论具体的打击错误

刘明祥

打击错误是事实认识错误的一种基本类型。事实认识错误分为具体的事实认识错误与抽象的事实认识错误。具体的事实认识错误，是指行为人认识的事实与实际发生的事实之间的不一致，没有超出同一构成要件范围的情形；超出了同一构成要件范围的，则属于抽象的事实认识错误。以此为标准，打击错误又可分为具体的打击错误与抽象的打击错误。前者如行为人开枪射杀甲，未击中甲，却杀死了他没有看到的乙；后者如行为人本想杀死别人的宠物犬，对犬开枪射击，但击中了藏在近处的人。中外刑法学界对涉及抽象的打击错误的案件处理争议不大，而具体的打击错误则成为争议的焦点，甚至可以说，德日等国刑法学中的事实错误论就是围绕具体的打击错误问题而展开的。为此，笔者想在梳理相关争议脉络的基础上，发表自己的一点浅见。

一、 具体的打击错误的范围

打击错误，又称打击失误、行为偏差(或行为差误)、方法错误，是指行为人对自己意图侵害的某一对象实施侵害行为，由于失误而导致其实际侵害的对象与其意图侵害的对象不一致。具体的打击错误，则是指行为人意图侵害的对象与实际侵害的对象虽不一致，却是在同一构成要件范围之内，或者说两者的构成要件等价，因而又被称之为等价的打击错误。*参见黄荣坚：《基础刑法学》(上)，中国人民大学出版社2009年版，页281。前述开枪射杀甲未击中甲却误杀了乙的情形，就是中外刑法学界公认的具体打击错误的典型实例。

打击错误可能发生在以人或者物为侵害对象的犯罪中。但无论是侵害何种对象，行为人的主观认识与客观事实之间的不一致必须具有刑法上的意义，即有可能影响犯罪故意或犯罪既遂的成立的才有讨论的价值，也才有可能纳入刑法中打击错误的范围。例如，行为人本想用棍棒打断甲的左腿，但由于甲抬起了左腿，结果右腿被打断；行为人用石头对准乙的电视机砸过去，但砸偏了方向砸毁了乙的电脑，类似的攻击行为出现偏差的现象在司法实践中屡见不鲜，由于是对同一法益主体的同种法益造成侵害，故而不存在打击错误的问题。因为行为人实际侵害的对象与意图侵害的对象是否一致，不能完全以行为人的主观认识为标准来判断，而应该按照刑法规定的构成要件进行评价。既然行为人想打断甲的左腿，那就是想要伤害甲的身体，甲的左腿和右腿乃至左右臂，都是其身体的有机组成部分，而甲的右腿被打断就意味着其身体受到了伤害，也就是说，行为人意图侵害的对象是甲的身体，实际上也侵害了甲的身体，二者之间不存在不一致的问题。同样道理，行为人本想砸毁乙的电视机却砸毁了旁边摆放的乙的电脑，行为人是想毁坏乙的财物，既然电视和电脑都是乙所有的财物，那就意味着行为人实际上也侵害了乙的财物故，以构成要件为标准来判断，自然应该认为其主观认识与客观事实是一致的。

打击错误必须要有特定侵害对象。如果无特定的侵害对象，就意味着无论实际侵害的是何种对象都不违背其本意，打击错误也就无从谈起。如果行为人主观上有特定的侵害对象，但其行为指向的对象并不特定，同样不存在打击错误。例如，甲意图杀害乙，趁乙在电影院看电影之机，将定时炸弹放在其座位下爆炸，结果炸死炸伤众多无辜群众，但乙因中途退出而幸免于难。在此，行为人虽意欲杀害特定对象，但由于其行为具有危害公共安全的性质，侵害对象是不特定的多数人，行为人对此也有清醒的认识，故而不能因为行为人意欲侵害的对象未受损害，实际遭受损害的又并非行为人所意欲侵害的对象，就认为是打击错误。另外，行为人在对自己意图侵害的对象实施侵害行为时，虽然已认识到有可能对其他对象造成侵害，却放任这种结果发生，并且事实上也对其他对象造成了侵害，也无所谓打击错误。例如，行为人甲见自己的仇人乙与丙站在一起谈话，明知自己开枪射杀乙有可能击中丙，但因杀乙心切而开枪，放任了丙死亡结果的发生。由于行为人对丙被杀害持有间接故意(或未必的故意)心态，打击错误也就无从谈起。讨论打击错误，“首先存在一个前提，即行为人对处于目标乙旁边的丙并无未必的故意”，*(日)西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，页174。或者说“系以行为人对于实害客体(即实际侵害对象——引者注)并无(间接)故意为前提。如果行为人已经认知到其实行行为可能误中其他客体，但仍不顾该法益侵害风险而予决行，则已属间接故意之范畴，此际，行为人对受害客体的侵害结果并无对应不一致的情形”。*林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，页161。

至于在行为人已经预见到自己的行为可能对第三者造成危害而又轻信能够避免的情况下，能否构成打击错误，在刑法理论界也有不同意见。有的论者持否定态度，认为刑法上的打击错误，只有在行为人对实际侵害对象完全没有预见的条件下，才可能成立。*参见甘雨沛等主编：《犯罪与刑罚新论》，北京大学出版社1991年版，页233。但我们认为，行为人完全没有预见自己的行为可能给第三者造成危害，而实际上恰好对第三者造成了危害，这固然是一种打击错误，然而，在他已经预见到自己的行为可能对第三者造成危害而又轻信能够避免时，也未尝不是打击错误。因为在这种情况下，行为人意欲侵害的对象与实际侵害的对象完全不相符合，并且他对自己的行为给第三者造成的危害完全持否定态度，故而也应该认为是在打击错误的范围之内。

打击错误又是以行为人侵害特定对象的犯罪故意为条件的。如果主观上没有侵害特定对象的犯罪故意，即使客观上由于行为发生偏差，引起了构成要件的结果发生，也不属于刑法上的打击错误。例如，行为人开枪猎杀野兔，但因没有瞄准而射中了他所未看到的人。由于行为人没有侵害特定对象的犯罪故意，因而不是打击错误，只存在过失犯罪或者属意外事件的问题。反过来，如果行为人主观上有侵害特定对象的犯罪故意，但客观上没有造成构成要件的结果，也不存在打击错误的问题。例如，行为人开枪射杀自己的仇人，因没有瞄准而射中一只野兔。这虽然也属于故意实施犯罪行为出现偏差并引起一定结果发生的情形，但由于所发生的不是侵害法益的构成要件结果，故而不是打击错误，只是犯罪未遂的问题。

二、 法定符合说的处理原则

对于具体的打击错误(或等价的打击错误)的案件，英美法系国家大多采取“犯意转移”原则处理。例如，行为人意图杀甲而对甲实施侵害行为，结果却误杀了乙，在这种情况下，视行为人的杀人犯意由甲转移到了乙，所以，对其按杀乙的既遂犯处理。*参见(日)木村光江：《主观的犯罪要素の研究》，东京大学出版会1992年版，页127-135。这一理论原则，不仅为绝大多数英美刑法学者所坚持，而且在英美刑事立法中也有反映。例如，英国1985年刑法草案第28条、1989年刑法草案第24条，就沿用了传统的“犯意转移”原则；美国模范刑法典第2.03条也有这方面的规定。在德日等大陆法系国家和地区，则主要存在法定符合说与具体符合说两种不同的主张。其中，法定符合说与英美法系国家所采取的“犯意转移”原则很相似。

法定符合说认为，在打击错误的场合，行为人认识的事实与实际发生的事实只要在构成要件上抽象地符合，即可肯定故意成立。因此，法定符合说又被称为“抽象的法定符合说”。*参见(日)上岛一高：“具体的事实错误与法定符合”，载《理论刑法学的探究》(第2卷)，成文堂2009年版，页68。由于在发生具体的打击错误的场合，行为人认识的事实与实际发生的事实之间虽有不一致，却是在同一构成要件范围之内的，所以不影响故意的成立。例如，行为人对甲开枪射击，但枪法不准没有击中甲，却杀死了没有看到的乙。“由于行为人是意图杀‘(抽象意义上的)人’，实际上也有‘人’因行为人的行为而被杀死，因而这属于规范性的问题，应肯定成立杀人既遂。换言之，要认定成立杀人的故意，行为人的认识只要达到这种抽象性程度即可。”*西田典之，见前注〔2〕，页174。在日本，法定符合说既是学术界的通说，又是法院判例所持的基本主张。*参见(日)井田良：《刑法总论の理论构成》，成文堂2005年版，页86。

在我国，法定符合说也同样是通说，*参见陈兴良主编：《刑法总论精释》，人民法院出版社2010年版，页338。只不过持法定符合说的论者中，对行为人是构成一个故意犯还是几个故意犯的问题存在不同的认识。持数故意说的论者认为，行为人出于一个故意，也可能成立几个故意犯。就具体的打击错误的杀人案件而论，行为人意图杀甲，对甲开枪射击，有可能出现三种情形：一是未击中甲，仅致乙死亡；二是伤了甲而又致乙死亡；三是甲乙都被击中，均已死亡。在这三种情况下，行为人在试图杀害甲之时，对于由杀害行为所产生的、与此行为存在(相当)因果关系的所有死亡结果或者死亡危险，均存在故意。其中，第一、二种情况下，对甲是杀人未遂罪，对乙是杀人既遂罪；在第三种情况下，对甲乙均构成杀人既遂罪。二罪之间存在观念竞合关系。*参见西田典之，见前注〔2〕，页174。也有少数学者认为，二罪之间存在包括一罪的关系。*参见(日)林干人：《刑法总论》(第2版)，东京大学出版会2008年版，页257。持一故意说的论者认为，行为人是出于一个故意，只成立一个故意犯。就上述三种情形而言，在行为人未击中甲而致乙死亡的第一种情况下，对乙构成杀人既遂罪；当出现甲乙都被击中且均已死亡的第三种情形时，则对甲是杀人既遂罪，对乙为过失致死罪，二者属观念的竞合。但是，如果甲负伤乙死亡，持一故意说的论者又有三种不同的主张：(1)认为对甲是过失致伤罪，对乙为杀人既遂罪，二者属观念竞合；(2)认为仅对乙构成杀人既遂罪；(3)认为笼统构成一个杀人既遂罪和一个过失致死罪，按观念竞合处理，而不是对甲乙中的某一特定对象是杀人既遂罪，对另一特定对象是过失致死罪。*参见(日)佐久间修：《刑法总论》，成文堂2009年版，页129-130。

在笔者看来，法定符合说存在如下几方面的缺陷。

第一，法定符合说存在方法论上的问题。法定符合说的思考方法是：

对于构成要件要素全部作抽象的理解，认为构成要件该当事实的具体性对于犯罪的成立来说不具有重要性，根据这样的思考方法，在上述的例子中，原本，(由于被害人是谁对犯罪的成立来说并不重要，并不会因为被害人而具体化)理应是仅仅成立杀人罪一罪，但实际上，抽象的法定符合说也是根据每个法益主体(被害人)所具体化的构成要件该当性进行判断，在肯定了相应构成要件的基础上，而将故意的有无作为问题。在这个意义上，抽象的法定符合说未能使构成要件该当性的判断和“法定的符合”的基准发生连动，其作为法定的符合说(构成要件符合说)来说，存在着基本的疑问(直截了当地说，……抽象的法定符合说作为法定符合说来说，是错误的)。*(日)山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，页208。

事实上，法定符合说既然将杀人罪中的“人”理解为抽象的人，行为人是对甲还是对乙有杀意，是杀死了甲还是乙，在构成要件上就不具有区分的必要，但在法定符合说中，无论是数故意说还是一故意说，都认为是针对甲或乙成立杀人既遂或未遂罪或者过失致死罪。这就与其法定符合的基本立场相冲突。这也在一定程度上表明，对刑法规定的构成要件做极端抽象化的理解不具有合理性与可行性。就故意杀人罪而言，作为构成要件的“人”，不能理解为一般的抽象的人，而应该认为是作为特定法益主体的某个人。并且，对于故意杀人案件，检察院的起诉书和法院的判决书中不可能不说明行为人试图杀害谁、是否杀害了谁。

第二，行为人本来只有杀害甲的意思，由于打击错误杀害了乙，按数故意说，构成二个杀人罪，如果还杀害了丙、丁，还有可能构成三、四个杀人罪。这无疑是扩大了故意犯的成立范围，违反了责任主义。然而，数故意说认为，通过将所有故意犯作为观念的竞合，按照科刑上的一罪来处理，就不存在违反责任主义的嫌疑。

但是，从现在的判例(指日本的判例——引者注)的量刑“行情”来看，凡杀害3人以上的，原则上处以死刑。在甲分别杀害3人的场合，属于并合罪，当然处以死刑；另外，在甲投掷一颗炸弹而同时炸死3人的场合，那只是1个行为，属于观念的竞合，也可以选择死刑。然而，甲仅试图杀害乙而开枪，出乎意料同时还造成了丙、丁的死亡，这种情况不应作为观念的竞合判处死刑。原因在于，明明故意只有一个，而让其对3人的死亡承担故意罪责，这有违责任主义。因此，数故意说的观念的竞合这种处理方式，尽管属于权宜之策，仍然有违责任主义。*西田典之，见前注〔2〕，页175。

但是，有学者认为，在我国，采取数故意说并不意味着因打击错误而误杀二、三人的案件中行为人成立数个故意杀人罪，“而是按想象竞合犯以一个故意杀人罪论处。就此而言，并不违反责任主义。……作为想象竞合犯的杀害数人，与故意杀害数人的同种数罪，在责任上存在明显区别，因而量刑时应区别对待”。*张明楷：“论具体的方法错误”，《中外法学》2008年第2期。笔者也不否认，作为想象竞合的故意杀害数人与作为同种数罪的故意杀害数人确有差别，前者只有一个故意杀人行为，后者则有数个故意杀人行为，正因为如此，前者被认为是观念上的数罪、实质上的一罪，而后者则是实质上的数罪，对前者的处罚当然要比后者轻。问题在于，实施一个故意杀人行为，杀害了两个人，如果仅对杀害其中一人有故意，对另一人则是出于过失(具体打击错误的杀人案件大多属于这种情况)，这同那种对杀害二人都有故意的情形相比，虽然都属于想象竞合，都只能按故意杀人(既遂)一罪定罪处罚(不能数罪并罚)，但行为人的主观恶性程度显然有差异，处罚上也应该有区别，即对杀害二人有故意的较之于仅有杀害一人的故意的，处罚要重一些。既然如此，在具体打击错误的杀人案件中，行为人对杀害一人有故意而对杀害另一人仅有过失的情形，解释为对杀害二人均有故意(数故意说的结论)，显然会使行为人的主观恶性程度乃至所受到的处罚加重，也就会使行为人承担其不应承担的更重的责任，自然也是违反责任主义的。

第三，在具体的打击错误的场合，行为人本来只有杀害一人的意思，却成立二个(甚至二个以上)的故意杀人罪，这是法定符合说中的数故意说的主张，也是日本法院判例所持的基本立场。但是，以前日本法院的判例采取法定符合说认定故意成立的案件，几乎全部是在未必故意范围内，甚至可以说是把错误论作为未必的故意认定的代用品来用的。*参见(日)佐伯仁志：《刑法总论之思考与消遣》，有斐阁2013年版，页266。毋庸讳言，在存在未必的故意或间接故意的场合，如行为人想要开枪射杀仇人甲，因甲与乙站在一起，行为人明知有可能击中乙却放任这种结果发生，开枪之后果真打死了乙而未击中甲，认定其对甲构成故意杀人未遂、对乙成立故意杀人既遂，这无疑是正确的。但正如前文所述，打击错误是以行为人对实际发生的危害结果无故意(包含间接故意或未必的故意)为前提条件的。所谓错误，是指人的主观认识与客观事实不符，而在间接故意或未必故意的场合，行为人既然已经认识到自己的行为可能引起危害结果的发生而又放任其发生，这就意味着危害结果的发生不仅在行为人的预见之中而且为其所容认，自然也就不存在主观认识与客观实际不符的错误问题。因此，上述实例根本不属于打击错误，以此作为处理打击错误案件应采数故意说的实例，显然是不合适的。不仅如此，数故意说还认为，在行为人意图杀死甲而对甲开枪射击时，子弹穿过甲的身体又击中了乙，如果甲乙均未死的，对甲乙分别构成二个故意杀人未遂；如果甲乙均死亡的，则对甲乙分别成立二个故意杀人既遂。*参见(日)山中敬一：《刑法总论》(第2版)，成文堂2008年版，页327。这明显同民众的观念和刑法理论相悖。因为行为人既然只有杀害一个人的意思，怎么可能成立两个故意杀人罪(未遂)或(既遂)？事实上，行为人仅有杀害甲的意思，根本无杀害乙的意思，在没有杀死乙的情况下，怎么可能说属于我国《刑法》第23条规定的“由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞”的犯罪未遂的情形，认定其对乙构成故意杀人(未遂)罪？在意外杀死了乙的情况下，又怎么能认定其成立故意杀人(既遂)罪？

第四，法定符合说不仅违反了犯罪故意认定的基本规则，而且对具体的打击错误与抽象的打击错误的行为人主观方面的判断采取了不同的规则。众所周知，明知故犯是故意犯罪的一个基本特点。就杀人的故意而言，行为人必须明知自己的行为会导致特定的人死亡而希望或者放任其死亡结果的发生，才能认定为有杀人的故意。但是，行为人对甲开枪射击，未击中甲却杀死了其未看到的乙时，持法定符合说的论者都认为，行为人对乙构成故意杀人(既遂)罪。这显然与客观事实不符，因为行为人只想杀甲而根本不想杀乙，在现场他并未看到乙，也只是对甲实施了开枪射杀行为，这足以说明行为人主观上根本不具有杀害乙的故意。但是，不能否认行为人有杀害甲的故意，这是因为其不仅仅主观上确有杀害甲的意思，而且客观上还对甲实施了开枪射击的杀人行为，如果不出现打击错误而没有射中甲，那么绝对不会有人否定行为人有杀害甲的故意，构成故意杀人(未遂)罪。然而，法定符合说中的一故意说却认为，在上述打击错误的场合，行为人对甲没有杀人的故意，也不成立故意杀人(未遂)罪。这显然与犯罪故意的认定规则格格不入。况且，在抽象的打击错误的场合，如果行为人开枪射杀某人的宠物犬，因子弹打偏杀死了没有看到的人，持法定符合说的论者均认为，由于行为人对被害人的死亡结果没有故意(即没有杀人的故意)，因而只可能成立过失致死罪。这与具体符合说的观点相同，也完全符合刑法理论上认定故意与过失的规则，但与法定符合说认定上述具体打击错误的行为人主观方面的规则不同。很显然，法定符合说无法解释若行为人均是出于犯罪故意而实施开枪射击行为，并且都是由于枪法不准而误击中了没有看到的人，为何出于杀犬的意思而误杀了人时，对误杀的人只能认定为过失致死罪，而基于杀甲的意思而误杀了乙时，却对误杀的乙要认定为故意杀人(既遂)罪。持法定符合说的论者进一步解释说，这是因为行为人想杀“(抽象意义上的)人”而又杀死了“人”，所以要对其按故意杀人(既遂)罪来处理。可是，持法定符合说的论者又认为，行为人意图杀A对其开枪射击，子弹却击中了躲藏在天井里的窃贼B致其死亡的，对B不构成故意杀人(既遂)罪。*同上注，页323。由此可见，持法定符合说的论者也认为，想杀某人，因打击错误而误杀了他人的，对误杀的人也有不能按故意杀人(既遂)罪处理的例外情形。这就意味着，这种认为行为人“意图杀‘(抽象意义上的)人’，实际上也有‘人’因行为人的行为而被杀死”就应该肯定成立杀人既遂的理论，根本无法贯彻到底。

第五，法定符合说认为，在行为人意图杀甲因而打击错误杀死了乙的场合，对乙构成故意杀人(既遂)罪。但是，行为人不仅主观上没有杀害乙的意思，而且也没有对乙实施故意杀人的“实行行为”(故意杀人的实行行为是针对甲实施的)。众所周知，如果没有实行行为，未遂犯不可能成立，那么，既遂犯就更不可能成立了。*参见林干人，见前注〔11〕，页253。

第六，法定符合说中的一故意说认为，在打击错误的场合，行为人只有杀害一个人的意思，认定其构成二个以上(含二个)故意杀人罪不合适，因而只能认定成立一个故意杀人罪。仅就此而论，不会产生与责任主义相违背的问题。但是，一故意说是从行为人侵害的对象中挑选出一个作为故意犯成立的基础，而“在抽象的法定符合说的论理之中，并不能包含着从复数个可能的故意犯中仅仅挑选出一个来的基准，可以说一故意说在本质上是无理的”。*山口厚，见前注〔13〕，页209。以前述具体打击错误的杀人案件为例，行为人意图杀甲，对甲开枪射击，伤了甲又致乙死亡，或者杀死了甲另致乙死亡，根据一故意说，在伤了甲的场合，行为人构成对乙的故意杀人(既遂)罪，对甲则认定不成立犯罪或成立过失致伤罪；而在杀死了甲的场合，则成立对甲的故意杀人(既遂)罪和对乙的过失致死罪。基于同样的打击错误而导致乙死亡，如果意图杀害的甲未死，行为人对乙构成故意杀人(既遂)罪；如果甲死亡，则对乙成立过失致死罪。“这一结论等于根据事后的事实变化来变更实行行为时的故意的判断，这样的关于是否成立故意和故意犯的事后的操作”，显然是不妥当的。*山口厚，见前注〔13〕，页209。并且，如果继乙死亡之后，甲也因伤身亡，按照一故意说的理论，显然必须变更公诉事实；假如甲受伤后逃离现场，从此生死不明，既然无法否定也有可能成立针对甲的杀人既遂，根据“存疑则作有利于被告人利益的解释”这一原则，就乙的死亡只能以过失致死来处罚，这也同样存在疑问。*参见西田典之，见前注〔2〕，页174。此外，行为人意图杀甲，对甲开枪射击，没有击中甲而杀死了乙，或者是伤了甲又杀死了乙，按照一故意说，行为人对乙构成故意杀人(既遂)罪，对甲则不成立犯罪或者成立过失致伤罪。作这样的判断，显然是把行为人对甲的故意转用到了乙身上，也可以说是滥用了作为心理事实的故意概念。*参见(日)大谷实：《刑法讲义总论》(新版第2版)，成文堂2007年版，页187。本来，行为人有杀害甲的意思，并且对甲实施了枪杀行为，但持一故意说的论者，要么认为甲不成立犯罪，要么认为甲成立过失致伤罪，这无疑也是与客观事实完全不符的结论。

三、 具体符合说的处理原则

具体符合说认为，行为人认识的事实与现实发生的事实必须具体地相符合，才能肯定故意成立。过去，纯粹的具体符合说认为，一切具体的事实都是重要的，因而行为人认识的事实与实现的事实只要不是完全相吻合，都有可能阻却故意。不仅抽象的事实错误、同一构成要件内的打击错误阻却故意，而且同一构成要件内的客体(对象)错误(如误认张三为李四予以杀害)也阻却故意，甚至于本来想打被害人的脚因失误而打了头，同样阻却故意，即对实际发生的结果只能认定为过失。这种纯粹的具体符合说又被称为动机说，现已完全失去支持者。*参见(日)山口厚等：《理论刑法学の最前线》，岩波书店2001年版，页106。

现在的具体符合说认为，行为人认识的事实与现实发生的事实只要是在构成要件范围内相符合，就不影响故意的成立，也就是说，要以构成要件作为基准来判断错误是否重要，凡是不具有重要性的错误均不阻却故意。同一构成要件内的客体(对象)错误(如误认张三为李四予以杀害)，由于这种误认在构成要件上不具有重要性，因而不阻却故意，对行为人应按故意杀人(既遂)罪处罚。但是，对于同一构成要件内的打击错误(即具体的打击错误)，如开枪射杀甲因未瞄准而误杀了乙，则是构成要件上具有重要性的错误，阻却故意的成立，行为人对实际发生的杀害乙的结果只有可能构成过失致死罪，对意图杀害的甲成立故意杀人(未遂)罪，二者是观念竞合。*参见佐伯仁志，见前注〔16〕，页258。目前，这种具体符合说既是德国刑法理论的通说，又是他们的判例所持的基本主张，*参见(德)克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，页339。在韩国也逐渐开始成为多数说，并且是我国台湾地区的通说与判例所持的立场。*参见(韩)金日秀、徐辅鹤：《韩国刑法总论》，郑军男译，武汉大学出版社2008年版，页217；参见陈子平：《刑法总论》，元照出版有限公司2008年版，页194。在日本，现在的具体符合说虽不是通说，但也是一种很有力的学说。*参见林干人，见前注〔11〕，页252。

由于现在的具体符合说与前述法定符合说(或抽象的法定符合说)一样，把构成要件作为判断认识的事实与现实发生的事实是否相一致的标准，认为行为人认识的事实与发生的事实只要在构成要件上相符合(即法定符合)，就不影响故意的成立，因此，现在的具体符合说又被称为具体的法定符合说。*参见佐伯仁志，见前注〔16〕，页258。正因为两种学说都是以构成要件作为判断错误是否重要、是否阻却故意的基准，因而两种学说对事实错误的处理意见大多是相同的，即对不同构成要件间的事实错误(抽象的事实错误)的处理意见基本相同，对同一构成要件内的事实错误(具体的事实错误)中的客体(对象)错误、因果关系错误采取的处理原则也没有多大差异，惟独对同一构成要件内的打击错误(具体的打击错误)，具体符合说采取了与法定符合说完全不同的处理原则。这是因为具体的法定符合说“虽说也是和抽象的法定符合说一样，将构成要件该当事实在构成要件要素的水准上抽象地加以把握，但又认为唯有法益主体(被害人)的个别性、具体性是不能忽视和舍弃的”。*山口厚，见前注〔13〕，页205。而抽象的法定符合说是从纯粹抽象的意义上理解构成要件，认为法益主体(被害人)的个别性、具体性在构成要件上不具有重要性，因此，有关法益主体(被害人)的个别性、具体性方面的认识错误不阻却故意。以故意杀人罪的构成要件而论，抽象的法定符合说认为，作为构成要件的“杀人”是指“杀一般的人”、“杀抽象的人”；具体的法定符合说则认为，所谓“杀人”是指“杀具体的人”、“杀那个人”。行为人想杀甲而对甲开枪射击，因失误杀死了乙，按抽象的法定符合说，由于行为人想杀人(杀抽象的人)而又杀死了人，因而要按故意杀人(既遂)罪处理；但按具体的法定符合说，因行为人想杀眼前那个人，却误杀了另一人，对实际被杀害的乙来说，由于其没想到要“杀那个人”，所以对乙没有杀害的故意，不能构成故意杀人罪，只有可能成立过失致死罪。

笔者认为，具体的法定符合说的解释是合理的。因为法律规定的犯罪的构成要件固然具有抽象性与类型性，但在司法实践中，被具体适用的构成要件本身并非是抽象的。例如，刑法有关故意杀人罪的规定中的“杀人”当然包括了杀所有的人，但在实际适用时，作为构成要件的“杀人”不能抽象化为“杀一般的人”、“杀所有的人”，而只能理解为“杀具体的人”。现实生活中发生的杀人案件也总是杀张三李四之类的具体的人，不存在有“杀一般的人”、“杀抽象的人”的杀人犯罪案件。并且，在实施一个行为故意杀害了A与B二人的场合，如果说故意杀人罪构成要件中的“杀人”是“杀一般的抽象的人”，那就只能构成一个故意杀人罪，但现在都认为对A与B分别成立二个故意杀人罪。既然如此，是A死还是B死就应该作为故意杀人罪构成要件的重要事实来对待，在处理具体杀人案件中认定有无杀人的故意时，就必须考察行为人对A的死亡与对B的死亡是否有故意。*参见佐伯仁志，见前注〔16〕，页259。在发生具体的打击错误的场合，行为人开枪射杀甲而未击中甲，却杀死了他没有看到的乙，很显然，行为人对现实发生的乙的死亡结果并没有认识，因而不能认定其有杀害乙的故意。

我国持法定符合说的学者对具体符合说提出了如下几点批驳：①根据具体符合说，具体的打击错误的杀人案件只能按故意杀人未遂论处，有悖于社会的一般观念，并且缺乏实质根据。②根据具体符合说，在行为人有杀人的故意而因打击错误致人死亡的情况下，还只负杀人未遂的责任，这会导致罪刑不相适应。③根据具体符合说，会导致本应受处罚的行为无法受处罚，不利于打击犯罪。④根据具体符合说，行为人认识的事实与客观事实“具体”到何种程度才算符合，才对结果承担故意责任，是没有办法解决的问题。⑤具体符合说实际上导致错误论与故意论完全等同，这不妥当。⑥根据具体符合说，在同一构成要件范围内，打击错误与对象错误的区分具有重要意义，但在司法实践中有时二者很难区分，一旦出现失误，就可能得出不同的结论。*参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，页249-250。

笔者认为，持法定符合说的学者的这几点批驳，值得商榷。

第一，根据具体符合说，对发生具体打击错误的杀人案件，按故意杀人未遂论处，并不违背社会的一般观念。因为在行为人开枪射杀仇人但未瞄准而杀死了其他人的场合，社会的一般观念是：行为人想杀他的仇人，但目的没有达到，是杀人未遂；误杀了他人，则是过失致死。按其中的一个重罪(故意杀人未遂罪)处罚，完全符合社会一般的观念。如果以故意杀人(既遂)罪处罚，无疑是按客观结果来处罚，反而与社会的一般观念相悖。正如持法定符合说的论者所述，“在行为人没有故意、过失等表明非难可能性的要素的情况下，仅以其客观行为及其结果为根据追究行为人的责任，违背了社会的一般观念，或者说违背了国民的规范意识”。*张明楷，见前注〔15〕。并且，当行为人开枪射杀仇人，因未瞄准而杀死了自己女儿的场合，认定行为人对仇人是故意杀人(未遂)罪，对自己的女儿为过失致人死亡罪，更不会有人认为这与社会一般观念相悖。持法定符合说的论者虽然不否认这一点，但又提出如果行为人误把自己的女儿当仇人杀害，根据具体符合说，由于这是对象错误，与上述打击错误不同，行为人对女儿有杀人的故意，成立故意杀人(既遂)罪。“于是，具体符合说的论者会认为，社会的一般观念认为A(即行为人——引者注)对(即女儿——引者注)有杀人故意。这似乎有自相矛盾之嫌。”显然，只有在上述打击错误与对象错误的案件中，均认为行为人对自己女儿的死亡具有故意，才能避免矛盾产生。*张明楷，见前注〔15〕。笔者认为，上述对象错误的案例中，认定行为人对自己的女儿有杀人的故意，并不符合社会的一般观念。同样道理，按照法定符合说将上述打击错误案例中行为人杀死女儿的行为认定为故意杀人(既遂)罪，更不符合社会的一般观念。这意味着无论是将其中之一、还是将二者解释为行为人对女儿有杀人的故意，均不符合社会的一般观念。只有将上述两种错误类型案例中行为人杀死女儿的行为均解释为过失致人死亡，才符合社会的一般观念。但是，毕竟两种类型的错误中，行为人对其女儿实施的杀害行为的表现形式有所不同：在打击错误的场合，行为人可能完全没有看到自己的女儿，仅仅只是在对仇人实施枪杀行为时子弹打偏了才杀死了偶然路过的女儿；而在对象错误的场合，行为人是将自己的女儿误认为是仇人予以枪杀。打击错误时，枪杀行为是指向仇人即针对仇人实施的杀人行为；对象错误时，枪杀行为是直接指向自己的女儿，也就是针对女儿实施的杀人行为。就其杀害女儿的行为而言，前者的违法性与责任程度明显低于后者，而不是持法定符合说的论者所说的：“与对象错误相比，打击错误的违法性与有责性没有任何减少。因此，具体符合说缺乏实质根据。”*张明楷，见前注〔32〕，页249。既然如此，将前者认定为过失致人死亡罪、后者认定为故意杀人(既遂)罪，在刑法解释论上就具有必要性与合理性。一般来说，刑法的解释固然要与社会的一般观念相符，但在二者无法相容时，应更侧重刑法解释的科学合理性逐渐让民众接受。这就意味着对刑法规范的解释并不一定要与社会的一般观念完全吻合。

第二，根据具体符合说，在行为人有杀人的故意而因打击错误致人死亡的情况下，仅按故意杀人(未遂)定罪处罚，不会导致罪刑不相适应。“因为，按照我国《刑法》第23条第2款的规定，对未遂犯只是可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚(并不是应当从轻或者减轻处罚)，这就意味着我们可能根据案件的具体情况，对未遂犯处与既遂犯同样的刑罚。这样，也就不会出现对犯罪分子处刑过轻的不合理现象。”*刘明祥：《刑法中错误论》，中国检察出版社2004年版，页181。持法定符合说的论者批驳道，前述主张的言下之意是，先将上述行为评价为犯罪未遂，但处罚时按既遂犯对待。我国学者指出：

这恐怕是自相矛盾的。在德国、日本，主张将A(指具体打击错误杀人案中的行为人——引者注)以杀人未遂论处，就是为了使A仅承担未遂的责任，从而得到减轻处罚。如果对A不减轻处罚，具体符合说便丧失了意义。反之，采取法定符合说的人，主张将A以杀人既遂论处，就是为了避免对A减轻处罚。所以，中国学者的上述观点，表面上采取了具体符合说，实际上采取的仍然是法定符合说。*张明楷，见前注〔15〕。

对上述批驳，笔者做如下反驳：其一，我国学者认为笔者所说的“可能根据案件的具体情况，对未遂犯与既遂犯同样的处罚”，是先将行为评价为犯罪未遂，但处罚时按既遂犯对待，是自相矛盾的。但正如笔者所述，既然我国刑法规定对未遂犯只是可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，那就意味着也可以不从轻处罚(只不过一般会从轻处罚)，由于未遂犯与既遂犯的法定刑相同，当出现对未遂犯不从轻处罚的例外情况时，结果就是与既遂犯同样的处罚。这并非是定罪时认定为犯罪未遂，处罚时按既遂犯对待，也不存在自相矛盾的问题。还有必要说明的是，刑法之所以规定对未遂犯只是可以(不是应当或必须)比照既遂犯从轻或者减轻处罚，就是考虑到还可能有不必从轻而需要与既遂犯同样处罚的特殊情况。对上述具体打击错误的杀人案件中的行为人，按故意杀人(未遂)罪定性，但考虑到其不仅想杀人而且杀死了人，只是由于打击错误使得杀死的不是想杀害的人，与杀人既遂的危害性程度相当，因而作为例外不从轻处罚。这既符合刑法的规定，也合情合理。并且，在打击错误的场合，也还可能出现有必要比照既遂犯从轻处罚的未遂犯罪案件，前述因打击错误而误杀自己女儿就是适例。对行为人按故意杀人(未遂)罪定性，适用《刑法》第23条第2款的规定从轻处罚，完全符合社会的一般观念。相反，如果按法定符合说，则只能定故意杀人(既遂)罪，没有从轻处罚的法律根据，结果将不能为民众所接受。其二，仅仅因支持具体符合说的笔者主张在打击错误的场合按未遂犯定性但一般要与既遂犯同样处罚，就认为笔者“表面上采取了具体符合说，实际上采取的仍然是法定符合说”，这可能是一种误解。如前所述，具体符合说认为，在具体打击错误的杀人案件中，行为人对意图杀害的人构成故意杀人(未遂)罪，对实际杀害的人通常成立过失致死罪，由于是想象的数罪，所以只能按故意杀人(未遂)定罪处罚。但法定符合说认为，行为人对实际杀害的人成立故意杀人既遂罪；对意图杀害的人，数故意说认为成立故意杀人(未遂)罪，一故意说认为不成立犯罪或者成立过失致伤罪，结论都是按故意杀人(既遂)定罪处罚。笔者所采取的具体符合说与法定符合说在定性上有如此大的差异，怎么能说笔者“实际上采取的仍然是法定符合说”呢？

第三，认为按具体符合说，会导致本来应受处罚的行为无法受处罚，不利于打击犯罪。例如，行为人本欲砍伤甲的手指，但因为行为误差，却砍伤了乙的手指。学者认为，根据具体符合说，行为人对甲属于故意轻伤未遂，对乙属于过失轻伤，结局是二者都不可罚。*参见张明楷，见前注〔32〕，页250。但是，在笔者看来，行为人因打击错误而误伤了乙，又只是轻伤，若能得到乙的谅解，不作为犯罪处理，也是能为被害人和一般民众所认可的。如果情节比较严重，确实有作为犯罪处罚的必要性，那么，将其按故意伤害(未遂)定罪处罚也未尝不可。因为我国刑法规定原则上对所有犯罪的未遂犯都可以处罚，只是在司法实践中，轻罪的未遂被认为属于《刑法》第13条规定的情节显著轻微的情形而不作为犯罪来处罚。这也是我国采取具体符合说比德日等国更具优势之所在。因为在德日等国，刑法只是规定重罪的未遂犯才处罚，轻罪的未遂犯不处罚，采取具体符合说，如果认定为构成轻罪的未遂，那就无法处罚，当然不利于打击犯罪。

第四，按具体符合说，行为人认识的事实与客观事实“具体”到何种程度才算符合、才对结果承担故意责任，区分上确实有点困难，但并非没有解决的办法。如前所述，由于现在的具体符合说实际上是一种具体的法定符合说，认为行为人认识的事实与客观上发生的事实只要在构成要件范围内相符合，就不影响故意的成立。只是在构成要件的理解上，重视法益主体(被害人)的个别性、具体性。当侵害的是人身法益时，由于其专属性，特定的具体的人作为法益主体是构成要件的重要事实，在具体的打击错误的杀人案件中，因实际杀害的与其意欲杀害的具体的人不一致，因而对实际杀害的人没有故意，只可能成立过失致死罪。当侵害的法益是财物时，应具体到财物的所有人或占有人的范围内，即以法益主体的同一性作为判断基准。例如，X的左手与右手都提着自己的电脑，A本想砸坏X左手的电脑，但因打击错误而砸坏了X右手的电脑。由于法益主体具有同一性，所以依然认定A对X右手的电脑具有故意，进而认定A的行为成立故意毁坏财物罪既遂。但如果X左手提着自己的电脑，右手提着Y的电脑，A原本想砸坏X左手的电脑，但因打击错误，砸坏了X右手提着的Y的电脑。由于法益主体不同，A对X左手的电脑成立故意毁坏财物未遂，对X右手的电脑成立过失毁坏财物。由于在日本等国，刑法对二者均没有处罚规定，因而不可罚。于是，持法定符合说的论者批驳说：“上述两个案例，不仅在违法性上没有任何差异，而且行为人的故意内容没有任何区别。可是具体符合说却得出不同结论，难以令人赞同。”*张明楷，见前注〔32〕，页250。但是，在笔者看来，上述两个案例并非无任何差异，前一案例中，A想砸坏X的财物，事实上也砸坏了X的财物，因而其主观认识与客观事实是一致的，当然不影响故意毁坏财物罪既遂的成立；后一案例中，A想砸坏X的财物，但实际砸坏的是Y的财物。民众一般都会认为其目的没有达到，也就是主观认识与客观事实不符，因而认定其对X的财物成立故意毁坏财物未遂、对Y的财物构成过失毁坏财物，不仅符合社会的一般观念，而且也不违背刑法理论。如果A主动向Y做出赔偿，由于Y知道A与自己并无仇怨，因而也会予以谅解，在这种情况下，对A不予以定罪处罚，自然是合理的。如果A不赔偿Y的损失，得不到Y的谅解，并且情节严重，确有必要作为犯罪处罚的，由于从我国刑法的规定来看，对故意毁坏财物未遂的并非一概不能处罚，因而对A按故意毁坏财物罪未遂处罚，也是可以找到法律依据的，不会出现像德日等国那样绝对不可罚的情形。

第五，法定符合说认为，具体符合说实际上导致错误论与故意论完全等同，这不妥当。笔者认为，要回应这一批驳，必须先弄清错误论与故意论的关系。有关二者的关系，一种观点认为，错误论具有与故意论不同的原理，在不能根据故意论认定行为人对某种结果具有故意时，可以根据错误论认定其有故意，于是错误论成为认定故意的另一途径。另一种观点认为，错误论是故意论的反面，也就是在行为人的主观认识与客观事实不一致的情况下，是否能认定其对现实发生的结果有故意。“因此，在故意成为问题的时候，不存在‘不适用错误论’的情形；在根据故意论不认为有故意的场合，也不能根据错误论认定有故意。”*(日)平野龙一：《刑事法研究最终卷》，有斐阁2005年版，页3；转引自张明楷，见前注〔15〕。在日本，持法定符合说的许多论者自觉不自觉地采纳了前一种观点。笔者以为，一个重要的原因是日本刑法规定对未遂犯“可减轻其刑”，虽然采取的并非是“必要减轻主义”，但由于法院在实际操作中，都是采取客观主义，对未遂犯原则上是减轻其刑。*参见西田典之，见前注〔2〕，页242。如果采取具体符合说，按照认定故意的通常规则处理案件，认定行为人对实际结果没有故意，大多也就只能成立未遂犯，自然也就要减轻处罚，结果就会比既遂犯的处罚轻得多。但是，如果行为人想杀人，由于打击错误杀死了人，按杀人未遂来处理，处刑比杀人既遂轻很多，自然不合情理，也不能为民众所接受。加上日本刑法原则上不处罚过失行为，对轻罪的未遂又不予处罚，如果采取具体符合说，就有可能导致某些本来有必要处罚的未遂行为无法处罚。正是为了应对这种局面，刑法理论界就出现了用错误论代替故意论的倾向，也就是在出现事实错误的情况下，不采取通常的认定故意的规则，而采取特殊的规则将本来无故意的情形认定为有故意。这或许是法定符合说能成为日本刑法理论界的通说和法院的判例所持基本立场的重要原因。*参见刘明祥：《错误论》，法律出版社、成文堂1996年版，页69。

但是，如前所述，我国刑法与日本刑法的相关规定有较大差异，对未遂犯不予以从轻处罚(即与既遂犯同样处罚)，完全有从理论上做出合理解释的空间或余地，并且司法实践中也有不少做这样处理的实例。另外，由于我国刑法规定原则上对所有犯罪的未遂均予以处罚，即便是按具体符合说，对确有处罚必要的轻罪的未遂犯给予刑事处罚也没有任何法律障碍，不会出现处罚上的漏洞。同时，按具体符合说处理案件，完全符合犯罪故意的认定规则。正如上述持法定符合说的论者所述，“具体符合说的基本思路是：首先确定现实发生的具体结果是什么，然后判断行为人对该具体结果是否具有认识。如果有认识，则对结果成立故意犯；如果没有，则对结果不成立故意犯”。但上述论者认为，这并不合适，因为这会使“错误论与故意论完全一体化”。“根据这种思路，就故意犯的成立而言，只需考察和判断行为人对现实发生的具体结果有无认识即可，错误论完全丧失了意义。更为重要的是，这种思路使构成要件丧失了类型化的作用。”*张明楷，见前注〔15〕。笔者认为，具体符合说这样的思路就是司法实践中认定犯罪故意的思路，也是从我国《刑法》第14条关于故意犯罪的规定所推导出来的认定犯罪故意的基本规则，即只有认识到自己的行为会发生危害社会的结果，而又希望或者放任这种结果的发生，才能认定为有故意。如果说这就会使“错误论与故意论完全一体化”，那么这种一体化也未尝不可。相反，按法定符合说，对自己的行为引起的危害结果本来没有认识的，却可以认定为有故意，这显然是违反犯罪故意的认定规则，也不符合我国《刑法》第14条之规定。如前所述，在日本等国产生认定故意例外规则的错误论，有其不同于我国的立法背景和现实情况。并且，即便是在日本，认为可以根据错误论来认定故意也并非多数学者的主张。事实上，一般认为，错误论是故意的反面，这意味着在通常情况下行为人的主观认识与客观事实是相符合的，按照故意的认定规则大多不难认定，但是当二者出现不一致即发生错误时，就增加了认定故意的难度，因而要作为特殊的问题进行深入细致的研究，从而产生了错误论。但毋庸置疑的是，错误论所提出的处理错误问题的规则(或学说)，不能违反刑法规定的故意的认定规则，也就是必须“考察和判断行为人对现实发生的具体结果有无认识”，并且对这种结果的发生是否持希望或放任的心态。至于说按具体符合说认定故意的“这种思路使构成要件丧失了类型化的作用”，这种指责并不合适。正如前文所述，现在的具体符合说是具体的法定符合说，对行为人认识的具体结果自然是要在构成要件的立场上来理解，所谓“具体的符合”，也是指认识的事实与实际发生的事实要在构成要件的范围内具体地相符合，根本不存在“使构成要件丧失了类型化的作用”的问题。

此外，法定符合说认为，具体符合说难以说明为何对打击错误与对象错误要采取不同的处理原则，并且打击错误与对象错误难以区分，一旦出现失误，依照具体符合说就可能得出不同的处理结论。鉴于这一批驳意见很重要，笔者拟在下文作专题论述。

四、 打击错误与对象错误的区分

如前所述，对同一构成要件内的打击错误与对象错误，具体符合说确实采取了不同的处理原则，即对象错误不阻却故意，打击错误阻却故意。

法定符合说认为，具体符合说在打击错误的场合要求主观认识与客观事实“具体的”符合，但在对象错误时不做这种要求，这与其基本理论相冲突，缺乏理论的一贯性。*参见(日)前田雅英：《刑法总论讲义》(第5版)，东京大学出版会2011年版，页269。但是，在笔者看来，之所以如此，是因为对刑法规定的具体犯罪的构成要件，要予以适当地抽象化。例如，作为故意杀人罪法益主体(被害人)的“人”，不能具体化为“A”、“B”，而应当适当抽象化为“那个人”、“这个人”。虽说是通过“那个人”、“这个人”的形式将法益主体(被害人)特定化了，但通过“A”、“B”的形式对法益主体(被害人)也是可以特定化的，甚至可以说在行为人的意识中原本就是这样来特定化的。正因为如此，当A站在B的旁边，行为人把B误当作A杀害的场合，对这种对象错误的案件，应当认定行为人对B构成故意杀人罪既遂，对A成立故意杀人罪未遂，二者为想象的数罪。 也就是说，“在客体的错误(即对象错误——引者注)之事案的场合，在实施实行行为的时点上，在行为人的意识中‘A’与‘那个人’重合，也就成了对于属于‘A’的‘那个人’存在故意。在这个意义上，就对‘A’具有故意的行为人来说，就能够肯定其对于 ‘那个人’(实际上是‘B’)具有故意。也就是就‘那个人’来说，A和B是重合的，也就成了能肯定对于B的故意了”。*山口厚，见前注〔13〕，页207。简而言之，在对象错误的场合，行为人想杀“那个人”，事实上也杀死了“那个人”，故而构成故意杀人罪既遂。但在打击错误的场合，行为人对意欲杀害的甲开枪，杀死了没有看到的乙，这就意味着行为人想杀“那个人”，但实际上杀死的不是“那个人”而是另一人，所以对实际杀害的人没有故意，不构成故意杀人罪既遂。可见，具体符合说对二种不同类型的错误所采取的“具体的”符合之标准及处理原则是一致的。

另外，正如前文所述，在对象错误的场合，行为人毕竟是直接对实际侵害对象实施了实行行为；在前述误把B当作A杀害的案件中，行为人直接对B实行了杀害行为；而在打击错误的场合，行为人是直接针对意欲侵害的对象实施实行行为的，对实际侵害对象并没有实施实行行为，在前述开枪射甲却杀死了没有看到的乙的案件中，行为人对乙并没有实施故意杀人的实行行为。两相比较，前者的危害性与危险性程度比后者要大，正因为如此，对前者按故意杀人罪既遂、后者按故意杀人罪未遂处理，处罚上有一点差异也是合理的。总之，依照具体符合说，对同一构成要件内的打击错误与对象错误予以区别对待具有科学合理性。

关于打击错误与对象错误是否有必要区分?这是早在19世纪德国刑法理论上就有争议的问题。其中一派学者认为，没有必要区分打击错误和对象错误，当发生这类错误时，或作为故意犯的既遂、或作为未遂和过失的竞合、或根据不同情况按既遂或未遂处理；另一派学者认为，应该区分打击错误和对象错误，其中，发生对象错误时，成立故意的既遂和未遂的实体竞合，出现打击错误时成立未遂和过失的竞合，或者对象错误时成立故意的既遂，打击错误时成立未遂和过失的竞合。*参见简明：“论刑法上的错误”，载赵秉志等编：《全国刑法硕士论文荟萃(1981届-1988届)》，中国人民公安大学出版社1989年版，页280。现在，在外国刑法理论上，虽然仍有学者认为打击错误与对象错误没有区分的必要，但绝大多数学者还是主张把两者区分开来。只不过具体符合说的论者认为，对实际发生的结果而言，打击错误阻却故意，对象错误只要是发生在同一构成要件范围内，则不阻却故意，二者在处罚上也有差异，所以，对二者应严格区分，不同对待。而法定符合说的论者认为，打击错误与对象错误有时很难区分，对同一案件即便是持具体符合说的人也可能会有不同认识，即有的认为是打击错误，有的认为是对象错误，这就会导致执法不统一的现象发生；采取法定符合说，无论认为是何种错误类型，由于处理原则相同，就不会出现这样的问题，这正是法定符合说优于具体符合说的重要之处。*参见张明楷，见前注〔15〕。

毋庸讳言，打击错误与对象错误在有的场合确实很难区分，对同一案件不同的学者或司法人员得出不同的结论也难以避免，依照具体符合说，确实有可能出现执法不统一的问题。但是，因理论标准不一导致执法差异的现象在刑法领域十分常见，例如，正犯与共犯的区分问题。在我国，主犯与从犯的区分由于标准很难掌握，司法人员认识出现差异从而导致执法不统一的现象屡见不鲜。但是，不能因为难以区分、并且区分出现差异会导致处理结果的重大差别，就不作区分，或者即便区分，在处罚上也无轻重差别。关键还是要看是否确有区分的必要、实行区别对待是否具有合理性。如前所述，同一构成要件范围内的打击错误与对象错误确有差别，并且行为的社会危害性和危险性程度也有差异，因而有必要区别对待。况且，根据我国刑法的规定，在日本按具体符合说对打击错误的行为人有可能出现的处刑过轻或不可罚的现象，在我国完全有可能得到避免或弥补，因此，即便对同一案件出现错误类型(即打击错误与对象错误)上的区分差别，也不会直接导致处理结果上的重大差异。

事实上，当行为对象就在行为人眼前时，打击错误与对象错误并不难区分。二者区分的关键就在于行为的指向，即行为指向的对象与行为人意欲侵害的对象一致，但因行为发生偏差引起的结果与行为人的认识不符时，为打击错误；行为指向的对象与行为人意欲侵害的对象不一时，则为对象错误。问题在于，当行为对象不在行为人眼前时，打击错误与对象错误就可能成为区分的难题。这又可分为在独犯的场合与共犯的场合二种类型：前者如行为人前一天晚上在仇人专用的汽车上安装炸弹意欲炸死仇人，但第二天仇人的妻子偶然开启车门时被炸死；后者如行为人教唆他人杀害自己的仇人，但被教唆者因认错了人而杀害了第三者。前一例中，如果以行为人安装炸弹时的情况为准，是打击错误；如果以炸弹爆炸时的情况为准，则是对象错误。后一例中，如果以教唆犯的认识情况为准，是打击错误；如果以被教唆人的认识情况为准，则属于对象错误。那么，在行为对象不在行为人眼前的这些复杂情况下，究竟应该做何种选择与判断呢？笔者认为，由于刑法中的故意要求行为人对自己的行为引起危害结果的发生必须有认识，所以，以引起危害结果发生的行为的指向作为打击错误与对象错误区分的标准是合适的。就前一案例而言，由于行为人想炸死仇人，安装炸弹时虽然可以认为已着手实行杀人行为，但炸弹只有爆炸才可能引起死亡结果的发生，所以，应以炸弹爆炸时爆炸行为的指向作为认定错误性质的基础，因其指向的是开启车门的人(不开启车门并不会爆炸)，而开启车门的人并非是行为人想杀害的人，这属于误把他人当作仇人杀害的对象错误。就后一案例来说，教唆犯教唆对方杀自己的仇人，只有对方接受教唆，认准了对象并顺利完成了犯罪，教唆犯的目的才能达到。可见，教唆犯的特点是通过被教唆人的行为直接引起危害结果发生，教唆行为并不能单独直接引起危害结果的发生，因而在判断教唆犯的认识错误性质时，应以直接引起危害结果发生的被教唆人的实行行为的指向作为认定的基础。由于被教唆者认错了人，误把第三者当作要杀害的人予以杀害，这显然是对象错误，也就是说，被教唆人与教唆犯都应该被认定为对象错误，并非是教唆犯是打击错误，仅有被教唆人是对象错误。如果被教唆人实行杀人行为的指向正确，但由于行为出现偏差误杀了第三者，则被教唆人与教唆犯的错误均属于打击错误。利用他人作为工具犯罪的间接正犯发生认识错误时，也应按照与教唆犯同样的规则来区分。

以直接引起危害结果发生的行为的指向是否正确，作为区分打击错误与对象错误的标准，不仅在司法实践中容易掌握执行，而且可以有效避免不适当扩大打击错误的认定范围的缺陷。众所周知，采取具体符合说，对具体的打击错误案件的处理往往会比对象错误轻，而当行为对象不在眼前时，如果以行为人实施行为(包含实行行为、教唆行为、帮助行为)时的认识情况为准，很容易扩大打击错误的认定范围，不利于惩罚犯罪和保护法益。并且，按笔者提出的上述标准处理案件，不仅能有效避免扩大打击错误的认定范围，而且在理论上具有合理性。因为当意图侵害的对象不在眼前时，无论是行为人自己还是社会公众都能意识到，在案件发展的过程中，出现偏差的可能性很大，并非行为人所能控制，因而行为人的主观认识与客观事实出现差异是很常见的事，也是行为人主观上所能认识到的，认定其对现实发生的结果有故意，无疑具有法律根据与合理性。