论P2P网贷的规制

2015-01-03厦门大学嘉庚学院福建漳州363105

商业经济研究 2015年24期

■ 黄洁（厦门大学嘉庚学院福建漳州 363105）

引言

P2P网贷是出借人和借款人通过第三方平台达成借款合议的一种借贷方式。P2P网贷是民间资本寻找到的一个新出路，是金融创新的新模式，对促进小微企业发展和扩大就业发挥了普通金融贷款难以企及的作用，其既有别于传统的民间借贷，又不同于银行等金融机构的贷款业务。P2P网贷的出现和发展，为缓解我国小微企业和个人融资难提供了一个新思路，弥补了银行等金融机构贷款机制的不足。但法律的缺失和监管的缺位，造成P2P网贷合法性受质疑、平台运作不规范、投资人缺乏理性以及借款人信用不完整，有必要明确P2P网贷的合法界线，规范平台的运营模式，引入合格投资人制度以及完善征信系统，以保证P2P网贷的健康发展。

P2P网贷的特点

（一）P2P网贷有别于传统民间借贷

1.P2P网贷为不定向借贷。传统的民间借贷一般是定向贷款，出借人和借款人限定在朋友圈内，互相之间是比较熟悉，信用较有保证。而P2P网贷则完全不同，多为不定向借贷，从目前我国P2P平台的运作模式来看，绝大部分出借人和借款人互不相识，出借人对借款人的信用一无所知，仅能依据P2P平台提供的信息来评估借款人的信用，风险较大。

2.P2P网贷涉及人数较多。传统的民间借贷由于局限在熟识的亲友范围之内，涉及人数较少，而P2P网贷通过网络平台面向社会借贷，出借人不受地域范围的限制，不但资金筹集数额较大，筹集速度较快，而且涉及人数众多，分布广影响大。

（二）P2P网贷亦不同于银行等金融机构贷款

1.运作模式不同。P2P网贷出借人为非金融机构，资金来源为民间资本，P2P平台提供的是一种中介服务，为出借人和借款人提供金融服务信息，是一种点对点（peer-to-peer）的借贷方式，脱离银行而存在的一种融资方式。而银行等金融机构的贷款，出借人为取得金融业务许可资质的银行等金融机构，其以吸收的公众存款对外发放贷款，是一种多对多的借贷方式，由于增加了银行这一中间环节，融资速度降低，运营成本增加。

2.受众不同。银行的借贷业务主要面向资信能力较强的贷款客户，因此一些信用等级较低的中小企业或新设企业很难从银行获得资金。P2P网贷则不同，主要面向融资困难的小微企业及个人，通过平台发布借贷需求，由急需资金的借款人提供借贷信息，出借人根据相应的贷款信息选择合适的投资项目，能够方便小微企业融资，弥补传统金融融资方式的不足。

正是由于P2P网贷顺应市场需求的这些特点，自2007年我国第一家P2P网贷平台“拍拍贷”创立以来，我国P2P业务呈井喷之势，迅猛发展起来。P2P网贷的出现，活跃了民间金融资本市场，一方面，让大量闲置的民间资本有了投资出路，另一方面，使得急需资金却难以从银行等金融机构获得资金的中小企业获得金融支持。

（三）P2P网贷是一种新型的民间借贷

虽然P2P网贷有别于传统的民间借贷，但根据2015年7月18日中国人民银行会同有关部委牵头、起草、制定的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（以下简称《指导意见》），由于P2P网贷是个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷，仍属于民间借贷范畴，受合同法、民法通则等法律法规以及最高人民法院相关司法解释规范，可见P2P网贷是一种新型的民间借贷方式。其新体现在金融与互联网的结合，是金融创新，有强大的生命力，但由于其新，也使其缺少必要的监管，因而存在一定的问题和风险，需要有新的规制办法来使其保障其活力的同时能健康发展，这些隐患不容忽视。

P2P网贷存在的问题

2012年初，P2P网贷平台“众贷网”的破产给人们敲响了警钟，我们发现缺乏监管和规制的资本市场往往存在巨大的风险。

（一）合法性受质疑

《刑法》第176条第1款规定：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2款规定：未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。依据上述规定可知，面向不特定公众吸收存款有可能会受触碰法律红线，P2P网贷平台变成网络版的非法集资。“非法吸收公众存款罪”是P2P网贷最易受质疑的一个罪名，该罪的认定要件是：非法性、公开性、利诱性和社会性，而P2P网贷一般都是在平台上向不特定公众公开借贷信息，承诺还本付息，因此P2P平台极有可能涉嫌非法吸收公众存款，2014年深圳一家P2P平台东方创投即被法院认定为非法吸收公众存款罪，相关责任人受到刑事制裁。厘清P2P网贷的合法与非法的界限，使这种融资模式有规范的成长环境是P2P健康发展的前提。

（二）P2P行业少监管

在我国除了金融机构、互联网企业和运营商等巨头挺进P2P领域，还有大量既非传统金融机构又非互联网企业的“草根”亦冲入该领域，诞生了第三方网络融资平台。但由于我国并没有专门针对P2P网贷等互联网金融的相关立法，P2P行业准入无门槛，运作无规范、少监管，造成P2P网货平台频频倒闭，仅2015年3月爆出的问题平台就达56家之多。P2P网贷亟需适当的监管，制定相应的准入机制，规范P2P的运作模式，以保证P2P平台的发展。

（三）P2P投资人缺规制

我国P2P网贷对投资人无要求，大量投资人缺乏理性，在投资项目的选择上存在着盲从性和盲目性，对一些P2P网贷平台的资质不了解、对其出借的项目不了解、对规范的P2P网贷平台的运作模式和标准不了解，仅根据网站承诺的高收益来投资，而投资来源除了自有资金之外，还有借贷资金，甚至通过信用卡透支获取投资资金，投资人缺少风险意识及风险承担能力。规范合格投资人对于P2P网贷行业的稳定有着重要的作用。

（四）P2P借款人信用不完整

我国P2P网贷征信系统不完善，缺乏接入央行征信系统的通道，且没有一个统一开放的平台征信记录，P2P网贷平台对借款人信用的评估仅凭自己的经验和判断，审核成本高。P2P借款人信用是网贷安全的重中之中，而借款人信用不完整，行业内部黑名单建设困难重重，造成P2P网贷风险控制不足。建立统一的征信系统是P2P网贷市场长足发展的需要。

P2P网贷规制的建议

我国P2P网贷虽然发展迅猛，但缺乏监管，没有规制，亟待相关法律法规的出台。但一放就乱、一管就死是我国市场监管常常出现的问题，因此如何确保法律法规对P2P金融市场的适度监管是制定监管制度所要把握的关键问题。《指导意见》中指出互联网金融是新生事物和新兴业态，要制定适度宽松的监管政策，为互联网金融创新留有余地和空间；互联网金融监管应遵循“依法监管、适度监管、分类监管、协同监管、创新监管”的原则。可见，对P2P网贷进行规制，首要前提即界定其合法边界，保障其行为的合法性，体现依法监管的原则。

（一）界定P2P网贷的合法界线

虽然《指导意见》已将P2P网贷定性为民间借贷，其合法性已不言而喻，但具体的业务边界、风险底线为何仍不明了，使得P2P网贷业务在操作过程中难以把握适度的标准。

在2013年11月25日举行的九部委处置非法集资部际联席会议上，央行对“以开展P2P网络借贷业务为名实施非法集资行为”作了较为清晰的界定：第一类为当前相当普遍的理财-资金池模式；第二类为不合格借款人导致的非法集资风险，不合格借款人主要指虚假项目或虚假借款人；第三类是典型的庞氏骗局。第一类与第二类均涉嫌非法吸收公众存款，第三类涉嫌非法吸收公众存款和集资诈骗。虽然该界定为P2P平台规范了业务范围，但并未明确地赋予其合法地位，也未清楚地区分P2P网贷与非法集资类犯罪，因此在央行确定的合法业务范围基础之上，应进一步界定P2P网贷的合法界线。

1.从借款目的界定。“非法吸收公众存款罪”的四性认定已经不能满足P2P融资方式的要求，一些P2P平台为了规避公开性和社会性，即以注册用户为内部成员作为其抗辩理由，事实上单方面的宣告并不能解决P2P网贷的公开性、社会性，有必要重新确定这类集资类犯罪的认定标准，给P2P网贷以发展空间。“非法吸收公众存款罪”打击的是扰乱正常金融秩序的行为，非法经营货币业务是其最为严重的危害，因此可将集资类犯罪的认定标准重点置于融资使用目的上，若吸收存款的目的是用于资本、货币经营行为的，则可认定为非法；但吸收存款是为了用于生产、消费，则应赋予其合法地位，即建议取消公开性、利诱性和社会性的认定标准，将借款使用目的作为区分P2P网贷是否合法的标准之一。

2.限制贷款最高数额。鉴于P2P网贷产生的主旨是打造小额信贷，弥补银行金融贷款的不足，因此P2P的发展不应影响正常的金融市场秩序，脱离活跃金融市场的目的，P2P网贷风险应限制在一定可控的范围之内。建议P2P网贷单个项目贷款数额不应过高，可以根据借款人的不同确定不同的最高贷款数额，例如个人借款数额不得超过50万元，企业借款数额不得超过200万元，超出规定的数额即可认定为非法。通过对单笔贷款数额的限制，将P2P网贷这种新型的民间借贷方式与银行金融借贷区分开来，明确P2P网贷小额化，不致于出现大量高额贷款影响金融市场安全，扰乱金融市场秩序。

（二）加强P2P行业的监管

2014中国互联网金融创新与发展论坛上提出了P2P网贷行业监管的十大原则：P2P机构不能持有投资者的资金，不能建立资金池；落实实名制原则；P2P机构是信息中介；P2P需要有行业门槛；资金第三方托管，引进审计机制，避免非法集资；不得提供担保；明确收费机制，不盲目追求高利率融资项目；信息充分披露；加强行业自律；坚持小额化。但目前P2P仍无专门的法律、法规、部门规章或规范性文件，P2P行业处于无准入门槛、无运行规则、无外部监管的“三无”模式之下，有必要将此监管原则法律化、制度化、规范化。

1.确定P2P行业准入标准。由于P2P平台并无准入标准，因此网贷平台发展迅速，据网贷之家不完全统计，2014年年底网贷运营平台已达1575家。缺乏监管的市场必将导致混乱，因此需要确定P2P行业的准入标准。

第一，确立备案制。对于P2P行业由银行监督管理委员会监管目前基本无太大争议（郭勤贵，2014）。但适用发放牌照制还是备案制尚未形成一致看法。有学者认为要确立严格的准入门槛，可考虑实行牌照制，对满足条件的P2P网络贷款平台发放牌照。这一方面可以将一部分资质缺乏的申请者排除在外，防止其进入市场；另一方面也方便监管机构对P2P网络贷款平台进行管理，掌握其真实发展状况（禹海慧，2014）。而笔者认为备案制更有利于金融市场的活跃。P2P平台本身并非经营货币的企业，银监会已明确将其定义为信息中介，P2P网贷是银行贷款的有效补充，过度的监管不但增加管理成本，同时也将束缚该行业的创新和发展，各平台有可能将重点放在牌照的获取和转让上而非业务的创新上，这也符合《指导意见》中制定适度宽松监管的原则。

第二，规定最低注册资本。目前我国P2P网贷平台注册资本从几十万至上亿元不等，跨度较大，虽然注册资本并不一定代表清偿能力，但仍是一个重要的参考指标，据称银监会普惠金融部提出P2P监管3000万元注册资本门槛限制，更提出对P2P实行杠杆管理，可能参考目前担保10倍的杠杆限制。但是由于我国实行的是注册资本认缴制，因此3000万的注册资本对于P2P平台的市场准入仅有参考意义，并无法实现真正风险的防范，建议在3000万注册资本的基础之上，要求首次出资额不得低于1000万元，以保证P2P平台的清偿能力。

2.完善P2P运行规则。明确P2P平台的信息中介性质。银监会已明确P2P平台为信息中介，根据《中华人民共和国合同法》第424条的规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。《指导意见》再次强调P2P网贷机构要明确信息中介性质，主要为借贷双方的直接借贷提供信息服务，不得提供增信服务，不得非法集资。因此P2P平台的业务仅是为投资人和借款人提供交易机会的信息，而非参与借贷活动，应保证P2P平台业务活动以金融信息中介为限，避免形成资金池或自融。

第一，P2P平台不得持有投资者资金，不得建立资金池，即禁止P2P平台从事信用中介业务。为达到此目的，需建立第三方托管，平台不经手资金，投资人资金的吸收以及发放均由第三方完成。

第二，P2P平台自身不提供担保。在目前中国金融环境之下，缺乏担保的P2P基本难以发展，我国各P2P公司中仅拍拍贷等少量公司单纯作中介平台，更多的P2P平台均不同程度地向投资者提供本金保障（易燕等，2015）。在我国要求P2P网贷完全无担保几乎是无法运行的，但应杜绝P2P平台自身为投资人提供担保，可以引进第三方担保模式，前提是该担保第三方必须是与P2P平台无任何关联的符合担保资质的公司。

第三，完善信息披露制度。信息披露是加强P2P网贷市场透明度，维护投资者权益的一个重要途径。国泰君安首席经济学家林采宜与尹俊杰合作撰写的《P2P监管，到底管什么？》报告指出，我国P2P网贷行业监管应聚焦信息披露制度，通过充分、合理的信息披露，降低网贷业务的信息不对称性，引导形成公平、公开的市场环境，保护投资人权益。

（三）引入P2P网贷合格投资人制度

P2P网贷出现问题，平台倒闭或借款人违约，往往侵害的是投资人的利益，所以不少人提出应重点保护投资人的利益。但P2P网贷本身就是一项金融投资活动，存在风险是必然的，投资者应当有风险意识，有承担风险的能力，对投资者过多的保护不符合市场规律，不利于金融市场的健康发展，《指导意见》提出要研究建立互联网金融的合格投资者制度，提升投资者保护水平。因此可以借鉴私募投资基金（《私募投资基金监督管理暂行办法（征求意见稿）》第12条：私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人……）中合格投资者的规定，结合P2P网贷的特点，引入合格投资人制度，将风险限制在可控范围之内。

个人投资者。设定个人投资者的投资资格。P2P网贷是投资者将闲置资金用于投资获得收益的一种方式，投资者应该具备一定的风险识别能力和风险承担能力，但由于P2P网贷小额化，因此无需像私募基金和众筹一般对个人投资者经济能力要求如此之高。例如可要求个人投资者近三年年收入10万元以上或净资产达100万以上，且不得透支信用用于P2P投资。

单位投资人。除投资公司外，单位不得作为P2P网贷投资人。企业间的借贷活动，不仅不繁荣我国的市场经济，相反会扰乱正常的金融秩序，干扰国家信贷政策、计划的贯彻执行，削弱国家对投资规模的监控，造成经济秩序的紊乱。周小川认为P2P网贷由于没有正式申请和取得“银行”或者“存款类金融机构”执照，不算银行或信用社，属于民间金融。因此根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第5条（未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动），《贷款通则》第21条（贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记）和61条（企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务）的规定，应禁止企业作为P2P网贷的投资人进行投资。

（四）完善征信体系

完善的征信体系的建立是P2P网贷能够走得更久更远的基础，与西方国家相比我国金融市场所欠缺的最重要的一环即征信体系。

1.对接央银征信系统。我国央银征信系统建于20世纪90年代末，其信息的主要使用者为金融机构，而信息来源主要也是金融机构，P2P网贷平台不能直接共享金融征信信息资源。同时我国P2P网贷平台普遍成立时间不长，掌握借款人的信用数据不全面，容易产生借款人的信用风险。因此应向P2P网贷平台开放金融征信系统，同时接收平台借款人的借款信息，以进一步完善央行的金融征信系统。

2.共享P2P网贷信用数据。单个P2P平台无法掌握全面完整的借款人信用，投资人、借款人和平台方之间信息不透明，借款人有可能同时在多个P2P平台借款，造成借款人偿债能力不足。同时，各P2P平台对借款人信用评级制度不健全，标准不统一，亦少有平台公布借款人违约信息，建立借款人黑名单，因此P2P网贷信用风险控制困难，应努力建设统一开放的P2P网贷信用数据共享平台。我国2013年实施的《征信业管理条例》和《征信机构管理办法》为民间建立征信系统提供了依据，可以借鉴小贷公司的经验，建立P2P网贷自己的征信系统，既控制借贷风险，又降低了P2P网贷过程中信用评估的成本。