反垄断：中国市场化改革的必修课

周小言

2014年8月20日，中国国家发展和改革委员会（以下简称“发改委”）发布消息，对日本住友等8家零部件企业价格垄断行为依法处罚8.3196亿元（人民币，下同），对日本精工等4家轴承企业价格垄断行为依法处罚4.0344亿元，合计罚款12.354亿元。

这是中国开展反垄断调查以来开出的最高金额罚单。

从联通、电信到三星等6家液晶面板生产商，从茅台、五粮液等高端白酒到国内外多家奶粉企业，从奥迪、克莱斯勒等豪车再到如今的汽车配件制造商，发改委反垄断局近年来掀起的反垄断风暴受到各方高度关注。

其间，既有为中国反垄断执法迎头赶上、着力护航竞争的叫好声，也有对反垄断执法向更多领域，尤其是民生领域延伸的期盼，还有对中国反垄断针对外企选择性执法、中国投资环境恶化的质疑。

不过，在政府角色转变的大趋势下，反垄断执法已成为让价格起决定性作用的基础工程。随着中国市场化改革的推进，反垄断执法的常态化将是一个无法逆转的趋势，是国内外企业都必须适应的新常态。

政府角色转变：从价格管制到护航竞争

对于中国未来改革路径，中共十八大报告提出，“经济体制改革的核心问题是处理好政府和市场的关系，必须更加尊重市场规律，更好发挥政府作用。”

正因为如此，自十八大以来，政府放弃了多个领域的行政定价，将相关价格交由市场决定。

从放开非公立医疗机构医疗服务价格，到铁路货运试点市场定价；从种子、桑蚕茧、两碱外工业用盐等工农业生产资料价格，到房地产咨询、专利代理、报关服务等服务价格；仅2014年上半年，政府就已先后放开26项商品和服务价格。

“我理解，‘更加尊重市场规律就是要通过竞争机制，使市场在资源配置中发挥基础性作用；与之相应，‘更好发挥政府作用的应有之义，就是政府要保护和促进市场公平竞争，为市场机制作用得以正常发挥保驾护航。”发改委反垄断局局长许昆林认为。

他强调，仅仅依靠市场的力量，无法保证公平竞争的市场环境。一方面，市场本身存在垄断、信息不对称等市场失灵。经营者出于逐利动机，往往会倾向于利用甚至放大这些缺陷，破坏市场机制的正常运转。

另一方面，中国目前尚处于社会主义市场初级阶段，相关法律法规尚不完善，社会信用体系尚不健全，对经营者的有效约束不足。同时，中国市场主体的发育还不成熟，经营者依法开展公平竞争的意识还未完全建立。

他表示，从反垄断执法实践来看，目前很多垄断行为都处于显性状态，有的甚至将相关行为在网站上公布，经营者依法合规开展生产经营的意识明显不强。

因此，切实加强市场监管，维护公平竞争的市场秩序，保障市场配置资源的基础性作用得到充分发挥，是政府义不容辞的责任。

起步晚追赶快：反垄断执法爆发式增长

相比于美国、欧盟几十年甚至上百年的反垄断经验，中国直到2008年8月才开始施行自己的《反垄断法》，反垄断起步明显落后。

在反垄断执法队伍建设方面，直到2011年7月，经中央编办批准，国家发改委价格监督检查司才更名为价格监督检查与反垄断局。该局设三个专门从事反价格垄断的处室。

不过，相比于欧美从立法到第一个执法案例间10余年的时间差，起步晚的中国反垄断执法工作呈现出“追赶快”的特点。

从2008年8月《反垄断法》实施到2012年底，这4年多的时间里，国家发改委价格监督检查与反垄断局对49起价格垄断案件开展了调查，对其中20起案件做出了行政处罚决定。这些案件涉及医药、造纸、液晶面板、水泥、保险、船舶代理等多个行业，被调查的既有国有企业、民营企业，也有外资企业。

而更大的两个突破也在《反垄断法》实施5年的时候相约而至。

其一是在8家保险粉生产企业达成价格垄断协议案中，执法机构第一次运用宽大制度并做出处理。目前，寻找到愿意用主动提供证据换取免除处罚的“污点证人”，从垄断同盟内部打开缺口进行调查的方式已经成为执法机构的利器。

其二是2013年初，国家发改委对韩国三星、LG，中国台湾地区奇美、友达等6家国际大型液晶面板生产商2001年至2006年的价格垄断行为进行处罚，经济制裁总额达3.53亿元人民币。这是中国首次对境外企业价格垄断行为做出处罚决定。

英国富而德律师事务所中国区主管反垄断业务的合伙人韩亮（Michael Han）表示，首次对境外企业价格垄断开出罚单，说明经过几年的努力，中国反垄断机关的能力和信心已朝着美国、欧盟等有着几十年甚至上百年反垄断经验的国家迎头赶上。不过，他强调，无论是法律细节的完善还是执法队伍的规模，中国都需进一步和国际接轨。

许昆林也坦言，中国的反垄断执法仍在起步阶段，人手不足，“今后反垄断工作的发展，肯定需要加强这个队伍，所以扩充人员是在所难免的。”

除了人手不足，一些新领域执法案例的摸索也是中国反垄断执法在起步阶段面临的挑战。

在查处液晶面板商“横向价格联盟”，完成对外企调查“零突破”后，国家发改委又借助对茅台和五粮液的调查，明晰了中国纵向垄断的调查规则。

中国《反垄断法》第十四条明确禁止经营者与交易相对人“达成限定向第三人转售商品的最低价格”，简单来说，就是生产厂商不能给销售者制定最低价。不过当政府首次动用这一法条，却发现，其需要通过实践和案例来更清楚地解析。

对外经贸大学竞争法研究中心主任黄勇表示，在“纵向价格垄断协议”调查的具体操作上，国际上目前有两种路径：其一是“本身违法”，即只要有诸如本案中“限定最低转售价格”的情况发生，即判定为违法；另一种是“合理分析”，这种模式需要进一步评估“限定最低转售价格”对竞争所产生的影响。

黄勇表示，在上述案件中，执法机构选择了后一种路径。这种判断规则意味着并非所有的对最低转售价格的限定都会被判定为“纵向垄断”。

黄勇指出，从限定范围到深度分析，这样的执法思路既符合国外的通常做法，也和司法机构审判分析方法基本一致，从这个意义上讲，本案是中国针对纵向价格垄断协议执法的一个良好开局。

克服空间阻力：“污点证人”扮演关键角色

相比于对国内企业的执法，对跨国公司的反垄断调查是中国反垄断执法机构面临的一大挑战。

除了垄断联盟行事隐秘，很多垄断协商发生在国外，执法人员无法前往实地调查也是重要的阻力。在这种情况下，国际反垄断惯用的“宽大原则”就成为反垄断执法的利器。

“宽大原则”之所以在反垄断调查中无往不利，很重要的一个原因是反垄断处罚的严厉标准。中国反垄断法规定，执法机构对于垄断企业可以处以上一年销售额1%到10%的罚款。

高额的潜在罚款压力，让“首先自首、免除处罚”变成涉案企业的一根救命稻草。在美国、欧盟和韩国对液晶面板的反垄断调查中，韩国三星每一次都是率先自首，通过交出其同盟企业涉嫌垄断的证据，获得免于处罚的待遇。

不过，要给企业施加压力，迫使其自首，首先需要让企业相信当地政府反垄断的决心。

由于中国在2013年前没有任何针对外企的反垄断执法，韩国三星在中国却一直在观望。不过，很快，三星就为其对中国反垄断执法决心的误判付出代价。

从2011年底开始，发改委反垄断局共派出55个调查组，近500人次，对案件开展密集调查。在发改委调查的重压之下，已在美、欧遭受重罚的台湾友达率先松动，主动到国家发改委报告了其2001年到2006年间和其他5家液晶面板企业一起参与价格垄断的行为。案件自此取得重大突破。

LG、台湾奇美等企业随后也到发改委提交了自认报告。在其他欧盟美国和韩国均被免除处罚的三星最终被罚款1.01亿元。

发改委反垄断局日前对12家日本汽车配件生产商的调查同样得益于“宽大原则”的运用。虽然无法到国外调查涉案日企的违法行为，但近年来政府反垄断执法的频繁亮剑，日立公司和不二越公司率先自首后提供的重要证据，让发改委反垄断局对看似铁板一块的日企垄断联盟的反垄断调查出现突破口。

竞争中立原则：反垄断不针对外企

在赞扬中国为竞争护航的同时，一些外国媒体亦担心，中国的反垄断执法会影响外企在中国的投资环境。

对此许昆林强调，中国的反垄断执法不会区分企业是什么性质，内资或是外资，国企或是民营，只要违反反垄断法，都会去调查。

他表示，2013年的诸多案例也说明了这一点，“我们处罚的企业里头，有境外的企业，有外资的企业，也有国内知名的国有企业，所以不存在区别对待的问题。”

而从已披露的案件来看，目前被查的外企均严重破坏了市场竞争。

在液晶面板反垄断案件披露后，一位国内知名彩电厂商负责人就曾表示，外企说怎么涨价就怎么涨。该企业某一年初曾和一家面板厂商签订一单大合同，结果到了年中，面板厂商直接更改合同，将单价上调5美元，“你不接受，他就停止供货，此前签的备忘录根本没有作用。”

而在近来披露的日本汽车配件生产商垄断案中，部分企业的垄断行为更是持续了十年之久。

此外，与调查本国企业相比，中国执法机构对外国企业的调查更为谨慎。

国务院反垄断委员会专家、中国政法大学教授时建中表示，外国企业应对反垄断调查的经验丰富。近期被调查的几家外国企业，其所在国均是反垄断法制发达的国家，都有过在其他国家被调查的经历，甚至受过其他国家的十分严厉的处罚，有极强的反垄断法律意识，应对各国反垄断执法的经验非一般企业可比。因此，中国反垄断执法机构的调查工作一直是慎之又慎。

时建中指出，尽管各国反垄断法律的具体制度有所差异，但是反垄断的目的、原则和基本精神是一致的。在一定意义上讲，反垄断法可以被视为国际通行规则。在其他国家不可以实施的垄断行为，在中国当然也不应当被允许。

除了强调真凭实据，中国目前也非常注重程序正义，在执法过程中注重保障涉案企业的申辩权。

据了解，在8月7日发改委反垄断局向住友下达《行政处罚决定事先告知书》后，住友在8月14日提出了书面陈述申辩材料，表示其7月21日提交的上年度销售额数据中，将两家合资公司的销售额全部合并计入，现根据会计准则，要求按照合资公司归属住友的权益对销售额进行部分修正。

发改委反垄断局负责此案的官员介绍说，经研究，发改委对符合法律规定的陈述申辩意见进行了采纳，对住友的罚款由告知书的3.4272亿元调减到决定书的2.904亿元。

上述官员强调，发改委在每次执法过程中，都会根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条的规定，告知涉案企业其涉嫌违法的事实，拟作出的行政处罚决定以及理由和依据，并告知其依法享有陈述申辩或者提出听证申请的权利。

而执法者亦做好与涉案企业对簿公堂的打算。

不久之前，中国知识产权局遇到了苹果公司的诉讼。许昆林表示，做执法工作，碰上官司是很正常的事情，因为被调查处罚的对象有权利依据法律规定进行一些复议甚至诉讼的要求，相关的执法机构也会依法进行应对。

他表示，虽然目前还没有遇到行政复议和行政诉讼，但相信今后不一定没有这种情况，这个都是正常的，“如果有这样的情况，我们就会根据具体情况进行应对”。