对股东代表诉讼几个问题的探讨

何悦

摘 要：本文对股东代表诉讼案件的受理条件、被诉对象以及法律适用等问题进行了探讨。作者认为，不管被诉行为发生在公司法实施之前还是实施之后，凡符合公司法第152条规定的股东均可提起股东代表诉讼。实践中，公司机关成员以公司名义与法人、自然人或其他组织订立合同形式损害公司利益的情况较为普遍，因此作者认为，在一些特殊情况下，有些以合同形式所设定为公司设立负担的行为，即使经过公司代表人、代理人的同意，也构成越权。

关键词：股东诉讼；受理；被诉对象

一、关于股东代表诉讼的受理问题

对新公司法颁行后发生的损害公司权益的行为，符合公司法第152条规定的股东可以提起股东代表诉讼自不必说，但对于新公司法颁行前发生的损害公司合法权益的行为，股东能否提起股东代表诉讼，实践中存在很大争议。作者认为，虽然公司法强调保护公司的合法权益，但公司权益如何保护，在程序上如何得到落实，原公司法没有进行明确，新公司法对此进行了填补。应当注意的是新公司法第152条作出的规定主要是一种程序性规定，即股东代表诉讼制度，这是对保护公司合法权益的法律化程序化，如果公司权益受损发生在新公司法实施之前，而寻求保护的请求在新公司法颁布之后，股东完全可以援用新公司法的股东代表诉讼的规定，向人民法院提起诉讼。对被诉行为的评判应当依据被诉行为形成时的法律，但如何评判，经过什么程序评判、请求谁来评判则应当依据评判时的法律程序之规定。

股东提起股东代表诉讼案件应当由哪个法院管辖是股东提起代表诉讼遇到的又一个问题。股东代表诉讼的被告是侵害公司利益之人，一般是公司的内部人。如果按照民事诉讼“原告就被告”的一般原则，就会由侵害公司利益之人的住所地法院管辖。但是考虑到公司自身或其他股东都会参加到股东代表诉讼中，为了给这些人参加诉讼提供便利，同时也有利于法院查明事实，各国公司法都规定股东代表诉讼由公司住所地的法院管辖。根据我国《公司法》以及《公司登记管理条例》的规定，公司以其主要办事机构所在地为住所。我国的股东代表诉讼管辖法院应当是公司主要办事机构所在地法院。从另外一种角度上讲，股东代表诉讼往往都是以公司权益受到损害的情况下提起的诉讼，多为侵权诉讼，按照侵权诉讼案件由侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权行为结果地管辖原则，作为侵权结果一定是导致公司财产或者商誉受到损害，结果地确定为公司所在地也是较为合理的。

二、股东代表诉讼中被诉对象的范围

股东代表诉讼的对象首先涉及到股东代表诉讼的被诉主体问题。对于股东代表诉讼的被诉主体，各国公司法有两种不同的规定：一种以美国为代表，股东代表诉讼的被诉主体是侵害公司利益的所有人。既包括公司的控股股东、董事、监事、经理等高级管理人员，也包括公司之外的第三人；另一种以日本为代表，股东代表诉讼的对象主要公司董事，还包括监事、发起人和清算人。除此之外，还包括行使议决权接受公司所提供利益的股東和用明显极为不公正发行价格认购股份者。针对我国公司运行中存在的问题，从保护股东正当权益的角度出发，我国新公司法规定的股东代表诉讼被告的范围十分宽泛，包括侵犯公司利益的所有人。这样，一方面可以预防和救济公司机关组成人员滥用权利的较为普遍的现象，另一方面也可阻止和消除第三人对公司之侵害。所以，没有严格限制被诉主体和范围之必要。凡是损害公司利益的公民法人和其他组织，不管是董事、监事、经理、公司内具有控制权的股东、公司内部的高级管理人员亦或是公司外之第三人，均可作为股东代表诉讼的被告。

股东代表诉讼的对象问题，除了被诉主体外，必然涉及被诉行为以及被诉主体与被诉行为的关系问题。在一些特殊情况下，有些以合同形式所设定为公司设立负担的行为，即使经过公司代表人、代理人的同意，也构成越权。我国的王利明教授对侵权行为主张应当进行具体分析，他认为由于越权并不以合法职权为基础，故法人可以以机关成员的越权行为作为其负责任的抗辩理由①。在对公司法人之间的合同效力进行判断时，除了一般合同效力应当考察的因素外，还应当充分注意公司法人与公司法人机关以及公司法人机关成员之间的相互关系，公司法人机关与公司法人是代表和被代表之间的关系，公司法人机关、公司法人机关成员的意思并不总是合法真实的法人意思，对此，法律和社会一般共识要求交易相对人应尽一定的注意义务，这些义务包括法律规定、交易习惯以及其他根据诚实信用原则产生的义务。

三、对公司法司法解释（一）第二条的理解

最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（一）第二条规定“因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定”。理解该条规定应当注意以下几个方面的问题，第一，要分清行为到底是公司法实施前发生的还是公司法实施后发生的，防止把本该“直接适用”错误地“参照适用”；第二，“参照适用”的前提条件不仅是当时的法律对公司法实施前发生的行为或者事件的评价没有规定，而且包括行政法规或者司法解释也没有规定，这里特别强调的是行政法规也是没有规定的，也就说我们在对公司法实施前发生的行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的案件进行实体审理时不仅要依据法律司法解释，同时还要依据行政法规和司法解释；第三，行为当时的法律法规司法解释是否对行为进行规范，也还存在一个标准问题。一项行为发生后，该行为可以被置于不同的法律概念范畴考量。例如针对公司董事、经理以公司名义为关联企业提供担保的这一行为，原公司法是否进行了规定？答案并不一致，因为，如果以“担保”为被考察行为，原公司法第60条就已经进行了规定；如果以“对关联企业担保”为被考察行为，原公司法第60条又似乎没有进行规定；第四，对当时的行为有“明确”规定，是指法律、法规或司法解释的条文字面文义上有肯定性规定或者否定性规定，而不是所谓的“立法精神”，立法精神并不是要求一般行为人必须理解的和尊崇的，立法精神特别是对于超前性较强的法律法规的立法精神，对一般行为人也是很不好把握的。

参考文献：

[1] 刘心稳主编：《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社1996年第1版

[2] 奚晓明主编：《民商事审判指导》，2006年第1辑

[3] 江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版

[4] 齐奇主编：《公司法疑难问题解析》，法律出版社2006年第3版

[5] 王利明著：《侵权行为法归责原则研究》，1992年版

注解：

① 王利明主编：《侵权行为法归责原则研究》，1992年版，第269—270页。