公正与效率之间

夏群佩 洪海波

摘要：浙江省提出的“三改一拆”行动是全国各地推进城市化进程的一个缩影。由于在地方政治生态中的权力和独立性受到多种体制性挤压，法院在“三改一拆”行动中处于左右为难的境地。本文通过对司法在“三改一拆”中的现状描述及对具体案例的分析，梳理出当前人民法院在处理“三改一拆”案件中所面临的一些共性问题，分析能动司法理念在“三改一拆”中的处境，并围绕公正与效率，对相关制度开展评述，在此基础上提出能动司法理念下法院应对“三改一拆”行动的具体路径。

关键词：公正与效率；三改一拆；司法有限原则；能动司法

中图分类号：D925

文献标识码：A

文章编号：1009-5381（2014）04-0092-06

近年来，随着城市化建设的不断推进，全国各地都在积极开展旧城区旧厂区等改建、改造及违章建筑的拆除。浙江省于2013年提出的“三改一拆”行动是全国各地推进城市化进程的一个缩影，自这项工作启动以来，全省法院积极响应省委省政府的目标和要求，充分发挥职能作用，支持政府依法开展此项工作。如何在遵守司法有限原则的前提下，充分发挥司法能动性，为“三改一拆”行动提供司法保障和支持，是目前法院工作面临的重要课题。

一、问题透视：司法在“三改一拆”中的境遇

（一）“三改一拆”中面临的法律问题

“三改一拆”行动是浙江省乃至地方各县市区的重点工作，其目的是通过三年努力，使得旧住宅区、旧厂区和城中村改造全面推进，违法建筑拆除大见成效，违法建筑行为得到全面遏制。从“三改一拆”行动涉及的具体内容来看，涉及土地权属、物权确认、拆迁安置、征收补偿、强制拆除等多方面的法律问题，牵涉政府、集体、企业、村（居）民等多个主体间的法律关系。涉及的各项法律也比较多，总体来看，主要受《物权法》、《行政处罚法》、《行政强制法》、《行政诉讼法》、《土地管理法》、《城乡规划法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》等规制。随着该行动的深入开展，各种法律问题将不可避免地呈现在人民法院面前。从法院的审判经验和审判规律来看，最难处理和最集中的将会出现在征收补偿和强制拆除的执行领域。

（二）司法规范的演进

针对上述“三改一拆”可能集中出现的法律问题，现有的法律规范初步提供了规制的路径。

1.2011年1月21日国务院颁布《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征收条例》），确立了“司法强拆”单轨制。最高人民法院面对“司法强拆”出台后下级法院面临的现实压力，结合地方法院探索的“法院审查、政府组织实施、法院监督”模式，向全国人大常委会提出修改建议，同年6月30日，全国人大常委会通过的《行政强制法》最终删去了上述规定，维持了传统的“申请法院强制执行”与“行政机关自行强制执行”的双轨制，从而为法院探索改革执行方式留下了空间。[1]2012年4月9日，最高人民法院颁布《关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》（以下简称《征收执行司法解释》），在第九条规定：“人民法院裁定准予执行的，一般由作出征收补偿决定的市、县级人民政府组织实施，也可以由人民法院执行。”根据该规定，人民法院基本上不再直接参与该类案件的强制执行。

2.最高人民法院发布《关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》（简称《批复》），于2013年4月3日起施行。该《批复》指出，根据《行政强制法》和《城乡规划法》有关规定精神，对涉及违反《城乡规划法》的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除，法律已经授予行政机关强制执行权，人民法院不受理行政机关提出的非诉行政执行申请。该规定是对法律有关强制拆除权力配置规定的确认和落实。

2012年起施行的《行政强制法》，总体上体现出将行政强制执行权归还行政机关的趋势。《批复》确认了法律关于行政强制执行权归还行政机关的立法宗旨和制度理念，有助于消解一些地方围绕如何确定拆违主体而出现的分歧。该司法解释明晰了行政与司法的边界，为被执行人等提供了清晰的行政和司法救济渠道。若被执行人对政府强拆决定有异议可申请行政复议，也可向法院提起行政诉讼，起诉县级以上人民政府等，避免了因法院裁决政府非诉行政执行申请，而使得相关立案困难等情况，使法院更加具有公正性，有助于司法程序对不合法的行政行为的有效监督和矫枉。

（三）司法克制与能动司法的衡平

“三改一拆”工作不仅涉及到诸多法律问题，而且还涉及被征收人、被拆除人的重大利益，该类事件的处置得当与否，将直接导致社会维稳问题，也容易导致非法上访及群体性事件等恶性事件。最高法院为了该类案件能得到公正、妥善的处理，避免法院既当裁判员又当运动员的被动局面，根据地方法院实务调研的结果，在审查机制、审查标准、具体执行方式等方面积极寻找应对举措并相继出台如上司法解释，以规范和统一人民法院在该类案件中的司法行为。

“三改一拆”所面临的法律问题，应当严格按照法律及最高院的相关规定进行处理，但由于“三改一拆”行动时间短、涉及面广、任务繁重，且该行动是推动浙江社会经济进一步发展的全局性工程，需要人民法院的积极配合和支持。因此，尽管根据最高院的司法解释，法院尽量退出直接强制执行，但司法服务大局的政治要求让法院在“三改一拆”行动中又不得不践行能动司法的理念。本文就探讨在现有司法解释规范内，如何通过能动司法，为“三改一拆”行动提供司法保障和支持。

二、节制恪守：能动司法在“三改一拆”中的经纬和边界

（一）能动司法的经纬——权力分工和司法独立

司法能动[2]首先是从美国兴起的一场司法运动。美国历史上关于究竟是要司法克制还是要司法能动的争论非常激烈，由此产生了法条主义和司法能动主义。法条主义强调严守既有判例，法官不具有能动性；但在违宪政审查中，美国法院通过司法能动的方式推动整个国家的法制进步。西方国家兴起司法能动有两个背景条件，第一个条件是必须严守“权力分立”，司法能动就是司法权要逃离司法权范围，向立法权和行政权渗透，制约急剧扩张的立法权和行政权；第二个条件是司法必须独立，没有真正的司法独立，就不可能有真正的司法能动。中国尽管有权力分工，但不实行权力分立，从这个角度来说，司法权如何超越法律规定的界限制约行政权和立法权，司法自己不能单独说了算，必须由人大授权。如果没有授权，“司法能动”就可能变成“司法乱动”。因此，权力分工和司法独立犹如按在能动司法身上的经纬线，使其在运转过程中保持克制，恪守不越界。

在当代中国，能动司法的内涵与西方国家司法能动主义的内涵是大相径庭的。但司法能动主义的理念“法院作为政治机关以增进社会正义和民众福祉实现为最终目的” [3]对我国能动司法有一定的借鉴意义。当代中国能动司法的内涵主要包括三个方面：即围绕服务经济社会发展、维护社会和谐稳定、保障人民合法权益的要求，运用政策考量、利益衡平、柔性司法等司法方式履行司法审判职能的服务型司法；分析研判形势，回应社会需求，参与社会治理的主动型司法；根据经济社会发展要求，未雨绸缪，超前谋划，提前应对，把矛盾纠纷解决在萌芽状态的高效型司法。[4]

（二）能动司法在“三改一拆”中的边界——公平正义

司法不是万能的，司法有其特有的规律，其调节经济社会关系的手段和效果有着固有的局限性。人民法院在支持“三改一拆”行动中必须坚持能动司法，但是也要注意把握合理的边界，只有确立合理的边界才能正确发挥能动司法的作用，最大地实现“为大局服务、为人民司法”目标。正如最高人民法院副院长沈德咏所言，“我们应该清醒地认识到，能动不是盲动，司法能动不能悠意妄为，司法权不能无限膨胀。司法能动应该有其坚守的边界和分际。”[5]司法是公平正义的最后一道防线，司法之功能不仅在于通过个案判决矫正社会正义，还在于通过司法公正守护正义之源泉， [6]公平正义是司法的基本原则和价值追求，是能动司法应当遵守的根本原则和边界。“三改一拆”行动涉及群众重大利益，法院在支持该行动时，更应坚持公平正义。因此，“三改一拆”中的能动司法必须在权力分工和司法独立所编织的经纬内展开，其目的在于严守司法的边界——公平正义，因为，一旦离开权力的监督、制约以及司法独立，公平正义只会沦为空谈。

三、现状审视：能动司法理念在“三改一拆”中的处境及出路

（一）案例

案例一：2013年4月2日上午，在未向当事人告知的情况下，W市市长率由公、检、法、司及国土、执法局等单位领导组成的“三改一拆”领导小组成员亲临强拆现场，组织指挥数百民工及数台挖掘机将Z镇的一间违章房屋强行推倒拆毁，屋内物品来不及腾出也被掩埋毁损。为此，原告起诉要求确认被告行为违法，并要求被告赔偿损失。法院收到起诉状后未及时立案，而是向市委市政府汇报，并做当事人撤诉工作，后因当事人坚决不同意协调，只得立案。

案例二：2013年1月23日， W国土资源局对林某作出处罚，责令其退还非法占用的土地21.7平方米，并要求其拆除非法占用土地上的二层房屋及设施。3月23日，W国土资源局向法院申请强制执行，未等法院裁定作出，4月2日D镇已经开始拆除该违章建筑。

（二）问题

从上述案例可以看出，人民法院与其他政府部门的关系处理并不顺畅，能动司法的理念在案件的处理过程中也并没有得到很好的贯彻，这反映了当前人民法院在处理“三改一拆”案件中所面临的一些共性问题。

一是身份混淆。在“三改一拆”过程中，县（市区）政府把法院确定为领导小组成员单位，把领导及相关科室负责人确定为领导小组成员，法院实际上充当了“三改一拆”行动主体之一。

二是职权混淆，有违司法独立。法院直接参与“三改一拆”工作，配合县（市区）政府实施了具体的拆除工作，超越了法院的职权。与此同时，地方政府要求法院直接参与到“三改一拆”行动中，法院既是运动员又是裁判员，违背司法独立原则，进而影响司法公信力。

三是未审先定性。法院在“三改一拆”过程中，遇到了当事人的阻挠， 在未受理起诉的情况下，首先参与县（市区）政府对该事件的商量，并参与对当事人的调解工作，往往未经审判就对事件先定性。

（三）评述

1.制度环境何去何从

《征收条例》颁布之初，由于法院在新条例中被赋予了独有的房屋搬迁强制执行权，社会各界对之寄予较高的期望，希望在法院的干预下能一变强拆乱象，但在条例的具体实施过程中，由于法院在地方政治生态中的权力和独立性受到多种体制性挤压，法院处于左右为难的境地。法院作为司法机关，其角色定位应是居中的裁判者，如果房屋征收补偿以及违法建筑强制拆除的强制执行只有司法途径，必然会导致司法与行政的混同，法院自身的中立地位就得不到保证。如何通过机制的构建使法院找到最为恰当的角色定位是法院面临的重要课题。《征收执行司法解释》、《批复》的出台，虽然为执法和司法实践提供可以直接引用的依据，但由于一些制度中的具体问题还处于未解状态，行政和司法的力量还在博弈中，司法在强拆中到底应该是一个怎样的角色仍然不是一个可以确定回答的问题。

2.效率与公正的制度平衡——基于权力分工和司法独立

效率：建立相对集中行政执行权制度。“三改一拆”行动中经常还会遇到一些急需处理的突发问题，如果行政决定生效后被拖延耽搁，这就会使行动的效率大打折扣。“三改一拆”行动涉及多个行政部门，每个执法机构的行政执法力量很分散，影响行政效能的正常发挥，也容易造成各行政机关相互之间相互推诿，同时，行政机关与人民法院的责任难以厘清。笔者认为，在当前制度框架下，有必要建立相对集中行政执行权制度，这样既有利于行政和司法的权力分工，也有利于提高行政强制执行的效率。虽然对于相对集中行政强制执行权，目前在理论上鲜有学者提出并论证。《行政强制法》第17条第2款也只规定享有相对集中行政处罚权的行政机关，相应地享有相对集中行政强制措施实施权，对于行使相对集中行政处罚权的行政机关是否相应地享有相对集中行政强制执行权，《行政强制法》并没有明确规定，但这事实上却为理论研究和实务操作留下了探索空间。从本质上看，行政强制执行权是行政权的合理的、自然的延伸，具有行政权特性，不属于司法权范畴，由人民法院行使行政强制执行权混淆了司法权与行政权的界限。因此，应当把原本属于行政权范畴的行政强制执行权归还于行政机关。由于享有行政强制执行权的行政机关毕竟有限，此时应当通过建立相对集中行政强制执行权，把人民法院享有的行政强制执行权归还于行使相对集中行政强制执行权的行政机关。

公正：实行“裁执分离”模式。在理论界和司法实务界，对于行政强制执行权的权力属性一直存在属于司法权或者行政权范畴的争议。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第87条所确立的我国现行的行政强制执行制度，我国目前的行政强制执行主体包括行政机关和人民法院。这种体制在实际运行过程中，人民法院行使行政强制执行权，因其既当“裁判员”又当“运动员”而广受诟病，也使行政强制执行的公正性受到质疑。近年来，随着司法改革的不断推进，越来越多的理论界和实务界人士认识到执行权的行政权特性，从法院内部按照“裁执分离”要求对执行权进行改造，进而加大对执行权运行的监督力度，维护司法公正。“裁执分离”原则为被执行人等提供了清晰的行政和司法救济渠道，若被执行人对政府强拆决定有异议可申请行政复议，也可向法院提起行政诉讼，避免了因法院裁决政府非诉行政执行申请，而使得相关立案困难等情况，使法院更加具有公正性，有助于司法程序对不合法的行政行为的有效监督和矫枉。具体到“三改一拆”行动中涉及的强拆问题应明确“裁执分离”处理原则。

四、规范构建：能动司法理念下法院应对路径

（一）宏观层面——遵循经纬，恪守边界

法院在支持“三改一拆”工作中以及审理“三改一拆”案件中，既要严格遵循最高院确立的制度规范，严守司法有限的原则，又要充分发挥司法能动性，支持行政权高效运转，助力“三改一拆”工作在短时期内有突破性进展。

1.服务大局与协调优先

要做好服务地方社会经济大局工作，对党委、政府提出的问题要从法律层面充分论证，提供有价值的参考意见。做好宣传及法律的解释工作，利用案件处理营造正面的舆论导向。将“协调优先”理念贯穿于强制拆除违法建筑物的全过程，平衡各方利益，努力化解“三改一拆”行政诉讼案件。法院在案件审理过程中，及时将原告的合理诉求传达给相关行政机关，同时向行政机关指出其在执法过程中存在的问题，尽力促成当事人自愿拆除违法建筑物，力求彻底化解矛盾，解决争议。

2.公正公平与审判独立

法院的核心价值在于公正，为了实现司法公正，法院角色应定位于中立的第三方，对案件进行居中裁判。因此，在“三改一拆”行动中，法院一定要做到公正和独立，对被强拆或拆迁的当事人的合理的诉求要尽可能通过协调解决，不直接参与“三改一拆”具体工作。

3.司法有限与权力分工

司法不是万能的，在功能、公正、时间、效力、群众满意度等方面都有其有限性，“三改一拆”行动中不能试图将法院这“最后一道防线”变为“前沿阵地”。在当前的制度架构下，由于行政至上的传统和政府对社会资源的控制力，决定了行政机关自身在维护公法秩序方面的重要地位，且强制执行权具有明显的行政权特性，这使法院涉拆迁案件强制执行阶段的执行模式改革由法理可依。因此，在“三改一拆”涉房屋强制拆迁案件中，法院不能大包大揽，必须吸收行政机关的介入，积极探索“审执分离”、“裁执分离”的强制执行模式。

（二）微观层面――创新举措，完善机制

《行政强制法》和《征收条例》对法院裁定予以执行的行政强制执行相关具体制度的架构不做明确规定的做法，实际上是将相关问题留给了后续的法律法规或交由最高人民法院通过司法解释的方式予以规定。最高院《征收执行司法解释》、《批复》对以上问题即作出了回应，在司法实践中倡导“裁执分离”的模式。但《征收执行司法解释》对法院审查的内容、程序只作了简单规定，在具体司法实践中仍有创新并细化的必要。

1.探索建立相对集中行政执行权机制

虽然《行政诉讼法》到《行政强制法》均没有改变我国现行的以申请人民法院强制执行和以行政机关自行强制执行并行的强制执行模式，但根据最高院相关司法解释所透露出的最新动向，法院应当积极建议行政机关探索建立相对集中行政强制执行权体制，该体制一旦建立，现行行政强制执行模式将要调整为由享有相对集中行政强制执行权的行政机关强制执行为主，个别行政机关自行强制执行为辅，人民法院仅负责诉讼案件审判和对非诉讼执行案件的审查，这样调整完全符合“裁执分离”的司法改革方向，也与最高人民法院《征收执行司法解释》和《批复》的基本思路一致。如果这一机制能够得以建立， “三改一拆”行动的工作效率也能得以提高。

2.严格司法独立审查，建立风险告知制度

在“裁执分离”模式下，进一步加强拆迁非诉执行案件审查工作，有效保障“三改一拆”行动计划的稳步推进，严格依照程序对申请强制执行拆迁行政裁决案件进行审查，除当事人明确放弃听证的情况外，均要适用公开听证审查方式。进一步明确审查标准，规定政府部门向法院申请强制执行处罚决定时，必须提供行政决定所依据的规范性文件、行政决定的催告情况、社会稳定风险评估报告、强制执行预案等材料。经法院审查后准予执行的，在由政府组织实施裁定的同时，向申请人和政府同步送达执行风险告知书。明确告知申请人和政府法院在风险评估报告和审查中发现的风险点，提出相应的防范及协调工作建议，促使申请人和政府提高协调的积极性，尽力与被拆迁人达成协议，有效防止对抗失控恶性事件的发生。

3.完善法院内部各环节案件办理机制

一是立案环节。准确把握“三改一拆”案件的受理条件，对不属于法院管辖的“三改一拆”纠纷，在决定不予受理的同时，要充分做好辨法析理及当事人息诉工作；对属于法院管辖的“三改一拆”纠纷，立案后，法院应第一时间到实地进行考察，了解具体情况和矛盾争端所在，并召集双方当事人进行协调，促进争议的有效化解。二是审理环节。要充分了解纠纷成因及当事人的真实诉求，在确保程序公正的基础上，进一步增强效率意识，强化节点管理，优化办案流程，缩短审理期限。区别对待“三改”案件和“一拆”案件，采取差异化的司法政策。三是审查执行环节。对行政机关依法提出的非诉执行申请，要依法及时受理，尽可能缩短审查期间，及时审查，交付执行。在合理把握审查标准时，充分考虑 “三改一拆”的特殊需要，不过多纠缠细枝末节，切实保证行政效率。

4.完善沟通协调机制

加强与建设、土管、规划等相关部门的联系沟通，通过开展执法培训、司法建议和报送行政审判“白皮书”等形式，主动为行政执法部门解答有关法律问题，共同提高整体执法水平。强化重大案件协调工作，依托“裁拆分离”的非诉行政执行工作新机制，注重与基层政府、人民调解、行业调解组织等联动协作，努力处理好协调和解与依法裁判的关系，对于敏感的行政争议案件，在立案前协助行政机关先行协调解决，助推专项活动顺利进行。

五、结语

有学者言：“能动司法既是一个极富时代气息的命题，也是一个内涵深刻丰富的命题。”当前随着城市化建设的不断推进，“三改一拆”行动如火如荼开展，司法能动在实践中赋予了更多的含义。但无论实践如何发展，司法能动都必须在权力分工和司法独立所编织的经纬内展开，必须坚守公平正义的底线。如果无视我国政治制度的实际情况、法理的障碍以及司法的谦抑属性，企图让司法来承担维护稳定、化解一切社会矛盾的政治功能，这必将成为司法难以承受之重，最终丧失司法真正应有的功能。

参考文献：

[1]全国人大常委会法制工作委员会行政法室.中华人民共和国行政强制法释义与案例[M].北京：中国民主法制出版社，2011：301.

[2]理查德.A.波斯纳.联邦法院：挑战与改革[M].北京：法律出版社，2001：318.

[3]克里斯托弗.沃尔夫.司法能动主义[M].北京：中国政法大学出版社，2003：2.

[4]公丕祥.当代中国能动司法的意义分析[J].江苏社会科学，2010（5）.

[5]沈德咏.司法能动不能盲动必须坚守法律边界[N].法制日报，2009-07-28.

[6]徐显明.公平正义社会主义法治的价值追求[J].中国纪检监察，2009（5）.

责任编辑：陶泽元