宪法是法律吗?*

赵 娟

宪法是法律吗?*

赵 娟

宪法是法律，构成了宪法实践和宪法理论展开的起点，是宪政的规范前提和逻辑基础。宪法是法律的命题最早被美国1803年的马伯里诉麦迪逊案所证成，并为后来世界上绝大多数采用成文宪法的国家所接受。在中国，1982年宪法的突出进步之处就是历史性地将宪法定性为法律，从而承袭了宪法是法律的成文宪法特质。中国宪法是法律之根据，可以在规范和实践两个层面获得。

宪法;成文宪法;法律;法治;法院

如果说宪法实践和宪法理论的展开需要一个起点，那无疑是人们对于“宪法是法律”这个判断的同意。宪法是法律，构成了宪政的规范前提和逻辑基础。在成文宪法国家，宪法是法律作为一个普遍接受的通则，已经成为无须争辩的宪法常识。然而，我国法学理论界对此并不十分认同，“宪法未必是法律”的主张颇有市场，以至于对现行宪法中宪法“是国家的根本法”的解读只停留在政治宣言层面，而不去深究其规范层面的法律意义，时至今日，仍然有相当数量的学者认为宪法是政治属性的，不是法律属性的，不能够像普通法律那样为司法过程所适用。这足以说明，在中国，宪法是法律这个常识仍然需要进一步澄清。本文即是进行这种澄清的尝试。论文拟采用规范分析与历史分析的方法，通过梳理宪法是法律的源与流，讨论中国宪法的法律性质。

一、宪法是法律之起源

宪法是法律的命题，最早可以追溯到美国1803年的马伯里诉麦迪逊案，①正是在此案中，这个命题得到了首席大法官马歇尔的开创性证成。

美国是世界上第一个采用成文宪法的国家。在联邦宪法通过之初，宪法是不是法律，有没有实际的法律效力，更具体地说，宪法是不是与其他普通法律一样的法律，被司法所适用，从而在法院的判决中获得强制性的约束力，没有现成答案可循。“美国宪法在当时并不被认为拥有规范和限制所有政府的最高法律地位，也没有一个法庭可以行使完全独立的权力来决定政府的某项职权如何行使。”②马伯里案将宪法这部原始文件首次运用于司法过程，为缺乏生气的成文宪法注入了鲜活的动力，使得宪法真正成为规范政府机器的工具，而不仅仅是写在纸面上的宪法规则，开启了宪法是法律的历史。

马伯里案建立了三条原则:其一，宪法是国土的最高法律;其二，解释与实施这部最高法典的实体是司法机构;其三，法院解释对政府其他机构产生约束力。③其中，至关重要的是第一条原则即宪法是国土的最高法律。这一原则意味着，宪法首先是法律，是确定的规范，是可以被实施的规则，能够在法院的解释和适用中获得实在的效力，与普通法律无异，不同之处在于，宪法高于普通法律，是效力最高的法律。宪法是法律，才谈得上宪法是国土最高法律，才可能用宪法去衡量普通法律，也才能得出违反宪法的法律不应该被适用的结论。所以，离开了宪法是法律这个前提，司法审查即宪法审查无以立身。就文本根据而言，这个前提实际上可以直接从联邦宪法第6条获得支持，第6条第2款规定:“本宪法和依本宪法所制定的合众国法律，以及根据合众国的权力已缔结或将缔结的一切条约，都是全国的最高法律;每个州的法官都应受其约束，即使州的宪法和法律中有与之相抵触的内容。”即便如此，马歇尔大法官还是展开了详细论证。

马歇尔大法官的论证思路是，人民具有原始权利，宪法是人民创立政府的文件，由宪法确定的政府构架是基本的。人民权利具有最高权威，因而宪法设计的政府构架的规则是永久性的。人民意志和权威组织了政府，并给不同部门规定了其相应的权力，每个部门都不得超越各自的权限。立法机构和法院都必须受到成文宪法的约束，根据宪法履行职责。假如宪法不能够控制任何与其相悖的立法，即意味着立法机构可以通过寻常法律改变宪法。但这并不是立宪者的初衷，毫无疑问，成文宪章设计者之意图是将宪法定位为形成民族的基本与首要之法律，所以，宪法之下的有限权力政府的理论是:一项和宪法抵触的立法是无效的。而无效的法律就不能够再约束法院。面对两个相互冲突的法律，法院必须作出适用的决定，在一个具体案件中，当宪法和法律都可以被运用，而一项法律与宪法相违背，法院就必须决定是遵从宪法、还是遵从法律来对案件进行判决，宪法高于任何立法，宪法，而不是普通法律，必须被用于对案件的决定。值得注意的是，在宣布什么是国土的最高法律时(宪法第6条)，宪法首先提到了宪法本身，不仅如此，只有依宪法所制定的合众国法律，而不是一般法律，才具有最高地位。④马歇尔大法官最后得出结论:“合众国宪法的特殊表述肯定和加强了所有成文宪法的基本原理，即和宪法抵触的法律是无效的;并且和其他部门一样，法院也受到那部文件的约束。”⑤可以说，马伯里案的意义之一即在于对“宪法是法律”的确认，作为世界宪政历史上的第一案，马伯里案的价值不只是宪法审查层面上的，也是宪法的司法适用层面上的。此外，马伯里案也是第一次对联邦宪法第6条联邦最高条款的宪法解释，这是司法过程的内在要求:法律首先被解释、然后被适用，成文宪法也不例外，在具体的说理和论证中，宪法第6条因法院的解释而获得了司法适用，并在适用中成为真正具有约束力的规范。

马伯里案在宪法的法律属性上的突破性认识，可以归结于该案对成文宪法内在品质的揭示。“美国宪法是一部成文宪法。尽管成文宪法现在看来是再自然不过的事，但在宪法与成文这二者之间并没有什么必然的关联。将政府的组织原则付诸文字乃美国建国之革命性的一面。”⑥成文宪法与不成文宪法作为一种宪法的分类，为我们所熟知，不过，如果仅仅认为二者之间只存在着形式上的差异或者不同，那就把问题简单化了，它们之间的区别不单是形式上的，也是实质上的。与英国不同，美国制宪者选择采用成文宪法来确定他们的政治存在方式，在本质上是对于稳定政治的选择，这使得美国政治区别于英国不成文宪法下的不稳定政治。不仅如此，对于成文宪法的采用，标志着一种新的宪法的诞生:宪法既是政治的，也是法律的。而英国宪法只是政治的，不是法律的。“英国宪法虽然是不成文宪法，但它依然是英国的根本法，不过其作用主要是政治性的，而不是法律性的。”⑦将政治付诸于法律，则确保了稳定:宪法的法律性质保证了政治的稳定性，因为法律是稳定的。同时，作为法律的宪法需要司法机关的解释和适用，司法适用宪法是对宪法之法律性质的肯定，也是维护宪法权威和效力的必要环节。成文宪法与司法机关之间存在内在的关联性:一方面，司法机关必须承认成文宪法的权威，将宪法作为基本规范约束自己，这也是司法机关的存在和行为获得合法性的基础;另一方面，就像所有成文法律都必须由司法机关进行适用一样，成文宪法也需要司法的落实，成文的形式是司法行为展开的根据，“司法之事业维系于法律形式的运用”，⑧这也可以解释为什么美国宪法和宪政离不开司法机关。美国当代法官曾经这样评论:“宪法可由法庭直接适用、可作灵活解释，这种观念是对英格兰和殖民地的司法权力的惊人扩张。”⑨由此可见成文宪法的划时代意义。

其实，如果继续追根溯源，让我们把马伯里所确认的“宪法是法律”的规则再向前推一步，可以发现，宪法是法律，不仅仅是对英国议会政治反复无常的弊端的克服，也是对英国法律至上或者说法治传统的变通式继承。法治是英国对于世界制度文明的最大贡献，英国在人类历史上第一次实现对于强权的驯服，使得几千年来至高无上的王权匍匐在法律之下。议会主权、法律至上(法治)、宪典是英国宪政的三大核心内容或三个主要特征。根据英国宪法学家戴雪的研究，英国法治(旧译作法律主治)的三大特征分别是:武断权力的不存在、普通法律与普通法院居优势、宪法的通则形成于普通法院的判决。⑩概括地说，“法律主治实构成英宪的基本原理，共含三个指意……第一指意解作国法的至尊适与武断权力相违反。……第二指意解作人民在法律前之平等。……第三指意表示一个公式，用之以解证一件法律事实。这件法律事实是:凡宪章所有规则，在外国中，皆构成宪法条文的各部分;而在英格兰，不但不是个人权利的渊源，而且只是由法院规定与执行个人权利后所产生之效果。”（11）宪法是法律在根本上反映了实质法治的内涵。换言之，宪法是法律，是法治的进一步发展，是成文宪法体制下法治的新状态。尤其在美国成文宪法实践过程中，司法机构处于优越地位——司法对于宪法的解释并约束执法和立法权力边界，沿袭了英国法治模式中普通法院的特殊重要性，从而将英国传统的法律至上推进为美国的宪法至上。

二、宪法是法律之发展

美国宪法实践深刻影响着世界范围内的宪政发展。据统计，除英国、新西兰、以色列之外，当今世界绝大多数国家都采用了成文宪法，有165个国家或地区的宪法(或基本法)文本规定了某种形式的司法审查制度。（12）可以说，美国宪法不仅在形式上为其他国家提供了可以学习的蓝本，也为其他国家展开各自的宪政活动提供了可以借鉴的经验。

需要指出的是，无论是在美国还是在其他国家，马伯里案都存在争议。不过，争议一直集中在司法审查权力的行使上，法院对于宪法的解释是不是最终解释而对其他政府分支产生约束力，也就是说，法院能不能判断国会立法的合宪性，是一个存疑的问题。尽管马歇尔大法官雄辩地论证法院有这样的权力，但这一权力并非来自于联邦宪法的明确授予，所以，该案三原则中的第三个原则能否成立，的确不容回避。第二个原则可以看作是司法适用法律过程的必然要求，既然宪法是法律，那么，法院在适用宪法中进行解释就是分内之事。而对于第一个原则，后人并无疑问。作为对于马伯里案历史遗产的继承，以后的几乎所有成文宪法国家都以宪法条文的形式明确规定有权进行宪法审查的机构，但并不规定法院是否可以适用宪法，这足以说明宪法是最高法律的原则得到了毋庸置疑的肯定，成文宪法国家不需要再次重复马歇尔面临的问题，也不需要通过宪法文字进行“明示”。

以德国基本法为例，为了避免美国宪法审查制度的“文本困局”，基本法第92条规定了联邦宪法法院与联邦其他法院并存的司法系统体制，使得联邦宪法法院具有明确、肯定的宪法地位，第93条通过规定联邦宪法法院审判案件的范围，划清了联邦宪法法院与联邦其他法院在司法权限上的界限，由此形成了不同于美国而具有欧陆特色的独立机构宪法审查模式。对于“宪法是法律”这一点，德国基本法并没有加以特别的着重强调，宪法序言只是说明了基本法的由来及其范围:“我德意志人民，认识到对上帝与人类所负之责任，愿以联合欧洲中一平等分子之地位贡献世界和平，兹本制宪权力制定此基本法。我巴登-符腾堡、巴伐利亚、……各邦之德意志人民依自由决定完成德国之统一与自由。因此，本基本法适用于全体德意志人民。”这里的“适用”二字显然应该作广泛意义上的理解，对全体德意志人民——其内含了由人民组成的各种机构——发挥作用，具有广泛约束、广泛有效的意思。基本法具有特色的规定之一是有关基本权利问题，基本法第1条第3款规定:“下列基本权利拘束立法、行政及司法而为直接有效之权利。”这意味着着基本权利具有直接效力，排除了包括立法机构在内的所有国家公权力的侵害，并使得对于基本权利的保护成为所有国家机构的宪法责任。另外，与美国宪法第6条最为接近的条款当属基本法第28条第1款:“各邦之宪法秩序应符合本基本法所定之共和、民主及社会法治国原則。”此款表明，作为联邦制下的各邦应该服从基本法，各邦宪法秩序不得与基本法所确立的基本原则相违背。

德国宪政实现了宪法的法律属性与政治属性的统一。中国有学者提出宪法未必是法律的见解，基本上是建立在一个假定之上的:宪法作为政治文件和作为实在法律是矛盾的。这种把宪法作为权利宣言或者政治宣言的政治文件性质与宪法作为法律的规范性质相对立的认识，缺乏充分根据。事实证明，这个假定并不正确，政治性与法律性是可以并存的。德国基本法是对于纳粹极权统治的根本否定，是重新开启宪政民主政治的规划方案，即“一张为了避免错误历史进程的重演而设计的政治体系蓝图。”（13）这样的政治设计是对威玛共和政治教训之汲取的结果，展示了德国人认真对待政治和历史的态度和努力。不仅如此，基本法也是确定的、实在的法律，为司法过程所运用，并在运用中获得权威。实施60多年来，基本法作为法律落实在了联邦宪法法院和其他法院即普通法院的审判活动中，特别是“联邦宪法法院作为‘外部法院’深化了法律制度的自由化，从而突破了保守的普通法院管辖权。宪法权利，特别是其中的基本权利，由此而从法律上渗透到了人们的所有生活领域。实现这一目标的过程常被称为全面的宪法化。”（14）宪法化的过程是基本权利受到全面保护的过程，也是政治纳入法律轨道的过程，“德国法中法律是优先于政治的”，（15）这样的定位显然克服了政治开放性所可能造成的任意性弊端，未尝不是对政治过程法律化的美国成文宪法传统的继承与光大。

具体到基本法作为法律的司法适用问题，基本法对于专门宪法审查机构的设置，意味着只有宪法法院才有权进行宪法审查，但这并不表明普通法院无权过问宪法问题，不可以适用宪法进行案件的裁判。在德国，“对宪法问题作出审判，并不是独立的宪法法院的特权。……实质意义上的宪法诉讼也可以在其他的法院进行，正如在不存在独立的宪法审判机构的情况下宪法仅仅通过普通法院的适用也可以完全实现其效力一样。宪法，尤其是基本权利，在现今所有的法院审判中都是无处不在的。……所有的法院在对案件做出裁判的过程中，都有权力和义务寻求宪法依据。每个法院对于一般法律的解释和适用都越来越多地受到宪法的深刻影响。……一般法院所不拥有的仅仅是最终的、具有普遍性约束力的决定法律不予适用的权力——此项做出具有‘法律’效力的权力被保留于联邦宪法法院。”（16）由此可见，适用宪法是宪法法院和普通法院的权力，同时也是义务，宪法法院只是在宪法审查权力处于优势地位——宪法审查权是一种具有排他性的专属权力，适用宪法的权力为所有法院共享。保护公民的基本权利，不仅是宪法法院的任务，也是普通法院的职责所在，在司法实践中，是普通法院，而不是宪法法院，在更大程度上提供基本权利的保护职责，而且在程序上，是普通法院首先为基本权利提供保护，与普通法院诉讼程序相比，宪法法院的宪法诉讼(也称宪法诉愿)程序是最后的法律救济手段。根据学者的研究，在案件数量上，联邦宪法法院处理的宪法诉愿案件的数量，远少于其他法院审理的涉及基本权利的案件数量。（17）经过60多年的发展，德国宪政取得了实质性进步，成为当今世界具有代表性的两大宪政模式之一。

三、中国宪法是法律之根据

1949年新中国成立后，先后颁行了四部宪法即1954年宪法、1975年宪法、1978年宪法、1982年宪法。与前面三部宪法相比，1982年宪法即现行宪法的突出进步之处就是历史性地将宪法定性为法律，从而承袭了宪法是法律的成文宪法特质，也在客观上构建了与世界宪政国家对话和交流的平台，中国宪政不再成为世界宪政的“异数”。

在规范层面，中国宪法是法律的根据至少可以从以下三个方面得到论证。

第一，现行宪法的“立法目的”之一即在于对宪法的法律性质确认。1982年宪法修改草案报告指出:“宪法修改草案经过这次全国人民代表大会审议和正式通过后，就要作为具有最大权威性和最高法律效力的国家根本大法，付诸实施了。它将成为我国新的历史时期治国安邦的总章程。我们相信，新的宪法必定能够得到严格遵守和贯彻执行。”（18）这一表述说明了宪法作为法律的基本性质的“目标和功能定位”。其宣示的“最大权威性和最高法律效力”，彰显了宪法的规范性品质;“治国安邦的总章程”之说，体现了宪法在内容上和功能上的至关重要性;“必定能够得到严格遵守和贯彻执行”，表达了宪法必须得到实施、可以得到实施的追求。从根源上说，这样的立法目的来自对历史的深刻反思。与德国基本法的出台有某种相似之处，1982年宪法也是反思的产物，反映了痛定思痛的历史情结即对既往教训(特别是文革“无法无天”的悲剧)的记取以及避免重蹈覆辙的企望。对1982年宪法具有理论指导意义的中共中央《关于建国以来的若干历史问题的决议》指出:“完善国家的宪法和法律并使之成为任何人都必须严格遵守的不可侵犯的力量，……决不能让类似‘文化大革命’的混乱局面在任何范围内重演。”（19）根据学术前辈许崇德教授的研究，82宪法修改委员会曾经多次进行分组讨论，在1982年3月13日分组讨论中，关于维护宪法的尊严和稳定问题，程思远先生提出，“世界各国都把违宪作为最大的违法行为。我国1966年爆发文化大革命，宪法未经法定程序便无形中被废止了，这在世界宪法史是是很少见的。要教育子孙后代，记住这一教训，维护宪法尊严。”（20）这些意见被采纳，并在具体的宪法文字中得到了落实。这也可以解释为什么在82宪法修改草案说明中有这样的文字:“中国人民和中国共产党都已经深知，宪法的权威关系到政治的安定和国家的命运，决不容许对宪法根基的任何损害。”（21）由此可见，将宪法定性为法律、要求宪法获得实施是修宪者坚持的根本原则，这种性质认定使得82年宪法区别于其他几部宪法。

第二，现行宪法具有法律的形式与内涵。宪法序言最后一段宣布:“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”宪法第5条第3、4、5款规定:“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”上述文字明确表达了宪法是法律的含义:在外在形式上，宪法是以“法律的形式”存在的，宪法是对国家最重要问题的法律确认和法律表达，具有法律的形式要素。在这里，“各族人民奋斗的成果”是宪法作为法律的形成基础，“国家的根本制度和根本任务”是宪法作为法律的主要内容;在内在效力上，宪法居于国家的根本法地位，是国家和人民的根本的活动准则——这意味着宪法是最终的衡量尺度和标准，法律效力最高，因而其他法律规范不能与宪法抵触，同时，与违反法律的行为后果一样，违反宪法的行为也必须被追究。这意味着，中国宪法与其他成文宪法一样，是国家的基本法律，也是针对我们所有人的命令和具有永久约束效力的、不可被任何组织或个人所控制的基础性规则。

第三，现行宪法确立了法治原则。宪法第5条第1、2款规定:“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。”宪法条款没有说明法治的内涵，但我们对于这个原则的解读不可能偏离法治发达国家在多年实践中所赋予法治的确定内涵，其中，宪法的至上地位是法治的题中之义，不少相关文件可以为这种理解提供充分历史根据。“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”是1999年修宪的产物。关于本次宪法修改草案提出的过程，全国人大的修宪说明指出:“中共中央提出应当以党的十五大报告为依据，对宪法部分内容作适当修改，……”（22）中共十五大报告是这样阐述法治的:“依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。依法治国，是党领导人民治理国家的基本方略，是发展社会主义市场经济的客观需要，是社会文明进步的重要标志，是国家长治久安的重要保障。党领导人民制定宪法和法律，并在宪法和法律范围内活动。”（23）由此可见，中国宪法关于法治的定位是实质意义上的、而非形式意义上的:依法治国首先是依宪治国，法治的根基是宪法之治，宪法居于首要的被遵守的地位，宪法和法律，而不仅仅是法律，是国家活动的准则，一切国家机关和政治组织都要服从宪法和法律。法治原则入宪，更加强化了1982年宪法的法律性质，标志着中国宪政的阶段性发展与进步。

在实践层面，人民法院对于宪法的实施，也可以为中国宪法是法律的结论提供根据。

与世界上几乎所有成文宪法国家相似，实施宪法是中国法院的确定任务。法院的宪法机构性质决定了其负有宪法实施职责，根据宪法序言最后一段和第5条第3款的内容，一切国家机关都负有保证宪法实施职责，人民法院包括在“一切国家机关”之内，因此，实施宪法是其法定职责。同时，法院的司法机构性质决定了其实施宪法的方式有别于其他宪法机构。根据宪法第123条的规定，在我国，人民法院是国家的审判机关。就权力的属性来说，与立法权和行政权不同，司法部门的权限只在于对现有法律的解释和适用，审判权内涵了解释权和适用权，这是其“判断”属性的体现。将法律的一般性规定运用到具体案件之时，需要司法机关进行判断——既是对法律含义的判断，也是对法律是否应该适用于某个特定案件的判断。以审判权的行使为己任的人民法院，实施宪法的方式是在审判活动中适用宪法，可以说，司法过程的性质决定了司法机构实施宪法的途径就是适用宪法。

就人民法院的司法实践来看，被公众熟知的以宪法作为审判依据的案件较为少见，但并非不存在。比如1988年张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案;（24）2001年齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯名誉权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案;（25）2003年饶河县四排赫哲族乡政府诉郭颂等侵犯民间文学艺术作品著作权纠纷案等。（26）其中，在饶河县四排赫哲族乡政府诉郭颂等侵犯民间文学艺术作品著作权纠纷案中，宪法成为重要的判决根据。该案的争议点有两个:一是民族乡人民政府能否以自己的名义提起保护本民族民间音乐作品的诉讼?二是以民间音乐曲调为基础创作的作品是否为改编作品、谁享有改编作品的著作权?第二个争议点涉及到著作权问题的具体细节，离宪法比较远，而第一个直接涉及到宪法。这个案件与美国联邦最高法院2007年的“马萨诸塞州诉联邦环保署案”堪有一比。（27）因为两个案件面对的第一个争议点都是诉讼资格问题:在后者，马萨诸塞州是不是有权以联邦环保署即EPA为被告提起诉讼，最高法院的判决(即多数意见)认为其具有作为原告的诉讼主体资格。可以说，这是一个宪法问题，或者说首先是一个宪法问题。在美国联邦宪法所规定的国家权力框架下，联邦和州分享了国家主权，而当一个州进入联邦，其部分主权性特权即告终止，州只具有“准主权实体”的身份，其承担着保护本州人民公共福祉的职责。考虑到马萨诸塞州作为一个州所处的特殊位置和利益上的特殊性，在由于联邦环保署未对汽车尾气等多种温室气体排放进行有效管理所导致的温室效应及其相关损失问题上，马萨诸塞州具有“准主权利益”，其满足了作为原告诉讼资格的三个要件——事实上的损害、因果关系和可救济性。（28）在前者，关于饶河县四排赫哲族乡政府可否成为民事侵权诉讼的原告，一审法院和二审判法院都予以了肯定，而且都从宪法角度给出肯定理由。其中，二审法院北京高级人民法院认为:“涉案的赫哲族民间文学艺术作品是赫哲族成员共同创作并拥有的精神文化财富。它不归属于赫哲族某一成员，但又与每一个赫哲族成员的权益有关。该民族中的任何群体、任何成员都有维护本民族民间文学艺术作品不受侵害的权利。赫哲族乡政府是依据我国宪法和法律的规定在少数民族聚居区内设立的乡级地方国家政权，可以作为赫哲族部分群体公共利益的代表。故在符合我国宪法规定的基本原则、不违反法律禁止性规定的前提下，赫哲族乡政府为维护本区域内的赫哲族公众的权益，可以以自己的名义对侵犯赫哲族民间文学艺术作品合法权益的行为提起诉讼。”（29）从法院的决定看，赫哲族乡政府能否作为原告，现行法律没有明确的规定，在一般情况下，如果法律有明确规定，法院只要援引具体法律条文就可以确定乡政府的原告资格，该案显然不是一般情况。法院进行肯定判断的理由或者根据之一就是宪法:其一，指出赫哲族乡政府依据宪法和法律设立，是对其合法性的确认，也是认定其有权代表当地民众和维护公众权益的基础:赫哲族乡政府与赫哲族民间文学艺术作品之间构成了利益相关性。其二，指出赫哲族乡政府有权以自己名义提起诉讼，是具备了两个前提条件:一是符合宪法基本原则，二是不违反法律禁止性规定。至于符合什么样的宪法原则，法院没有给出详细的解释，这或许是该案的瑕疵所在，但瑕不掩瑜，法院的思路是清晰的，概括式地适用宪法和法律进行判断，最后得出结论，这样的论证值得肯定。在该案中，第一个争议点的处理最为关键，因为如果原告资格不成立，无权提起权利主张，那么，就无所谓是否侵权的问题即第二个争议点就无从谈起，在这里，宪法作为法律根据的重要性由此显现。

四、结语

总结本文的讨论，宪法的法律属性是成文宪法的固有品质，中国宪法也不例外。世界范围内的宪法实践表明，只有首先确定宪法是法律这个规则，宪法规范才有实际约束意义，宪法的最高法律效力才能得以真正落实。宪法是法律，应该成为我国宪法学研究的基本共识。衡量学术研究的成熟程度存在多元的标准，但有一点是肯定的:学术共同体共享一个知识基础即存在一个被学界广泛认同的理论核心或范式。这也是科学研究的基本要素之一。共识的重要性，可能是任何一个学科都不能够回避的，处于转型时期的中国宪法学需要认真对待。如果我们仍然在基础问题上纠葛，缺乏共同接受的基本判断，那么，我们的研究就很难摆脱原地徘徊的局面，更谈不上在科学研究的层面实现知识的增量，尽管表面上热闹非常。让我们回到起点、回归常识、回应中国宪法的真问题。

注:

①Marbury v.Madison，5 U.S.137(1803).

②【美】费利克斯·法兰克福特:《约翰·马歇尔和司法职能》，石明磊、吴斌、牟效波译，载张千帆组织编译《哈佛法律评论(宪法学精粹)》，法律出版社2005年版，第87页。

③④⑤参见张千帆《西方宪政体系(上册·美国宪法)》，中国政法大学出版社2004年版，第49、44—48、48页。

⑥⑦⑧【美】基思·E.惠廷顿:《宪法解释:文本含义，原初意图与司法审查》，杜强强、刘国、柳建龙译，中国人民大学出版社2006 年版，第44、49、31 页。

⑨【美】理查德·A.波斯纳:《联邦法院:挑战与改革》，邓海平译，中国政法大学出版社2002年，第48页。

⑩（11）参见【英】戴雪《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第232—239、244—245页。

（12）参见张千帆《司法审查与民主——矛盾中的共生体?》，载《环球法律评论》2009年第1期。

（13）（14）【德】维尔纳·霍伊恩:《德国〈基本法〉60 年——变迁中的法治国家和民主》，汪磊译，载邵建东、方小敏主编《中德法学论坛》第8辑，法律出版社2011年版，第34、43—44页。

（15）【德】安德烈亚斯·冯·阿尔诺:《欧洲基本权利保护的理论与方法——以比例原则为例》，刘权译，载《比较法研究》2014年第1期。

（16）【德】克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特:《德国联邦宪法法院:地位、程序与裁判》，刘飞译，法律出版社2007年版，第21—22页。

（17）参见谢立斌《论法院对基本权利的保护》，载《法学家》2012年第2期。

（18）（21）彭真:《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》(一九八二年十一月二十六日在第五届全国人民代表大会第五次会议上的报告)，载《人民日报》1982年12月6日。

（19）（20）转引自许崇德《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第555、647—648页。

（22）参见田纪云《关于中华人民共和国宪法修正案(草案)的说明》(一九九九年三月九日在第九届全国人民代表大会第二次会议上的报告)，载《全国人大常委员会公报》1999年第2期。

（23）江泽民:《高举邓小平理论伟大旗帜，把建设有中国特色社会主义事业全面推向二十一世纪》(一九九七年九月十二日在中国共产党第十五次全国代表大会上的报告)，载江泽民《江泽民文选》第2卷，人民出版社2006年版，第28—29页。

（24）参见《张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案》，载《最高人民法院公报》1989年第1期。

（25）参见《齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯名誉权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案》，载《最高人民法院公报》2001年第5期。需要指出的是，最高法院2008年废止了其2001年发布的《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，(参见《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释(第七批)的决定》，载最高人民法院办公厅编《最高人民法院公报(2009年卷)》，人民法院出版社2010年版，第127—129页。)但是，齐玉苓案的判决力并不会因此而受到影响。

（26）（29）参见《饶河县四排赫哲族乡政府诉郭颂等侵犯民间文学艺术作品著作权纠纷案》，载《最高人民法院公报》2004年第7期。

（27）Massachusetts v.EPA，549 U.S.497(2007).

（28）See Massachusetts v.EPA，549 U.S.497(2007).

〔责任编辑:李 杏〕

Is Constitution Law?

Zhao Juan

Constitution is law，which composes the origination of constitutional practices and constitutional theories，and which is also the normative premise and the logic base of constitutionalism.This proposition had been proved by the American case of Marbury v.Madison in 1803，which now has been accepted by those most countries which enacted written constitution.In China，a brilliant progress of the 1982 Constitution is that it determined the legal nature of constitution.Both norms and practices can provide the foundation for the legal nature of Chinese Constitution.

constitution;written constitution;law;rule of law;the courts

D911.01

A

1001-8263(2014)07-0077-07

赵娟，南京大学法学院教授、博士 南京210093

* 本文受南京大学“985”三期科研项目“社会变迁与法治发展”的资助。