三一重工“尊严诉讼”解围中企赴美收购难题

三一重工“尊严诉讼”解围中企赴美收购难题

◎ 文 《法人》见习记者 彭 飞

三一重工的胜利，不仅仅是三一重工的胜利，也为其他已经赴美或即将赴美收购的企业提供了一道维权法门

2015年11月5日，三一集团董事、三一重工总裁向文波终于可以会心地笑了。

美国东部时间11月4日，长达三年有余的“三一集团诉奥巴马案”以双方达成全面和解画上句号。罗尔斯公司撤销了对奥巴马总统和美国外国投资委员会（Committee on Foreign Investment in the United States，以下简称“CFIUS”）的诉讼，美国政府也相应撤销了对罗尔斯公司（Ralls Corp）强制执行总统令的诉讼。

回溯到2012年10月18日上午，三一集团在北京就风力发电项目在美受阻起诉奥巴马政府一事举行的新闻发布会上，向文波右手食指顶住额头，双眉紧锁，微微低头斜看前方，两眼透出的尽是前路叵测的焦虑。发布会前，向文波对媒体表示，这次起诉更多的是为中国企业的尊严而战，起诉奥巴马完全是“无辜、无奈、无路可走”。

时隔三载，和解消息传来，三一重工的官网滚动封面上，很快换上了奥巴马的头像，配文：“三一集团诉讼奥巴马案达成全面和解”。点开之后，整版都是有关此讯的媒体报道和视频，将过去三年来失去的尊严一一拾起。

在三一重工之前，曾有大量中国企业赴美收购终因“国家安全”之难折戟沉沙，悻悻而归。此次三一重工的胜利，不仅仅是三一重工的胜利，也为其他已经赴美或即将赴美收购的企业提供了一道维权法门。

“中国制造”的尊严诉讼

风波起于2012年的一宗在美跨国收购案。

2012年3月，三一重工旗下的美国子公司罗尔斯收购位于美国俄勒冈州海军军事基地附近的4座风力发电厂项目。7月，CFIUS颁布临时禁令，要求罗尔斯公司停止风电场内所有建设。9月，美国总统奥巴马签发总统令，支持CFIUS的裁决，以涉嫌威胁美国安全为由，中止该风场的风电项目。10月1日，罗尔斯向美国哥伦比亚特区联邦地方分区法院递交更新修正诉讼书，追加美国总统奥巴马为被告，将美国总统与CFIUS一起推向了被告席。

美国飞翰律师事务所合伙人王宁玲告诉《法人》记者：“在行政诉讼中，美国法律允许行政相对人起诉签署行政命令的行政首长，因而在本案中奥巴马可以列为共同被告。”

2013年10月，美国华盛顿联邦地方分区法院驳回了罗尔斯公司对美国总统奥巴马的起诉。随后罗尔斯公司递交了上诉通知。

2014年7月15日，美国哥伦比亚特区联邦上诉法院的合议庭做出一份长达47页的裁决书，判定该总统令违反美国宪法第十四修正案程序正义，剥夺了罗尔斯公司在该项目中的受宪法保护的财产权，法庭判决美国政府需要向罗尔斯公司提供相应的程序正义。

随后，美国政府与罗尔斯公司及其律师团队展开协商。2015年11月4日，双方最终达成和解。

按照最终和解协议条款，罗尔斯可以将四个风电项目转让给由其选定的第三方买家。协议还指出，CFIUS已认定罗尔斯公司在美进行的其他风电项目收购交易不涉及国家安全问题，欢迎罗尔斯公司和三一集团就未来更多的在美交易和投资项目向其提出申报。

11月5日，向文波在长沙表示，这是三一更是“中国制造”在美维权取得的胜利，将对中国企业海外维权产生重要的借鉴意义。此言不虚，这项事关“中国制造”的并购大案开创了多项历史先河。三一重工对外公开披露，这是“史上第一个中资企业胜诉白宫”的案件，也是“22年来美国总统首次以国家安全为由阻止外国企业在美国进行收购交易”的案件，亦是“中国制造企业第一次拿起法律武器对美国贸易保护主义说不”的案件。

中企在美收购不可忽视的CFIUS审查

CFIUS是一个联邦政府委员会，由11个政府机构的首长和5个观察员组成，美国财政部长担任委员会主席。CFIUS 的代表们来自包括国防部、国务部以及国土安全部等，对可能影响美国国家安全的外商投资交易进行审查，以确定收购案是否影响美国国家安全。

一般而言，CFIUS的审查分为初审与复审两个阶段，最后将提交国会或者总统做最终定夺。

三一重工并非唯一受到CFIUS“非难”的中国企业。

在三一重工之前，还有中国西色国际投资有限公司在内华达州的金矿投资，同样因为接近敏感地点被阻。但中国西色国际投资公司知难而退，避免了被CFIUS否决之后面临的尴尬。

2014年，前期有着良好筹划的联想集团在收购IBM低端服务器业务过程中一度受阻，也与CFIUS的审查有关。审查理由和三一重工相同：可能影响美国国家安全。据《华尔街日报》刊文报道，由于IBM的服务器被美国五角大楼网络所使用，此交易可能对美国家安全构成影响。

最典型的案例是2005年中海油竞购优尼科一案。当年美国国内的反对者称优尼科具备的军民两用深海探测技术可用于武器试验，尽管中海油报价超出竞价方雪佛龙约10亿美元，最终仍黯然出局。

此外，香港和黄收购美国环球电讯( 2003)、华为收购3Com( 2008)均有类似遭遇。

北京德和衡律师事务所执行主任刘克江律师告诉《法人》记者：“并不是所有的中国企业在美国收购交割前都要受到CFIUS的审查。”

刘克江表示，依据美国《1950年国防生产法》以及《外商投资与国家安全法案》的规定，只有外国投资涉及“外资控制权”以及对“美国重要基础设施”的投资（如军工企业等）时，才需要对CFIUS进行申报，或者受到CFIUS的审查。

那么为何在三一重工之前美国CFIUS叫停了如此多的中企收购项目？

北京舜银国际矿业技术研究院研究人员谢勇鹏在接受《法人》记者采访时，援引其论文回复称：“美国的《外国投资与国家安全法》（2007）对于国家安全没有给出详细定义，此前的立法也没有将之明确化。美国虽然是奉行自由贸易的头号经济大国，对于外资进入本国依然要严格审核，虽然总体环境仍是对外资持开放态度，但在立法管制上丝毫不比发展中国家放松。”

知难而退并非明智之举

刘克江告诉《法人》记者，在实际操作中，对美投资企业若为中国的国有企业或者国有控股企业，那么受到审查的可能性将会大大增加，因为“是否受到外国政府的控制”是决定是否受到审查的一个重要指标。

现实中确实有像中国西色国际投资公司、中海油、华为这样的中国企业，因为要接受CFIUS的审查被迫止步，但也不乏幸运儿。

比如上文提及的联想集团收购IBM低端服务器业务一案。联想集团要比三一重工幸运得多，据悉，联想集团曾三次接受美国外国投资委员会的秘密审查，每次均获得通过。2014年8月，美国CFIUS最终正式批准了联想与IBM的交易。

鞍钢集团也是诸多幸运儿之一。2010年，鞍钢参股美国钢铁公司的计划遭代表美国钢铁业议员的联合反对，理由是鞍钢可能接触到“美国国防基建所用新钢铁的生产技术和信息”。不过，经过反复协商，鞍钢最终成功获得目标公司14%的股权。

“尽管有诸多前车之鉴，但主动放弃的做法并非明智之举。”刘克江认为。

刘克江向《法人》记者披露一组数据，2009年至2011年，在美国的3800多宗外资并购案中，有269宗受到了CFIUS的审查，在这269宗交易中，约有92%的交易获得了无条件批准，只有约不到20件被暂停或者终止，“数量是相对较少的”。

比较有意思的是，尽管在2005年竞购优尼科一案中中海油败北，但在后来收购加拿大尼克森公司（NEXEN）时，中海油再次受到了CFUIS的审查，也因临近美国军事资产而受到了诸多反对，但该交易最终于2013年2月获得了批准。

刘克江认为，对于中国企业而言，面对CFIUS审查，积极应对与消极回避往往会有十分不同的结果。

2013年5月29日，中国最大的猪肉生产商双汇国际控股有限公司，曾与美国最大的猪肉加工企业史密斯菲尔德食品公司就收购史密斯菲尔德签订了一份最终收购协议，成交价达47.2亿美元。双方于2013年6月主动向CFIUS申报该交易，并指明将CFIUS的批准作为一项成交条件。在等待CFIUS审查的同时，美国参议院农业、营养与林业委员会举行了一场听证会，与当地社区及企业利益团体就各自对该交易的一些疑虑展开了讨论，包括美国食品价格、美国食品供应安全、技术转让将受到的影响，以及史密斯菲尔德工厂位于军事基地附近等问题。既没有影响到投资进度，又使投资得到了美国官方的认可。

相较于双汇而言，华为进军美国之路则显得较为被动，其于2008－2010年期间曾分别计划与摩托罗拉、三叶以及美国电信商Sprint达成收购意向，但均因受到CFIUS以及美国政界人士的反对未果。

“因此，相较于自动选择放弃，中国投资者应当积极应对，主动申报，或者在对美投资前做好充分的准备。包括准备相应的审查材料应对CFIUS审核，并应当积极同美国当地的包括公共关系机构、新闻媒体以及政府机构做好沟通，以保证投资获得相应的支持。”刘克江建议，如果真的进入到CFIUS的审查程序，中国投资者也无须惊慌，应做好充分的材料准备，以争取对自身有利的审查结果。

用法律手段降低收购中政治因素的风险

国家安全审查并非世界各国的普遍做法。美国自20世纪80年代启动这一制度，之后也只有德国、加拿大等国加入其中。中国的外商投资目录（2015）中也明确将“危害军事设施安全和使用效能的项目”作为禁止外商投资的项目。

但是除了法律因素外， 三一认为自己受阻最大的问题可能是因为其“中国属性”。

据媒体报道，除了中国投资者，被中止的项目周边还建有大量其他国家投资者所有的风场。这些风场有的使用丹麦生产的Vestas风机，有的使用印度资本所有的德国公司生产的Repower风机，但均未受到CFIUS的审查。 更让Ralls不解的是，CFIUS以危害国家安全为名阻止了中资收购，但始终不曾阐明四个风电场究竟危害了哪项国家安全。

此外，在中海油对优尼科收购事件中，也有美国媒体在内的西方主流媒体认为是美国的政治压力让中海油望而却步，因为“中石油的出价超出竞价方雪佛龙约10亿美元”仍然失败。

在三一重工案中，美国财政部在声明中急着撇清立场，表明Ralls案只是孤立事件，并无意阻止中国投资者。

对此，三一重工的中方律师郝俊波接受《法人》记者采访时表示：“三一重工案不排除有政治因素的影响，但是美国是司法独立的国家，即使存在政治因素影响，也能通过法律途径维权。三一重工最终赢了就是明证。所以中国企业赴美投资，要有信心，用法律途径降低受政治因素影响的风险。”

中咨律师事务所张晓森律师告诉《法人》记者：“国家安全只是赴美收购审查中的一项，还会涉及反垄断、反不正当竞争、反补贴、知识产权保护等问题，这些处理不好都会成为成功收购的阻碍。但是遇到问题之后，要按照目标公司所在地的法律和文化处理发生在当地的事务，尊重法律、运用法律，相信专业人士，使用好专业人士。”

美国飞翰律师事务所合伙人王宁玲表示，尽管双方和解是保密的，具体内容外界不得而知，但在此之前，三一重工已经取得哥伦比亚特区联邦上诉法院的胜诉判决，美国作为判例法系国家，此判决会对今后其他类似诉讼产生示范效应。

“用美国法则解决美国问题”，2012年的新闻发布会上，向文波的这句话与他在本案和解之后所说的话做了最好呼应：“一个外国企业在美国起诉美国总统，居然获胜，对于外国人了解美国也是有帮助的。所以我认为，这个案件是一个双赢的结局。”