中国外资并购国家安全审查规则的强化——一个比较法的视角

倪同木

引 言

20世纪90年代以后，伴随着经济全球化的深入发展，外资并购超越绿地投资，成为国际直接投资(FDI)的主要方式。外资并购在给东道国带来资金、技术和管理经验以及增加就业的同时，也可能对东道国的国防/军事安全、经济安全、公共安全以及技术安全等国家安全产生严重的威胁或者损害。而国家安全不仅是国家生存与发展的前提条件，属于国家利益的核心组成部分，也是世界贸易组织(WTO)这一多边贸易机制明确认可的例外条款之一，①世界贸易组织(WTO)沿用了1947年关税与贸易总协定(GATT1947)中的安全例外规定。《1994年关税与贸易总协定》(GATT1994)第21条允许成员方在战争、外交关系恶化等紧急情况下，为保护国家安全利益采取必要的行动，对其他相关成员不履行世界贸易组织规定的义务。《服务贸易总协定》(GATS)第14条之二以及《与贸易有关的知识产权措施协定》(TRIPS协定)第73条亦有类似规定。此外，《与贸易有关的投资措施协定》(TRIMs协定)第3条规定，“GATT1994项下的所有例外均应酌情适用于本协定的规定”。由此，安全例外已经成为国际经济条约与协定中一项公认的“安全阀”条款。各成员国均可正当援用。为了在利用外资的同时，遏制外资并购对国家安全造成的负面影响，美国、加拿大、德国、英国等许多发达国家和包括中国在内的部分发展中国家都将损害国家安全作为否决一项外资并购交易的重要理由，并建立起一套兼具实体内容和程序规范的外资并购国家安全审查制度(以下简称“并购安全审查制度”)。由于各国对国家安全利益的纬度在认识上的差异，不同国家的并购安全审查制度既体现出一定的共性，又具有各自的特点。自2001年加入WTO以来，中国对外资的市场准入逐步放宽，外资并购中国企业的数量和规模呈上升和扩大趋势，由此引起的国家安全问题越来越突出，“凯雷并购徐工交易案”②参见史建三主编《中国并购法报告2006年卷》，北京:法律出版社2006年版，第361－369页;倪同木:《论外国投资者并购境内企业的反垄断法规制》，载《2007年江苏省法学会国际法学研究会年会论文集》。就是一则典型案例。然而，中国外资并购领域的国家安全审查规则直到2010年才基本得以建立，其内容尚不够成熟，影响了对国家利益的实现与保护。为此，本文采用比较法的视角，选取美国和德国两种具有代表性的并购安全审查制度与中国的相关规则展开比较研究，以期能够对中国并购安全审查规则的完善有所裨益。

美国外资并购国家安全审查制度

美国作为世界上投资最为自由的国家之一，其并购安全审查制度是在20世纪80年代日本企业在美并购狂潮的压力背景下建立起来的。1988年，美国国会通过了《综合贸易与竞争法》第5021节，规定“如果有确切证据认为外国人对美国企业进行合并收购或接管所形成的控制显然有害于美国安全，总统有权直接禁止该交易，并授权商务部外资委员会具体实施”。该规定修改了《1950年国防生产法》第721节，这就是著名的《埃克森-佛罗里奥修正案》①P.L.100－418，Title V，Section 5021，August 23，1988;50 USC Appendix sect.2170.。1992年美国国会通过了《1993财政年度国防授权法》第837(a)节，即《伯德修正案》，扩大了《埃克森-佛罗里奥修正案》的审查范围。“9·11”事件发生后，美国进一步加强了对国家安全问题的关注和重视。2007年美国国会再次修订了《1950年国防生产法》第721节，批准通过了《2007年外国投资和国家安全法》(简称 FINSA 2007)②P.L.110－49，121 Stat.246.。2008年11月，美国财政部在修订《关于外国人兼并、收购和接管的条例》的基础上，公布了实施《1950年国防生产法》第721节的最终条例。③73 FR 70702，Nov.21，2008.2008年12月，美国财政部根据经FINSA 2007修改的《1950年国防生产法》第721节第(b)(2)(E)款的规定，发布了《关于美国外国投资委员会实施的国家安全审查的指南》④73 FR 74567，Dec.8，2008.，就美国外国投资委员会已经审查并呈现出国家安全考虑因素的并购交易类型提供分析意见。至此，美国形成了一套十分灵活、可操作性极强的并购安全审查法律制度，为其国家安全利益的保护提供了坚实的法律基础。

(一)审查机构

美国的并购安全审查制度将权力划分到三个机构，即外国投资委员会、总统和国会。

美国外国投资委员会(CFIUS)是由福特总统1975年签发的《第11858号行政命令》建立的，最初它仅具备跨部门的咨询、研究、协调功能。⑤40 FR 20263，3 CFR，1971－1975 Comp.，p.990.随着美国国家安全形势的变化，CFIUS的人员组成和机构职能亦处于不断调整之中。目前为止，CFIUS的固定成员已由最初的6名发展至16名，⑥该16名成员包括9名正式成员和7名非正式成员。CFIUS的9名正式成员为:财政部长、国土安全部长、商务部长、国防部长、国务卿、美国司法部长、能源部长、美国贸易代表和国家科技政策办公室主任。7名非正式成员为:劳工部长、国家情报局长、管理和预算办公室主任、经济顾问委员会主席、总统国家安全事务助理、总统经济政策助理、总统国土安全与反恐助理或者他们指定的人。涉及9个行政部门和7个白宫机构，以财政部长作为CFIUS的主席。其职能亦由最初的咨询协调扩展至实质审查。1988年里根总统发布的《第12661号行政命令》授权CFIUS接收外国对美国企业收购的通报，确定具体的收购是否具有需要进行调查的国家安全问题，并要求CFIUS在调查结束时向总统提交报告和建议。①韩龙:《美国对外资并购的国家安全审查制度:中国之借鉴》，载《江海学刊》2007年第4期，第135页。而FINSA 2007则进一步加强了CFIUS的工作职责，如:每项交易案件审查结束时，财政部和牵头机构应当向国会证明CFIUS没有尚未解决的国家安全担忧;CFIUS须在国会要求时提交保密简报并发布详尽的年度报告;CFIUS应当监测并确保减缓措施得到遵守并跟踪撤回通知，对违反者有权给予民事处罚;如果当事方申报至CFIUS的材料出现实质性遗漏或错误陈述，又或者当事方故意或者实质上违反了减缓协议，且无其他充足的救济，则CFIUS有权重新启动国家安全审查;等等。因而，CFIUS是美国外资并购领域维护国家安全利益最重要的审查和执行机构。

美国总统对涉及国家安全的外资并购交易具有最终的决定权。其有权在除CFIUS已有法定成员外，“一般地或者在个案基础上确定其他行政部门、机构或者办公室的首脑为CFIUS成员”②SEC.3 of FINSA2007，P.L.110－49，121 Stat.252.，以保障参与调查、决策人员的全面性和多样性;其还负责指导有关实施《1950年国防生产法》第721节的条例的公布;③SEC.9 of FINSA2007，P.L.110－49，121 Stat.259.在认为合适的时候，有权采取行动以停止或者禁止任何威胁将损害美国国家安全的特定交易;还可以指令美国司法部长寻求救济，包括到美国联邦地方法院寻求撤资救济，以便实施和执行这一内容。最重要的是，总统为暂停或者禁止威胁将损害美国国家安全的任何受管辖的交易而采取的其当时认为合适的行动及其所依据的证据，不受司法审查。这一规定使得总统可以放开手脚，做出其认为合适的任何决定，而不必担心决定被推翻，特别体现了并购安全审查制度的特殊性。

美国国会则对外资并购交易是否威胁或损害国家安全具有监督权。除了从CFIUS手中定期获得外资在美并购的总体情况和研究分析意见外，国会还有权随时了解某项已经完成的并购交易或者施加在交易上的减缓协议的遵守情况并对其进行质询。此外，美国政府问责办公室(GAO)作为替国会工作的一个独立机构，支持国会对外资并购国家安全问题行使监督权。

美国外资并购国家安全审查机构的三分设置，形成了从审查到决定再到监督的完整工作链条，能够最大限度地发现和遏制危害国家安全的外资并购行为。

(二)审查对象

美国外资并购国家安全审查针对的是“1988年8月23日之后拟议或正在进行的任何外国人的兼并、收购或接管，其结果导致在美国从事洲际贸易的任何人被外国人所控制”①SEC.2 of FINSA2007，P.L.110－49，121 Stat.246.。2008年实施的《关于外国人兼并、收购和接管的条例》则将审查对象进一步具体化，它把外国国民、外国政府和外国实体都纳入“外国人”的范畴，并对自然人和实体采用不同的标准。自然人采取的是国籍标准，即任何非美国国民的个人，而对实体采用的是控制标准，即“一个外国国民、政府或实体实施或可以实施控制的任何实体”②31 CFR Part 800，Sec.216(b).，同时，“一个外国人实施或者可以实施控制的任何实体，即使它自身不构成一个‘外国实体’，也仍会被视为一个外国人”③73 FR 70708，Nov.21，2008.。在对作为并购方的“外国人”进行扩大解释的同时，该条例所规定的并购对象也十分广泛，即在界定“美国商业”时，考察的仅是任何实体是否“在美国洲际贸易中从事商业活动”，而不考虑该实体控制人的国籍如何。④31 CFR Part 800，Sec.226.条例还从控制方式和影响事项两个方面对“外国人所实施的控制”进行了具体而细化的列举，几乎涵盖了以任何方式影响企业重大经营和管理决策的各个方面，⑤31 CFR Part 800，Sec.204.并且明确审查并非仅限于列举事项。这样，几乎所有涉及美国跨州商业活动的外资并购交易都能被法律所掌控，避免漏网之鱼。

(三)审查标准

根据1988年的《埃克森-佛罗里奥修正案》，外国人对美国商业进行兼并、收购或接管时，只要发现存在下列可能危及国家安全的情形时，总统就有权暂停或禁止该等外资并购:①有可信证据表明实施控制的外国利益可能实施威胁美国国家安全的行为;②总统认为，除了本节和《国际紧急经济权力法》之外，其他法律没有为总统提供充分而适当的权力去保护其知晓的并购交易中的国家安全。⑥Section 721 of DPA 1950，50 U.S.C.App.2170.但是该节除解释“国家安全”中包括与国土安全相关的问题以外，并未对其下一个明确的定义，而只是列出了CFIUS和总统在评估并购交易是否引发国家安全风险(即外国人因并购交易而对美国商业实施控制后，是否会采取威胁将损害美国国家安全的行动)时需要考虑的五项因素，①这些因素具体包括:(1)预期的国防要求所需要的国内生产;(2)国内产业满足国防要求的能力，包括是否能获得人力资源、产品、科技、原料及其他供应和服务;(3)外国公民对国内产业和商业活动的控制，影响到美国满足国家安全需要的能力;(4)拟议或正在进行的交易对向以下国家出售军事商品、设备或技术的潜在影响:根据1979年《出口管理法》第6(j)、(l)、(m)节被国务卿认定为支持恐怖主义的国家或者在导弹或生化武器扩散方面“应被关注”的国家，或者根据1978年《核不扩散法》第309(c)节被列在“核不扩散特别国家名单”或任何后续名单上的国家;(5)拟议或正在进行的交易对美国在影响到国家安全的领域中的国际性技术领导地位的潜在影响。See:W.Robert Shearer，“The Exon－Florio Amendment:Protectionist Legislation Susceptible to Abuse，”Houston Law Review，Winter，1993.主要涉及的是军事、国防安全方面的国家利益。

FINSA 2007对外资并购涉及的国家安全问题给予了全新的诠释，在对前五项因素进行简要修改的基础上，又增加六项其他因素，②增加的考量因素有:(6)对与国家安全相关的美国重要基础设施，包括主要能源资产的潜在影响;(7)对与国家安全相关的美国关键技术的潜在影响;(8)受管辖的交易是否根据(b)(1)(B)小节被确定为一项外国政府控制的交易;(9)在合适时，特别是在涉及根据(b)(1)(B)小节需要调查的交易时，评估下列目前状况:(A)该国遵守武器不扩散机制的情况，包括遵守来源于但不限于《武器控制和裁减法》第403节所要求的关于“遵守武器控制、不扩散和裁减协议和承诺”的年度报告的条约和多边供应指南的情况;(B)该国与美国的关系，特别是来源于但不限于总统根据《2004年情报改革和恐怖防止法》第7120节提交给国会的报告的反恐努力方面的合作记录;以及(C)技术转移至军事应用领域的潜力，包括一项关于国家出口法律与法规的分析;(10)美国对能源资源和其他关键资源与原料需求的长期计划;(11)总统或者委员会确定合适的一般性的或者与一项特定审查或调查相关联的其他因素。See:SEC.4 of FINSA 2007，P.L.110－49，121 Stat.253－254.涉及能源、技术、基础设施、反恐合作等领域的考量，不但将国家安全利益的保护范围从国防安全扩大到了经济安全和政治安全领域，而且授予总统和外国投资委员会广泛的自由裁量权，增加了对国家利益的保护力度。

总体而言，“国家安全”作为并购安全审查制度的核心概念并未在立法中得到明确的界定，这为其实践中的具体解释留下的广阔的空间，防止因定义过死而束缚执法者的手脚，增强了对国家利益的保护力度;而立法中对应当考虑的审查因素的列举，则增加了国家安全审查制度的可操作性，不致因概念的空洞而使审查流于无度。

(四)审查程序

美国外资并购国家安全审查分为两个阶段，即启动阶段和审查阶段。

审查程序由外资并购交易方自愿申报或CFIUS成员提交机构通报来启动。其中自愿申报是启动CFIUS调查的最常见方式。机构通报方式的保留则保障了CFIUS对外资并购审查程序启动的最终控制权。

审查阶段从收到并购当事方申报起，整个程序不超过90天，其中可以分为初审、调查和总统决定三个阶段。尤为值得注意的是，在调查阶段，为了减缓受管辖交易引起的对美国国家安全的威胁，CFIUS或其牵头机构可以与受管辖交易的任何一方谈判、签订或施加以及实施任何协议或条件。

德国外资并购国家安全审查制度

德国的并购安全审查制度起步相对较晚，与其历史环境相关，其在20世纪末之前都没有针对外国投资的国家安全立法，也没有实施相关的审查工作。①GAO，“Foreign Investment:Foreign Laws and Policies Addressing National Security Concerns，”GAO/NSIAD－96－61(Washington，D.C.，Apr.2，1996)，p.34.直至2002年美国OEP投资基金并购德国HDW造船厂一案的发生，才引发德国对外国投资领域国家安全保护立法的高度重视。2004年，德国修改了《对外贸易与支付法》，在该法中增列第七节“保护安全与外交利益”，实际上是对外资自由流动的例外性规定。后《对外贸易与支付法》及其实施条例几经修改，日益明确了对外贸易与支付领域进行国家安全审查的实体标准和程序规范，最终在欧盟法框架下建立起德国外资并购国家安全审查制度。

(一)审查机构

德国并购安全审查的权责相对集中，以联邦经济和技术部作为审查机构，国会享有一定的监督权和干预权。

经济与技术部可以对非欧盟居民或外国人收购德国国内企业或者直接或间接地持有代表该企业25%以上表决权的股份是否危及德国的公共秩序或安全或者重大国家安全利益进行审查，并决定是否干预，但其对合法的交易或行为采取限制措施或附加行为义务，须与外事办公室、财政部协商一致。当措施涉及资本流动和支付，或者涉及外国资产的流动和黄金的贸易，应征得德国联邦银行的同意;当涉及德国领海以外的海事运输时，则应当与外事办公室和运输、建筑与城市发展部协商一致，进行个案干预。当涉及非欧盟居民并购德国国内公司或其股份时，有关并购的禁令或决定须得到联邦政府的批准。而在某些特定的外资并购情形中，经济与技术部须征得外事办公室和国防部或者内务部的同意方可颁布行政禁令或决定。①(2)Sec.13，Foreign Trade and Payments Act(FTPA)，2013.此外，经济与技术部颁发实施欧盟理事会的决定、履行欧盟成员国的义务、实施联合国安理会的决议以及实施国际协定义务等的法令，亦须与外事办公室和财政部协商一致。可见，尽管德国的并购安全审查权相对集中，但涉及具体措施的执行问题，也须与相关部门进行协商或征求意见。国家安全从来不是一个部门能够独立应对的问题，特别是在外资并购领域，往往涉及不同层面的安全利益，如传统的国防/军事安全以及非传统的经济安全、能源安全、信息安全、生态安全等。为了不至于疏漏某一方面的国家安全利益，有必要展开多部门的合作。而以联邦经济和技术部一个部门作为对外开放窗口，有利于政策措施的统一执行，为并购当事人了解政策及其执行情况提供了便利。

(二)审查目的与审查对象

《对外贸易与支付法》第4节明确了并购安全审查的目的在于保护公共安全，包括保护联邦德国的重大安全利益和保障在《欧盟运行条约》第36条、第52(1)条和第65(1)条意义上的德国公共秩序或安全。

在审查对象上，考虑欧盟共同市场的建立，履行其欧盟成员国的义务，德国《对外贸易支付法》区分并购方是否为欧盟居民而给予不同待遇。《对外贸易与支付法实施条例》第55条和56条对此作了详细规定。对非欧盟居民，只要其并购一个德国国内公司，直接或间接获得该国内公司25%以上的股权时，经济与技术部就有权审查德国的公共秩序和安全是否受到威胁;而对欧盟居民，仅当有迹象表明为了避免前述审查而实施了滥用的方法或规避性交易时，才应当受到审查。在并购对象上，德国《对外贸易与支付法》及其实施条例主要将目光集中在国防/军事安全与信息/网络安全上，即当被并购的德国公司制造或研发《战争武器清单》B部分意义上的货物，制造或研发专门设计的驱动坦克或军用装甲车辆的发动机及传动装置，制造具有处理保密的国家信息的网络安全功能的产品，或者该等产品的关键零部件，或者已经生产该等产品而且仍拥有该技术，且整个产品因为该公司的知识已经获得联邦网络安全机构的许可，经济与技术部有权就德国的重大安全利益是否受到威胁进行审查。

德国的国家安全审查从并购主体和并购对象两个方面进行了限制，相比于美国开放式的列举，显得范围更为狭窄，审查对象更为集中。这一方面与其长久以来的外资外贸依赖型经济发展方式有关，另一方面也受欧盟成员国身份的限制。而德国历史上的教训也使其在对行为自由的限制上采取更为谨慎的态度。但从德国并购安全审查制度的发展路径来看，出于全球化背景下国家安全状况的考虑且受到其他国家并购安全立法的影响，德国的并购安全审查范围也在审慎地扩张，如将某些情况下设立于德国境内的公司或分支机构作为非居民的外国投资者对待，从而将其纳入审查对象的范围之内。此外，在并购手段上，德国法沿袭其体系化的传统，提出了25%的表决权标准，又对表决权概念进行了一定程度的扩张，在明确审查对象的同时，也尽可能地涵盖本国企业被外国公司实际控制的情形。

(三)审查标准

德国立法并未使用“国家安全”这一概念，而代之以“公共安全”，但同样未对其做出概念性的释明。《对外贸易与支付法》第4节第1段将其解释为包括“重大安全利益”以及“《欧盟运行条例》第36条、第52(1)条和第65(1)条意义上的公共秩序和安全”等。该法第5节把国家安全保护措施与“武器装备及它们的研发、制造和配置、军事用途的货物以及具有网络安全功能的产品、零部件及其生产技术”等涉及军事安全、网络安全的产品对象联系在一起，把公共秩序和安全与“社会根本利益”联系在一起，并将根本安全利益进一步解释为“安全政策利益和军事安全规定”，使得国家安全的范围挣脱了传统意义上的国防/军事安全的束缚，扩充到政治安全、经济安全、社会秩序安全、网络安全的层面，从而塑造了一个崭新意义上的国家安全概念。

(四)审查程序

2013年修订的《对外贸易与支付条例》要求审查机构在获得外资并购相关信息之后应当主动进行审查。审查程序包括两个阶段，第一阶段由经济与技术部决定是否实施审查，如其决定审查，则进入第二阶段，实施具体的审查并做出决定。与美国不同，除涉及军用产品或网络安全产品等的生产和研发的外资并购交易必须书面向联邦经济与技术部申报外，①(3)Sec.60，Foreign Trade and Payments Ordinance，(FTPO)2013.德国对外资并购的安全审查原则上完全自愿，不要求主动申报。但为了确保项目不被干预，并购方往往主动向经济与技术部申报交易，以避开在签约后3个月内仍存在的被经济与技术部提起审查并受到干预的风险。①(1)Sec.58，FTPO 2013.

中国外资并购国家安全审查规则

中国对引进外资过程中国家安全利益的保护一直非常重视。20世纪90年代至21世纪初，中国主要依据《指导外商投资方向暂行规定》、《外商投资产业指导目录》、《指导外商投资方向规定》、《外国投资者并购境内企业暂行规定》、《关于外国投资者并购境内企业的规定》等规范性文件规范引进外资过程中的国家安全保护问题，限制或禁止外资进入涉及国家安全的战略性或者敏感性行业。2007年颁布的《反垄断法》第一次以法律的形式规定外资并购应当接受国家安全审查，并将外资并购领域的安全审查范围从经济安全扩大到了国家安全。此后，国务院办公厅于2011年2月发布了《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》(简称《安全审查通知》)，明确了外国投资者并购境内企业安全审查的制度框架。同年8月，商务部出台了配套的《实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》。至此，中国有关外资并购的国家安全审查制度框架基本形成。

(一)审查机构

与美国的跨部门机构设置相类似，中国设立了外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议，具体承担并购安全审查工作。部际联席会议由国家发改委和商务部牵头组成，并根据外资并购所涉及的行业和领域情况，确定其他相关部门参加。其中，商务部是直接受理审查申请的部门。这一机构设置既借鉴了美国外国投资委员会部际合作的经验，有利于集中相关部门的信息和智慧，从而做出正确的决策，又吸纳了德国经济与技术部一个窗口对外的经验做法，方便并购当事人的审查申报。

(二)审查对象

《安全审查通知》第1条规定，并购安全审查的范围包括:外国投资者并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位;外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得。从审查对象所属行业范围来看，主要分为两大类:一是与军事、国防相关联的企业;二是关系国计民生的重大战略性产业。而对于后一类行业的并购，只有发生实际控制权转移时才须接受安全审查。

(三)审查标准

根据《安全审查通知》第2条的规定，并购安全审查主要关注如下四个方面的因素:①并购交易对国防安全，包括对国防需要的国内产品生产能力、国内服务提供能力和有关设备设施的影响。②并购交易对国家经济稳定运行的影响。③并购交易对社会基本生活秩序的影响。④并购交易对涉及国家安全关键技术研发能力的影响。据此，国家安全主要涵盖国家的国防安全、经济安全、公共秩序安全以及关键技术安全等方面的内容。

(四)审查程序

中国针对属于并购安全审查范围的外国投资者并购境内企业规定了强制申报制度，即外国投资者应当主动向商务部提出并购安全审查申请。商务部受理后提请部际联席会议审查。同时，《安全审查通知》还规定了建议审查制度，即对于外国投资者并购境内企业，国务院有关部门、全国性行业协会、同业企业及上下游企业认为需要进行并购安全审查的，可以向商务部提出进行并购安全审查的建议，是否审查，由部际联席会议决定。

审查程序具体分为一般性审查和特别审查两个阶段，大致与美国和德国的做法相似，只是在操作细节上有所差异。

美国、德国的外资并购国家安全审查制度对完善中国相关规则的启示

(一)中国外资并购国家安全审查规则的缺陷

与美国、德国的外资并购国家安全审查制度相比，中国相关的制度规则在完备性与可操作性上还存在一定程度的不足，主要体现在:

首先，国家安全涉及国家的生存与发展，是公认的核心国家利益。美、德等国家都采用立法形式建立了并购安全审查法律制度，以维护其国家安全利益。中国《宪法》不仅把维护国家安全作为一项基本原则，而且明确为公民的一项基本义务，而《国家安全法》则从保卫国家政权、社会制度与现代化建设事业出发，对不同主体维护国家安全的权利义务和职责做出了具体的规定，突出了国家安全利益的重要性。然而，当外资并购领域的国家安全亟须得到保护时，相关规则却只采用国务院办公厅一则“通知”的形式，效力层级显然偏弱，无法满足国家安全利益的保护要求。

其次，中国现有并购安全审查规则尚不够全面和具体，缺乏可操作性。《安全审查通知》及商务部的配套实施规定仅对审查的范围、审查的内容、审查工作机构及审查程序做出了粗略的规定，而对于那些确保并购安全审查有效性的一些重要内容却比较欠缺。例如，对外国投资者及审查对象的界定不够全面;并购安全审查的标准还不够明确;对于外国投资者在并购过程中故意规避安全审查或者违背安全承诺的行为，没有规定有效的制约手段和惩罚措施;等等。特别需要指出的是，金融行业的稳定关系到国家的经济安全和社会稳定，金融安全是国家安全的重要组成部分，但该行业的外资并购却免于适用现有的并购安全审查规则，由此可能放纵金融领域外资并购带来的国家安全风险。

再次，现行并购安全审查规则未能体现对国家安全利益与其他国家利益的均衡保护。目前的并购安全审查规则对并购交易稳定性的考虑不足，审查程序缺少便捷性和透明度，也没有对审查机构的审查行为设置监督机制，使得国家安全审查成为赋予行政机关的不受约束的“自由裁量权”，甚至有可能成为保护国内某些产业利益的一种盾牌，其对中国利用外资产生的负面影响不容小觑。

(二)如何强化中国的并购安全审查规则

相对于中国的并购安全审查规则而言，美国、德国的相关制度从形式到内容都更加完备。特别是美国的并购安全审查制度，不但历史较长，而且历经数次并购浪潮的洗礼和“9·11”事件的锤炼，制度有效性和执行力更强。因此，借鉴美国、德国的相关制度经验，对于强化中国的并购安全审查规则具有重大意义。

第一，修订商务部的配套实施规定，制定《关于中国部际联席会议实施的国家安全审查指南》，进一步完善并购安全审查的范围、标准、工作机制及审查程序。

中国目前施行的《安全审查通知》多为一些原则性规定，而商务部的配套实施规定也不够具体、明确，这些规则有可能被误用或滥用，进而影响并购安全审查工作的有效开展。笔者认为，可以借鉴美国、德国的做法，由部际联席会议根据《安全审查通知》的精神，对商务部的配套实施规定进行修正，并制定发布《关于中国部际联席会议实施的国家安全审查指南》，释明“外国投资者”、“境内企业”等关键概念，细化国家安全审查的具体内容，把外资并购可能带来的国家安全风险因素尽量予以具体化，对呈现出国家安全考虑因素的并购交易类型进行归纳和总结。与此同时，健全并购安全审查工作机制，例如:将国防部、国家安全局等与国家安全关系密切的部门确定为牵头单位以外享有表决权的固定成员，明确在具体审查过程中如何选择发改委或商务部担任牵头单位等;并完善并购安全审查中的一些程序规范，如确立部际联席会议的审查规则，解释在特别审查程序中，何种情形为“评估意见基本一致”、何种情形为“评估意见存在重大分歧”，明确国务院在收到部际联席会议报请决定的申请后，多长时间内做出决定，该决定是否公开以及如何公开，等等。

第二，通过对现行《国家安全法》的扩充修订，建立法律层面的并购安全审查规则，形成完备的国家安全利益保护法律体系。

美国和德国现行的并购安全审查制度均是通过修订既有法律的方式建立的。实践证明，这种“嫁接”方式既方便与现有的法律规定相协调统一，避免出现多部同层次的法律规制同一利益关系的混乱现象，又可以减少立法认证环节，节约立法资源，能够尽快形成比较完备的国家安全利益保护法律体系。因此，中国可以从修订1993年颁布施行的《国家安全法》入手，扩充《国家安全法》的内容，在此基础上建立一整套与中国国情相适应的并购安全利益保护规则。

第三，在并购安全审查制度的制定与实施过程中，注重国家安全利益与其他国家利益的平衡与协调保护。

国家利益具有多面性，它不但包含国家的安全利益，还涵盖国家的经济利益、政治利益、文化利益等。尽管国家安全利益的重要性无可争议，但是如果对那些不涉及国防、军事安全或者无关国民经济命脉的非重大战略性产业的外资并购安全审查过严，动辄以“国家安全利益受损”为借口拒绝一项外资并购交易，则容易形成对国内产业的过度保护，抑制外国投资者的投资热情，从长远来看，既有悖于中国对外开放的基本国策，又不利于提高中国产业的竞争力。因此，在具体制度的制定和实施过程中，既要保障国家安全利益不因外资并购而受到损害，又要鼓励符合市场经济规律的、正常的、善意的外资并购，“在国家安全保护与国际投资自由化之间寻求审慎的平衡”①缪心毫、余柔:《中国外资并购安全审查新规的审视与完善》，载《天津财经大学学报》2011年第6期，第127页。，实现国家安全利益与其他国家利益的平衡、协调保护。

小 结

比较美国、德国及中国外资并购国家安全审查制度的出台背景及制度现状，可以发现:并购安全审查制度产生的直接动因在于预防和阻止可能发生的外国投资对本国战略性、敏感性行业或国民经济命脉的控制，维护本国的国家安全利益。同时立法者又面临一个两难境地:若对外资放任自流，民族产业将受到冲击，国家安全特别是经济安全可能受到威胁;而若对外资严加看管，又会打击外国投资热情，导致资本流向其他国家和地区，影响本国经济的发展。如何在国家安全与外资政策之间找到平衡点，是并购安全审查制度必须解决的问题，而此种平衡的实现有赖于相关制度的具体设计。尽管美国和德国的并购安全审查制度在审查机构、审查对象、审查标准以及国家安全含义的界定等制度设计方面存在一定的差异，但也不乏共性之处，如:都不对国家安全概念做出明确的界定，而是通过具体的安全考量因素来扩大审查的范围，以此掌握审查的主动权，加强国家利益的保护广度;提倡高效、简练的审查程序，尽量不给外国投资者带来时间和金钱的风险，为吸引外资提供便利;都没有设置司法审查程序，以突出国家安全利益的至高无上性;等等。为此，中国应当在借鉴美、德相关制度经验的基础上，结合本国具体国情，进一步强化外资并购领域的国家安全审查规则，实现对国家安全利益和国家经济利益、政治利益等的均衡和适度保护。