论特别自首制度及其发展

赖越超

区别于《刑法》总则的一般自首，特别自首是涉及分则具体罪名的自首规则，包括对非国家工作人员行贿罪、行贿罪、介绍贿赂罪三个行贿类罪名，犯罪分子在被追诉前主动交代罪行的，可以减轻或者免除处罚。

1 特别自首的成立要件及适用规则

特别自首的主体有行贿人、介绍贿赂人，行为是主动如实交代罪行，交代的时间是被追诉前。法律和相关司法解释对“被追诉前”没有明确规定，司法实务中对此也理解不一。有人认为被追诉前是犯罪分子被采取刑事强制措施前，有人认为是公诉机关审查起诉前。笔者认为被追诉前应是有明确犯罪嫌疑人的刑事案件立案侦查前，理由如下：首先，特别自首与一般自首最大的不同在于特别自首的从宽处罚幅度相对更大。既然从宽处罚幅度更大，那么特别自首成立的时间条件应该严于一般自首，比一般自首成立时间要求还宽松的审查起诉前的标准应予以排除，这样才能体现特别自首与一般自首的行为与量刑结果的平衡。其次，刑法规定的追诉从字面上理解是追究起诉，即案件进入刑事司法程序，立案侦查是案件进入刑事司法程序的首要环节，故追诉前应指司法机关对某个犯罪嫌疑人涉嫌某种犯罪进行立案侦查前，而不是对犯罪嫌疑人采取取保候审、逮捕等强制措施前。第三，因行贿行为涉及职务犯罪，故还可能存在纪委查办的情况。嫌疑人在纪委查办案件过程中主动交代的，属于还未被追诉前，可以认定特别自首。如果嫌疑人在纪委查办中没有主动交代罪行，但在司法机关立案侦查前主动交代的是否成立特别自首？笔者认为纪委不应该成为刑法意义上的追诉主体，特别自首规定的追诉应是追究刑事责任，在进入刑事司法程序前不管是否向纪委主动交代，仍应给予嫌疑人特别自首成立的空间。还需注意的是被追诉前不是指嫌疑人所犯任何罪行被追诉前，而是特别自首包含的罪名被追诉前。

2 特别自首与一般自首的区别与选择适用

学界对于特别自首的概念存在一定分歧，有观点认为《刑法》分则具体罪名从宽规定的实质是坦白或者立功，还有认为具体罪名的从宽制度是一种事后自动恢复行为，与自首存在本质不同。不论将分则罪名的从宽规定定义为何种制度，该制度与一般自首既有相似之处，又有所区别。从相似方面看，特别自首与一般自首均是一种从宽处罚的量刑情节。关于二者的区别，一方面，特别自首是针对特定罪名和特定犯罪人的自首制度，具体为刑法分则中所确定的几个罪名，一般自首是所有犯罪均可成立的自首。另一方面，特别自首的时间条件是犯罪分子所犯特定罪名被追诉之前，而一般自首的时间则更为灵活。最后，特别自首主要针对隐蔽性、案发率高、查处难度、司法投入较大的犯罪。

被追诉前主动交代犯罪行为具体可分为二种情况：一是犯罪分子在犯罪后立案侦查前自动投案，并如实供述犯罪事实。二是犯罪分子因其他罪行被采取强制措施或者服刑期间，如实主动交代司法机关尚未立案侦查的本人的余罪。该两种情形可成立特别自首，同时也符合一般自首的成立条件。如果所犯具体罪名没有特别自首规定，那么就适用总则的一般自首规定处理，如果有则依照特别自首认定处理。此外，犯罪分子在被追诉前主动交代犯罪事实，成立特别自首后脱逃，之后又自动投案的，此时先前的特别自首行为已经中断，逃跑后再次主动投案时案件已进入刑事司法程序，犯罪嫌疑人已被司法机关知晓和追诉，故不能再成立特别自首，但再次投案的行为仍可成立一般自首。

3 特别自首制度的缺陷

设置特别自首的制度主要出于刑法严惩与预防腐败犯罪的需要。由于贿赂犯罪一对一的隐蔽特性，导致侦查机关取证困难，如果行贿人和受贿人形成攻守同盟，那么司法机关成功追究贿赂犯罪的概率将大大降低，因此，法律给予行贿人特殊从宽的机会，希望从行贿人处打开侦破案件的缺口。然而，在司法实践中这一特別规定有被滥用化的趋势，特别自首的不当适用导致行贿类罪名的轻刑化。作为对合型犯罪，当前行贿案件数量远远小于受贿案件，行贿类犯罪的特别自首演化成一种变相的诉辩交易，成立特别自首的大多数行贿人被判处缓刑或者免予刑事处罚，甚至不起诉，行贿与受贿的处罚严重失衡。

较之曾经被迫行贿的现象，如今行贿犯罪已经有了新的发展趋势。行贿人不再处于被动状态，更多人是为了得到利益，积极主动地寻求行贿目标和机会，行贿犯罪成为受贿犯罪的重要诱因之一。有些行贿人明知自己的行为触犯法律，但仍本着以小博大的目的进行行贿活动，甚至在因行贿被处罚后仍不思悔改，换个目标和方式继续行贿。从犯罪学理论看，任何人都可能犯罪，对诱因、意图、情形各不相同的犯罪，遏制犯罪的方法也应有所不同。真正预防、减少犯罪，处罚的合理标准应是处罚所造成的损害略高于犯罪所得的收益。司法实践中为了侦破案件的功利性需要，往往不区分行贿人的具体到案情形，只要构成特别自首就一律大幅从宽，使得行贿犯罪的收益远远高于犯罪成本，破坏了刑法对行贿犯罪行为的一般预防和特殊预防作用。

4 特别自首及类似制度在《刑法》修正案九中的修正与发展

新出台的《刑法》修正案九中调整了行贿罪从宽处罚的规定，不仅增加了行贿罪的罚金刑，而且严格了免除处罚的条件。对于被追诉前主动交代的，一般情形下不能免除处罚，需额外满足罪行较轻、对破案有关键作用或者有重大立功表现条件之一的才可以免除处罚，从而加强了对行贿罪的惩处力度。由此可见，立法者也发现特别自首制度在司法适用中出现的弊端，因而对行贿罪的特别自首具体规则作出了修正。而修正案九没有一并完善向非国家工作人员行贿罪和介绍贿赂罪的特别自首规定，可能因为上述两个罪名的适用率不高而导致的立法疏漏。

修正案九中还增设了贪污罪的特别从宽处罚规定，贪污犯在提起公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃、避免、减少损害结果，法定刑在三年以下的可以减轻、从轻或者免除处罚，法定刑高于三年的则可以从轻处罚。该规定类似特别自首，都是针对特定罪名的从宽制度，但又有细微差别。首先，从交代罪行时间上看，贪污罪的特别从宽制度明确规定是提起公诉前，行贿类罪名的特别自首则是被追诉前，贪污罪的时间要求低于行贿类罪名。其次，在从宽处罚的成立条件上贪污罪比行贿类罪名更加严格。贪污罪的特别从宽需要有悔罪、退赃、减少损害结果的前提要求，而行贿类罪名的特别自首没有上述要求。此外，为了惩处严重贪污行为和减少经济犯罪死刑的平衡，修正案九又增加了贪污罪终身监禁的规定。

特别自首制度对于有效惩处腐败犯罪起着重要作用，该制度随着司法实践也在进行不断地完善和发展，以实现罪当其罚的刑罚目标和宽严相济的刑法价值追求。