现目的的行为，要根据具体绑架行为的类型确定标准。勒索财物型绑架罪如果现实地获得了财物（仅限于绑架获得财物，不包括在绑架过程中通过抢劫、盗窃等方式获得财物），只成立绑架罪。一是“以勒索财物为目的绑架他人”已经把获取财物类型化，是绑架罪的实质完成（区别与规范意义上的既遂）的一个有机组成部分。勒索型绑架罪本身已经包含了对于财物的评价，故没有必要将获取财物行为单独评价。可将这种情况理解为事后的不可罚行为（有学者认为应当称为“共罚的事后行为”）。［14］二是获取财物的手段行为是绑架行为，已为绑架罪所涵括，如对绑架行为再作为获取财物的行为处罚，就是重复评价，为法律所禁止，这违反了罪刑相适应原则。

人质型绑架罪（这里暂时区别“勒索财物型绑架”和“人质型绑架”）实现不法要求的行为是按照绑架罪处理，还是与绑架罪数罪并罚，解决思路是原则上不并罚，特殊情况下并罚。所谓特殊情况，是指不但后行为侵害了新的法益，而且导致法益的侵害是绑架行为主导性（主要是排他性）支配引起的。如果绑架行为只是诱因，后行为的实施人（第三人）在没有丧失意思自由的情况下，主动完成绑架犯罪人的要求的，绑架的目的虽然实现，也只需要对绑架罪负责，单独成立绑架罪，没有数罪并罚的必要。通过分析，可知设例1成立绑架罪和强奸罪（强奸罪的特殊构造，并不需要主导性压制，只要行为时违反妇女意志即可），数罪并罚。设例2成立绑架罪一罪（除非在现场绑架C，并要求B当面砍掉一个手指，这种情况完全压制了B的意志，是绑架行为排他性引起目的行为的实现，应当绑架罪和故意伤害罪数罪并罚）。设例3成立绑架罪一罪（除非现场劫持李四的老婆，要求当面释放张五；或者打完绑架电话后，要求半个小时之内见到放人等紧急情况，这些情况应当按照绑架罪和脱逃罪数罪并罚）。

三、“绑架”在我国《刑法》中的规范意蕴

在我国《刑法》中，除了绑架罪之外，还有6个法条出现了“绑架”一词，它们分别是：

第20条第3款“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

第50条第2款“对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。”

第81条第2款“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”

第120条（组织、领导、参加恐怖组织罪）第2款“犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”

第240条（拐卖妇女、儿童罪）“拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：

……

（五）以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的；

……

拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。”

第416条（不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪；阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪）“对被拐卖、绑架的妇女、儿童负有解救职责的国家机关工作人员，接到被拐卖、绑架的妇女、儿童及其家属的解救要求或者接到其他人的举报，而对被拐卖、绑架的妇女、儿童不进行解救，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役。

负有解救职责的国家机关工作人员利用职务阻碍解救的，处二年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”

对比这些法条中的“绑架”，就会直观地发现239条和240条中的绑架含义有别，239条的绑架是“人质型绑架”（上述已分析，“勒索财物型绑架”是“人质型绑架”的一种），240条的绑架是“出卖型绑架”。那么相应的20条、50条、81条、120条、240条、416条中的“绑架”是仅指人质型绑架还是也包括出卖型绑架呢？这要根据每一条文的规范目的、文言结构、表述内容进行体系解释，从而探明每一个“相对性”“绑架”的真实内容。20条是关于无限防卫权的规定，适用范围是“严重危及人身安全的暴力犯罪”，出卖型绑架无疑具有这一特征，这里的绑架不应限于人质型绑架（当然，将这里的绑架解释为人质型绑架，将出卖型绑架解释为“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”也是一种思路，但没有将绑架理解为也包括“出卖型绑架”明确）。所以20条的绑架包括239条的“人质型绑架”和240条的“出卖型绑架”。50条、81条是关于减刑、假释的规定，涉及到“绑架”内容的第2款分别是禁止减刑、假释的规定。减刑、假释是新派教育刑、目的刑的产物，是特殊预防的积极手段。正确合理适用减刑、假释能够达到很好的社会效果，是预防的功能性表现方式，也是刑罚执行动态、合理的表现，更是刑罚执行人性化与社会化的双重关注。原则上只要犯罪人在执刑过程中符合了减刑、假释的条件，就应当积极适用。50条、81条禁止对特定犯罪人适用减刑和假释，以一成不变的思维将这些人当做不可改造的“天生犯罪人”来对待，不利于他们的改造，具有实质不合理性，是对目的刑的背离。在我国《刑法》还未对此作出修改的情况下，应当尽量限制这种不合理的规定，对这里的“绑架”应做平义解释或者限缩解释，仅指239条的绑架罪，不包括240条的出卖型绑架。对以出卖为目的的绑架妇女、儿童被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院不得对其限制减刑；对以出卖为目的的绑架妇女、儿童被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，可以假释。120条的绑架可以理解为绑架罪，以出卖为目的的绑架妇女，可按照拐卖妇女罪与组织领导参加黑社会性质的组织罪并罚。416条因已有“被拐卖”，所以“绑架”仅指人质型绑架。所以，每个法条中的绑架规范意蕴并不是完全相同的，这是刑法人道、实质合理的要求。

四、索债型非法拘禁罪是法律拟制

我国《刑法》第238条（非法拘禁罪）第3款“为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚”，这一规定的性质是法律拟制。“为索取债务非法扣押、拘禁他人”的行为原本成立抢劫罪（向被拘禁人索取债务）或者绑架罪（向第三人索要债务）。如上所述，绑架罪是非法拘禁罪的特殊类型，在这一立论前提下，法律排除成立特殊类型（重罪），成立一般类型（轻罪），这种情况能否称之为法律拟制，值得思考。法律拟制应当包括此行为拟制为彼行为的类型和重行为（特殊行为）拟制为轻行为（一般行为）的类型。所以，本文认为为索取债务非法扣押、拘禁他人（向第三人索要债务），成立非法拘禁罪，同样是法律拟制。既然是法律拟制就必须严格按照法律规定适用，毕竟是将不符合某种构成要件（或者是排除适用特殊构成要件）的行为适用该种构成要件。“为索取债务非法扣押、拘禁他人”，根据司法解释，不管是合法债务还是非法债务，都成立非法拘禁罪。“从表面上看，类似行为是符合索财型绑架罪的构成要件的，但立法者考虑到毕竟双方之间存在债权债务关系，事出有因，是债权人为了追还债务而采取了法律所不允许的方法，而且一般并不侵害受害方的财产权利，属于侵害人身自由的单一客体，行为人的主观恶性和行为的社会危害程度已经大大降低，与典型的、无缘无故地扣押、绑架他人勒索财物的行为不可同日而语，因而刑法做出了专门性规定，对此种行为不宜以绑架罪论处。”［4］42考虑到行为人实施抢劫行为或者绑架行为事出有因，仅仅评价非法拘禁行为，而对于“取财行为”（抢劫）和“勒索财物的目的”（绑架）不做评价。“为索取债务非法扣押、拘禁他人”仅限于扣押、拘禁他人的行为，如果为索取债务非法扣押、拘禁他人，致人重伤、死亡或者致使被拘禁人死亡或者杀害被拘禁人的，就不能适用该法律拟制，成立抢劫罪或绑架罪。

非法拘禁罪的保护法益是他人的现实的身体活动自由，婴儿和高度的精神病人或者没有身体活动的能力或者没有身体活动的意识，非法拘禁婴儿和高度的精神病人，不构成非法拘禁罪。因为“为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚”，又因为“以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照前两款的规定（绑架罪）处罚”，当以索取债务为目的偷盗婴幼儿的，当然成立非法拘禁罪。举例来说，当单纯拘禁3个月的婴儿时，不成立非法拘禁罪（因为婴儿没有身体活动的自由，当然用绳子将婴儿捆扎起来，还是具有成立非法拘禁罪的余地的）；当为索取债务而拘禁3个月的婴儿时，成立非法拘禁罪（第238条第3款的法律拟制）。

“为索取债务非法扣押、拘禁他人的”，成立非法拘禁罪。可否将这种情况类推适用，将“有正当理由扣押、拘禁他人作为人质的”也认定为非法拘禁罪？本文的回答是肯定的。“一般认为对被告人有利的类推解释是可以允许的。”［15］50“在刑法上，有利于犯罪者的类推适用是被无限制容许的。”［16］74“类推适用之所以受到禁止，是为保障国民之行动自由，受禁止的是不利于被告人之类推适用，而否定犯罪成立的有利于被告人之类推适用，则应被允许。”［17］41“之所以允许有利于被告人的类推，是因为刑法中存在一些有利于被告人的规定；而这些规定因为文字表述以及立法疏漏的缘故，按照其文字含义适用时会造成不公平现象。所以，允许有利于被告人的类推解释，正是为了克服形式侧面的缺陷，实现刑法正义。”［18］31并主张，389条第3款类推适用于164条，390条第2款类推适用于391条、393条。［19］117－118该论者还主张“刑法第241条第5款的规定，是将数罪拟制为一罪”［5］647，但同时认为“拐骗儿童后产生出卖或者勒索目的，进而出卖儿童或者以暴力、胁迫等手段对儿童进行实力支配以勒索钱财的，应另认定为拐卖儿童罪或者绑架罪，与拐卖儿童罪实行并罚”［3］819。可见论者并没有完全将上述正确主张贯彻到底，不能不说是一种缺憾。“我们认为，按照刑法有关收买被拐卖儿童罪的规定精神，收买被拐卖的儿童后又出卖的，对行为人以拐卖儿童罪定罪。依此规定为参考依据，对于拐骗儿童后又出卖的，理应以拐卖儿童罪一罪定罪，而无须实行数罪并罚。”［20］592上述结论是将该法律拟制作为有利于行为人的类推适用的又一范例，为本文所肯定。

勒索型绑架罪是人质型绑架罪的一种常见类型，“为索取债务非法扣押、拘禁他人的”同时向第三人提出偿还要求的，成立非法拘禁罪。可见对于绑架他人作为人质的目的不做评价，将重行为评价为轻行为。同理，出于其他正当理由，扣押、拘禁他人作为人质的，对作为人质的目的也不应当评价，不成立绑架罪，成立非法拘禁罪。设例4：甲的孩子完全符合在某小学就读的条件，某小学一直以各种理由拒绝给甲的孩子办理入学手续。甲无奈，绑架该学校一教师，要求学校解决孩子上学问题。设例5：乙所住小区有几处下水井盖缺失、路灯多处损毁，乙多次向物业反应，均遭到冷遇。一日，甲愤怒，绑架一保安，要求物业尽快解决下水井盖缺失、路灯多处损坏的问题。案例4、5，行为人均出于正当理由，根据“为索取债务非法扣押、拘禁他人的”的实质，上述行为均成立非法拘禁罪，这有利于罪刑相适应，也体现了刑法的谦抑性。

五、绑架罪的认定

目前的犯罪区分理论，大多是在静态、字面、封闭、假定的情况下区分此罪与彼罪。犯罪区分理论多是在传统犯罪构成的基础上进行比对、区别，模式通常是单纯区别四个要件的不同。但这种区分不具有实践意义，此种思路还会产生误导，从文本的角度已经达成共识的区分理论，在面对具体案件事实时可能根本不具有分析应对能力，会使案件事实的认定更加混乱。这种区分理论束缚了理论自身的创造，强化了具体犯罪的对立思维，阻碍了合适罪名的锁定，应当彻底摒弃。

传统犯罪构成语境中犯罪区分基本不具有真正意义。主体方面，基于总则规定主体基本一致。即使是身份犯，与一般主体相比，区别意义也极为有限。比如，盗窃罪与贪污罪的区别至为明显，主要就是身份。这不影响认定大部分贪污行为都构成盗窃，即很多贪污罪（排除侵占、诈骗等情况）本身就是盗窃罪的特殊罪名。在认定行为人是否具有国家工作人员身份发生争议甚至疑问时，仍然可按盗窃罪（前提是构成盗窃罪，而非构成侵占罪、诈骗罪等），而不能根据存疑时有利于行为人从而判定行为人无罪。客观方面，客观行为的区别通常是犯罪区分理论的核心和重点，但是这种区分只在理论上成立。面对具体案件时，可以根据法定犯罪构成从不同角度对案件进行评价，产生同一事实可以评价为多种行为的现象，也才有了想象竞合现象。想象竞合犯本身就证明了同一事实可以成立多种行为。例如，率领多人携带砍刀当众殴打他人，导致他人轻微伤的行为（在现实生活中并不算罕见）。这一行为可评价为侮辱罪、寻衅滋事罪、携带管制刀具危害公共安全罪、聚众扰乱社会秩序罪等。客体方面，从客体上区分犯罪之间的关系，也不是绝对灵妙，同一犯罪事实可能侵犯多重客体。盗窃罪的客体与故意伤害罪的客体不同，没有人会提出异议。在具体犯罪行为中，却可能既侵犯了他人财产权又侵犯了健康权。例如，从他人身上盗抽血液的，既构成盗窃罪又构成故意伤害罪。主观方面，从主观方面区分犯罪，也不具有实质意义。主观方面主要有故意、过失、目的和主观的超过要素，这些内容在具体行为中可能同时体现。理论上，同一行为不可能既是故意又是过失，但现实中根据不同视角，会得出既是此罪的故意又是彼罪的过失的评价。盗伐路边树木，在树倒下时将路上行人砸死的行为，主观上既是盗伐树木的故意又是致人死亡的过失。飙车发生交通事故，既是危险驾驶的故意又是交通肇事罪的过失。A罪不要求具有犯罪目的，B罪要求犯罪目的（其他方面犯罪构成与A完全一致），仍然不能否定B罪就是A罪的一个类型。就是说，成立B罪，必定成立A罪。例如，成立具有牟利或者传播目的的走私淫秽物品罪，不排除成立走私普通货物、物品罪。

绑架罪与抢劫罪是法条交叉竞合关系，绑架罪与非法拘禁罪是法条包容竞合关系。值得研究的是，绑架罪与劫持航空器罪、劫持汽车、船只罪、不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪、阻碍解救被拐卖、绑架妇女儿童罪的关系。

劫持航空器罪、劫持汽车船只罪是劫持交通工具罪的两个类型。劫持是将交通工具上的人员置于行为人的实力支配之下，至于目的是改变航向、听命于行为人的指挥，还是向交通工具以外的第三人提出非法要求等，不影响本罪的成立。劫持交通工具，将交通工具上的人员全部安全地赶下来，单纯驾驶交通工具离开的，不构成劫持交通工具罪，构成抢劫罪。劫持交通工具上的人员，向交通工具以外的第三人提出非法要求的，成立劫持交通工具罪（劫持航空器罪、劫持汽车船只罪）和绑架罪的想象竞合犯，择一重罪适用即可。“但在这两个罪之间存在明显区别：绑架罪威胁到的人身安全的对象是特定的，即它所劫持的不应是航空器及航空器上的人员；而劫持航空器是以机毁人亡作为筹码的，是针对航空器及航空器中的人员作为劫持对象的。因此，即使犯罪人为了勒索财物或者其他目的而劫持航空器的，也不构成绑架罪，而应依特别法优于普通法的原则，以劫持航空器罪定罪量刑。”［29］该观点一方面认为两罪有明显区别，另一方面又主张“依特别法优于普通法的原则”认定两罪之间的关系，这种自相矛盾的论述，更证明了两者是竞合关系。承认竞合关系（法条竞合或者想象竞合，两者的关系还有待研究。本文暂且主张法条竞合与想象竞合具有同一性或者不具有实质性区分）才是说理性解决问题的路径。

我国《刑法》第416条不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪，阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪，表面上跟绑架罪没有关系，但根据不作为犯原理，如果国家工作人员甲一人获得了妇女、儿童被绑架的消息时，故意隐瞒，或者虽然很多国家工作人员得到了妇女、儿童被绑架的消息时，国家工作人员乙利用职权阻止了其他国家工作人员解救，由于在这种情况下事实上被绑架妇女、儿童对该国家工作人员处于绝对的依赖状态，该国家工作人员不履行职责，成立不作为的绑架，同时又构成不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪，阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪。后者法定刑较轻，应当成立重罪绑架罪。只有被绑架的妇女儿童不是处于绝对性依赖国家工作人员保护时，不履行职责的国家工作人员才成立不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪，阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪。

六、结束语

“婴幼儿型绑架罪”是“勒索型绑架罪”的注意规定，是“勒索型绑架罪”的一种表现形式。“勒索型绑架罪”又是“人质型绑架罪”的一种类型。绑架罪的行为结构是绑架他人作为人质。绑架后实现特定目的的行为，要根据具体绑架行为的类型确定标准。勒索财物型绑架罪如果获得了财物不并罚，只成立绑架罪。人质型绑架罪实现不法要求的行为是按照绑架罪处理，还是与绑架罪数罪并罚，解决思路是原则上不并罚，特殊情况下并罚。“绑架”在我国《刑法》中的规范意蕴需要根据具体法条查明。我国《刑法》第20条的“绑架”包括第239条的“人质型绑架”和第240条的“出卖型绑架”。第50条、第81条“绑架”应做平义解释或者限缩解释，仅指第239条的绑架罪，不包括第240条的“出卖型绑架”。第120条、第416条的绑架仅指绑架罪。索债型非法拘禁罪是法律拟制，应当对索债型非法拘禁罪做出类推适用——“有正当理由非法扣押、拘禁他人的”，同样适用该规定，定非法拘禁罪而非绑架罪。绑架罪与抢劫罪，劫持航空器罪，劫持汽车、船只罪，不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪，阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪是竞合关系，绑架罪与非法拘禁罪是特殊与一般的关系。

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（责任编辑 刘成贺）

Research of Kidnapping

JIN Tao
（School of Management，Zhongzhou University，Zhengzhou 450044，China）

Infant and young child－kidnapping is an emphasizing rule of extortion－kidnapping，extortionkidnapping is one kind of hostage－type of kidnapping，and hostage is the essence of kidnapping．Resulting action should not be punished with kidnapping in principle．“Kidnapping”in seven articles of criminal law has different meanings，which should be identified according to the system of rules of interpretation．Illegal detention for debt in nature is a legal fiction，and this analogy can be applied to“reasoning kidnapping”，so this condition can be recognized as illegal detention．Kidnapping has the coexistence relation with such crimes as robbery，seizure of aircraft，hijacking of vehicles and vessels，hindrance of saving trafficked，kidnapped women and children．At the same time，kidnapping has a special relationship with unlawful detention．

structure of conduct；kidnapping；illegal detention；legal fiction；provision of attention；normative meaning；distinction of crime；application by analogy

10．13783／j．cnki．cn41－1275／g4．2015．02．006

D924．34

A

1008－3715（2015）02－0028－08

2014－12－20

晋涛（1981—），男，河南濮阳人，法学硕士，中州大学管理学院讲师，研究方向：刑法学。