新一代双边投资协定与中美和中欧BIT谈判

卢进勇(教授) 邹 赫 杨 杰

伴随着跨国投资的发展，国与国之间需要用某种法律形式保护投资的安全，于是双边投资协定应运而生。双边投资协定(Bilateral Investment Treaty，缩写为BIT)包括双边投资保护协定与双边税收协定，目前人们提到的BIT如果不加以特别解释，一般指的都是双边投资保护协定。双边投资保护协定是指两个国家之间签署的旨在相互保护对方在本国直接投资财产与利益安全的协定。以往，BIT有美国、德国和加拿大范本，但新一代BIT范本主要指的就是美国政府2012年公布的《美国与××国家鼓励与相互保护投资条约(2012)》(2012 US Model BIT)。2012年的美国BIT范本是在2004年BIT 范本基础上经过修改形成的，在2004年之前美国还有1982年和1994年BIT范本。截至2013年年底，全球范围已经签署的BIT近3000个，中国已经签署了150多个BIT。

一、双边投资保护协定已经发展到第四代

BIT的内容和形式既受国际投资规模、方式和格局的影响，也受国际投资环境、法规和体制的制约。经过多年的调整和完善，时至今日，BIT已经走过了四个阶段，已经发展到了第四代。

(一)第一代：友好通商航海条约

友好通商航海条约是指对于对方国民前来本国从事商业活动和航海运输给予应有保障的一种条约。这类条约中有对投资给予保护的条款，但其重点是保护贸易与航海，因为当时的国际经济活动以国际贸易为主，国际投资不占主要地位。第二次世界大战以前及结束初期，国与国之间对私人投资的保护主要靠这类条约。

(二)第二代：投资保护协定

此类双边协议的核心在于缔约国双方承诺保护对方在本国投资的安全，并承诺承保机构在政治风险事故发生并依约向投保的海外投资者理赔之后，享有海外投资者向东道国政府索赔的代位求偿权和其他相关权利及地位。

(三)第三代：投资促进和保护协定

此类协定内容翔实具体，既有保护相互投资也有采取措施促进相互投资的内容，实体性规定和程序性规定并举，能够为资本输出国的海外投资提供切实有效的保护。这类协定问世后，受到了发达国家以及发展中国家的广泛接受。

(四)第四代：投资自由化、促进和保护协定

这一代投资协定的内容更加丰富和全面，在促进和保护相互投资的基础上还增加了扩大产业开放与放宽投资准入的内容，较好地兼顾了产业开放与监管、保护投资者利益与维护政府出于公共利益采取管理措施权力之间的平衡。与此同时，第四代投资保护协定继续坚持准入前国民待遇原则，即在外资进入东道国之前就享有与该国国内投资同等的待遇；对于限制和禁止外资进入的部门则采用负面清单的形式。负面清单主要涉及的是协定条款中的国民待遇、最惠国待遇、业绩要求、高层管理与董事会等四大条款，即在这四大条款方面东道国可以有保留和例外(保护和限制)，但需要将例外的项目用一个表一一列举出来。

二、新一代双边投资保护协定的内容、特点与意义

(一)新一代BIT的内容

新一代BIT以美国政府2012年公布的双边投资协定为范本。与前一代相比，新一代即第四代BIT的内容在大的条款方面改动不大，变化主要发生在条款的具体规定和解释上。新一代BIT的主要条款包括：定义、范围、国民待遇、最惠国待遇、最低待遇标准、征收和补偿、转移、业绩要求、高层管理与董事会、透明度、投资与环境、投资与劳工、不符措施、信息披露、金融服务、税收、磋商与谈判、提交仲裁请求、仲裁员的选择、仲裁程序的透明性、附件与脚注等。

(二)新一代BIT的特点

与2004年的旧范本相比，2012年新范本更强调透明度和公共参与，强化了关于劳工与环境的保护，并针对国有企业(即国家主导型经济体State-led Economy)的特殊待遇和自主创新政策带来的扭曲等制订了更加严格的规定。具体变化和特点主要有：① 缔约方领土范围进一步明确，包括了领海；② 在透明度规定上，要求公布的规章需要对制定规章的目的进行解释，规章公布之前必须开放给公众评论，而且最后的规章应该充分反映和吸收制定者收到的公众评论；③ 在环境和劳工标准方面，要求东道国在实施环境法和劳工法的时候不应为了吸引资本而减损这些法律的效力；④ 在第二条第2款脚注中，新增了一个关于“被授予政府职权的国有企业及其他人”的解释，这将使国有企业或其他机构在获得政府授权行使政府职权时，均被BIT管辖；⑤ 在技术购买和技术标准制定方面，要求缔约双方不得要求投资方购买特定技术，也不能阻止其购买特定技术，或者基于技术持有人或投资人的国籍采取优惠政策，并要求东道国允许缔约对方的投资者参与政府制定技术标准的工作。

(三)新一代BIT的意义

新一代BIT是在经济全球化进一步深入发展的新形势下出现的，它反映了投资者、东道国政府、母国政府等不同的投资相关方对投资自由化、投资促进和投资保护的法律要求，能够为投资者提供稳定、透明、可预期和开放的法律环境。新一代BIT除了倡导投资保护和促进以外，还增加了产业开放与自由化的内容，因此对于推动国际投资在更多行业的发展具有积极意义。对中国而言，新一代BIT所包含的准入前国民待遇、负面列表清单、竞争中立政策等原则比较新颖，这些原则的落实和推行不仅涉及外资管理模式的改革和产业领域的扩大开放，更涉及了宏观经济管理体制、开放型经济体系、产业政策、所有制结构和国有企业改革等深层次问题。

三、新一代双边投资保护协定与中美、中欧双边投资保护协定谈判

目前，中美BIT谈判已经进行了12轮，已经进入实质性谈判阶段即文本条款和附件(负面列表)商谈阶段，有望在不太久远的将来达成协议；另外， 2014年1月份，中欧之间已经举行了第1轮BIT谈判，中欧双方就谈判的安排、谈判可能涉及的议题等内容进行了磋商。

中方在谈判中的主要诉求是：① 中方期望通过谈判签署具有互利共赢性质的高水平的中美和中欧双边投资协定，确立更高层级的法律框架，从而切实提升中国对外投资者的权益保障水平，促进对外直接投资，保护在美和在欧中国投资的安全与利益，最大限度扩大美国与欧洲产业对中国企业的开放；② 对现有的外商投资管理体制进行根本性改革：由准入后国民待遇走向准入前国民待遇，由正面清单走向负面清单，由审批核准制改为登记备案制；③ 推动国内对外直接投资、对外承包工程、对外劳务合作和对外经济援助等涉外经济管理体制的改革；④ 以中美和中欧BIT谈判以及上海自贸区的设立为突破口，加快国内投资审批体制和行政管理制度的改革，大幅度取消和减少行政审批，简政放权，让市场在资源配置中发挥决定性的作用，建立政府“权力清单”；⑤ 为国内新一轮改革开放注入动力，让改革开放“重新点火和再次出发”，对国内整个经济管理体制和对外开放战略进行调整，唤起人们投身改革开放大潮的信心和决心。

美方和欧方在谈判中的主要诉求有：① 保护美国与欧盟在华投资的安全与利益；② 推动中国实行“前负模式”(准入前国民待遇和负面列表清单)的外资管理模式；③ 打破国有企业对中国国内一些市场的垄断；④ 促进中国的促进劳工权益与环境保护等。

在中美和中欧BIT谈判中，中方同意以“前负模式”作为谈判的基础和框架，这是自加入WTO以来我国在涉外经贸谈判中的一个重要突破与创新，如果成功，其意义不亚于2001年的中国入世。由于“前负模式”是2012年美国BIT范本所包含和倡导的主要规则的一部分，因此可以说新一代BIT范本已经对中美和中欧双边投资协定谈判产生了直接影响，这一模式已经成为谈判的基础，接受这一模式成为谈判启动的前提。