论英美法系中的遵循先例原则

邱佳薇　谢图南　宋宛臻　林家红

【摘 要】判例是英美法系的主要法律渊源，判例法为英美法系的法律传统，而遵循先例是英美法系的代表性特征，是其核心与基础，支撑英美法系的法律传统。其要求法官审理案件时，必须将先前法院的判例作为审理和裁决的法律依据。其内在价值与精神值得我们学习和借鉴。

【关键词】英美法系；遵循先例原则

英美法系以归纳推理为主，注重对经典判例的整理，讲求遵循先例的原则。在对待先例的问题上有三种做法：（1）遵循先例：一般来讲，下级法院应当遵循上级法院的判例，上诉法院还要遵循自己以前的判例。（2）推翻先例：在美国的联邦最高法院和各州最高法院有权推翻自己以前的判决。（3）避开先例：主要适用于下级法院不愿适用某一先例但有不愿公开推翻它时，可以以前后两个案例在实质性事实上存在区别为由而避开这一先例。本文将就英美法系中对待先例的第一种做法展开讨论。

一、遵循先例原则的内容

先例是法院对案件所做出的判决，其中包含了法官们对某项法律原则的创立，阐述及运用，它能够对后来的法官在类似案件的判决过程中，给予有益的指导。美国法学家亨利.布莱克如此下定义“先例是一种法院的判决或审结的案件，对于以后发生的类似案件或由相似法律问题引起争执的案件，被认为提供了判决的例证或具有权威性”，“与正在审判案件的事实及法律原则相似的以前的判决就成为先例”。先例原则要求所有法官在判决时都必须遵循先例已确立的法律原则，凡是以前无论是哪级法院法官所做出的判决，后来的法官都要进行参照。这与遵循先例原则在理论是有一定差异的。

《牛津法律大辞典》对遵循先例的解释：法官对他审理的案件作出判决时，不仅要考虑到先例，及其他法官在已决案件中对与此相同或密切相关的问题作出的判决所运用的原则，而且在一定条件下，他要受到已有判决的约束，接受并遵循先例而所确立的原则，不管他人是否赞同该原则。英国法学家J.W.哈里斯认为“严格的遵守遵循先例原则要求，法官们之间存在层次上的差异，一位法官只遵循在司法审级上居于他之上的法院的法官的判例；而按照先例学说，普通法法官要参照所有有关的以前的判决”因此我们可以认为，遵循先例原则，使得法官受到约束的先例仅承认上级法院的类似判决具有先例性质的先例，而非所有的先例。

遵循先例并不意味着是所有判例的简单堆积，而是一种完备的法律体系，它不仅有悠久的历史，而且有历史形成的整套传统。

二、英美在实践遵循先例原则上的差异

先例原则的确立大致分为三个阶段：19世纪前期的缓慢发展阶段，19至20世纪60年代遵循先例原则的最终确立阶段，1966年先例原则的修正阶段。

在适用“遵循先例”原则上，美国不像英国那么严格。传统理论认为英国的遵循先例包括以下三种情况：第一，上议院的判决对其他一切法院均有约束力。只有英国国会的立法才可能改变上议院的错误判决。第二，上诉法院的判决对除上议院以外的所有法院包括上诉法院本身，均有约束力。第三，高等法院的一个法官的判决，下级法院必须遵从，但对该法院其他法官或刑事法院法官并无绝对的约束力，而仅有重要的说服力。另外英国明确承认欧洲法院判决的先例约束力，欧洲法院的判决在适用上具有优先性。英国1972年《欧共体》第3条第1款规定：在一切诉讼程序中，凡与（欧洲共同体）诸条约的意义或效力有关的问题，或与欧洲共同体机关制定的法令的妥当性、意义、效力有关的问题，均必须作为法律问题处理（因此，如果在未将案件委托给欧洲共同体法院的情况下，必须依据欧洲共同体法院所适用的原则以及该法院的有关判例处理）。据此，英国法院必须受欧洲法院判例的约束。

而美国，由于具有联邦法院、州法院两个系统，遵守遵循先例还有一种交叉作用。即美国与英国严格遵守法院等级基础不同，联邦法院有可能遵循州法院的判例，州法院也可能遵守联邦法院的判例。“下级法院受他们的上级法院判决（先例）的拘束”，“州下级法院在州法律问题上，受他们的州上诉法院（顶端是州高法院）判决的拘束，而在联邦问题上，则受联邦法院，特别是联邦最高法院判决的拘束，联邦法院在联邦法案件中受他们的联邦上级法院的判决拘束，可是在州法律问题方面，则受相应州法院有约束力判决的拘束，只要这些判决并不违联邦法律”。美国遵循先例原则要更为灵活些，正如美国法学家斯通指出的：“英国的法官在相同或相似的情况下，很少不引用判例，被指定要引用自己的法院和高级法院的判例是英国法院里最常见的事。至于在美国，你可以看到服从先例的强制力是比较小些。”如美国最高法院1938年毫不犹豫的推翻了几乎持续一个世纪之久的斯威夫特诉泰森一案的判例。在美国，最高法院整个审判活动的历史上，经它废除的宪法案例先例有80多个。在美国，法院从未接受英国1966年以前所抱有的最高法院不能推翻自己以前做出的判例的理论。

总的来说，英国判例法稳定性强，但容易僵化；美国的判例法在稳定性上不及英国，但具有灵活性，社会适应性强。

三、遵循先例原则的利弊

在笔者看来遵循先例原则有以下的好处：（1）为新晋法官提供前辈的经验，从而形成判决依据，降低由于法官自身经验不足给案件审判带来不公平性的可能。（2）提高司法工作的效率，降低了司法程序耗费的预算。（3）有利于维护司法的公信力。（4）有利于人们确定权利和义务，不会使之无端卷入诉讼纠纷。（5）为律师提供法律咨询服务提供了某种特定的根据。（6）体现了在相同情况下所有人都应当得到同等对待的自然正义观。

然而金无足赤，在高速变化的社会生活中，遵循先例原则也有以下几点弊端：（1）很难有效并及时的公平公正的解决纠纷。（2）可能出现由于有判决不公的先例而影响接下来一系列类似案件，从而无法发挥法律的正确价值导向作用。（3）关注的焦点在过去的判例与现在的判决之间的形式公正，然而由于时间的差异，占支配地位的社会价值可能发生显著甚至是剧烈的变化，僵化遵循判例会阻碍社会的发展。endprint

四、我国实行遵循先例原则存在的问题和展望

现今，司法不统一，同案不同判是我国社会日益关注的重要问题。比如同样是醉酒驾车或者超速飙车引发交通事故致人死亡，有的地方法院以“交通肇事罪”处理，有的地方法院则以“危害公共安全罪”严惩。层出不穷的类似案件使得公众对司法产生了质疑和不信任感。司法本身是作为一个公平的天平为社会的主体——广大人民解决社会中的不公平事件，而当司法的公信力受到公众的质疑，司法的意义何在？如若持续下去，大众在解决争端之时必然不会首选公法，当大众对私法的信任度大于公法，私法大行其道之时，必然会给社会带来一系列不好的后果。

笔者相信这个问题可以通过引进英美法系中的遵循先例原则来防止司法公信力再度受到损害。这便涉及到法律移植的问题，法律移植是法律发展的重要途径，是法制现代化的必然需要。各个国家的历史文化背景、社会制度、意识形态虽不尽相同，然而在社会发展的道路中总是会面临相同的社会问题，如若可以参照先发展起来的国家对相同问题的处理方式，国家便可少走弯路，也不必闭门造车搞出具有自己鲜明特色的法律秩序。我国改革开放以来法制建设的实践也证明了这一点，例如我国知识产权法由空白到跨入世界先进行列，便是我国积极吸取比较国外较为成功和成熟的经验并大胆引进所得到的好的结果。同样地在注意国外法与本国法之间的同构性和兼容性、外来法律的本土化、立足于本国社会现实国情的前提下，我们优选借鉴引进遵循先例原则也将能很好的完善本国法律，加速中国的法制现代化。

我国具有良好的实行遵循先例制度的司法基础。在英美法系国家，因司法体制和判例创制主体的不同，判例的适用规则十分复杂。而我国所有的判例均是需要通过最高人民法院公布的，均有同等的法律效力，故此我国在实行遵循先例制度过程中，与英美法国家相比，不需要考虑判例效力的纵向与横向等级问题，这使得通过实行遵循先例制度实现司法公正在我国更具可操作性。

笔者认为为了达到这个目标可以采取以下做法：各级法院可以将经典案例分类汇编制作为指导性案例，报送审判委员会初审后，报审最高法院，审定后由最高法院及时向社会公众及各级司法机关公布遴选出的指导性案例，各级法院当再次遇到类似案件类似案情时，允许在判决书中援引指导性案例，这样一来便能激发法官和律师使用指导性案例的热情，当司法界使用指导性案例形成习惯，便为遵循先例原则的立法准备提供了良好的基础。当然此时摆在我们面前的又是另一个严峻的问题：如何界定两个案件是否相似或相同？法律规范的基础是法律事实，而法律规范的核心则是法律责任。无论何种法律责任必然包含着一定的构成要素，而这些构成要素往往属于法律事实的范畴。我们以刑法为例，刑法学中构成要件主要包括犯罪主体、犯罪客体、主观方面和客观方面；以无因管理责任为例，则包括无约定义务、为他人管理事物、为他人图利或避免损失；以合同责任为例，包括主观过错、违约行为；以侵权行为责任为例，包括损害事实、侵权行为、因果关系；以不当得利责任为例，包括受益事实、受损事实、因果关系、受益没有合法依据。故此笔者认为只要两个案件在案件性质、责任构成及责任程度上相似，便可界定这两个案例具有相似的事实，此外再结合政策、价值、利益等方面的权衡，事实、情势相似即可判断两个案例相似即可使用指导性案例辅助判决。一旦遵循先例原则在实践中起到一定的效果且有了一定的影响力，此时顺应社会法制建设的需求出台相关的法律规定。如果遵循先例原则能享有相关的立法保护，笔者相信我们也将能最终达到建立遵循先例原则制度的目标，以此推进我国的司法建设工作，加速中国的法制现代化。只有今日中国无论是在经济、社会还是法律方面都以最为开阔的胸怀审视，并有选择性地，改造吸收全人类社会在悠长历史中创造的文明成果，我们才能建设更加美好的国家！

参考文献

[1] 布莱克.法律辞典[M].美国明尼苏达西部出版公司，1979.

[2] [英]J.W.哈里斯.法律哲学[M].英国布特沃思出版公司，1980.

[3] 毛国权.英国法中先例原则的发展[J].北大法律评论， 1998（01）.

作者简介：邱佳薇（1992- ），女，汉族，福建厦门人，北京师范大学法学院11级本科生；谢图南（1993- ），女，汉族，江西高安人，北京师范大学法学院11级本科生；宋宛臻（1993- ），女，汉族，山西晋城人，北京师范大学法学院11级本科生；林家红（1992- ），女，汉族，福建福州人，北京师范大学法学院11级本科生。endprint