公共治理与软法之治

摘 要 “活法”是人类社会法律秩序的基础，软法是法律社会化的一种表现形式，软法亦法。随着社会的发展及经济全球化的到来，政府主导的公共治理模式日益不能适应社会新的需求，社会共同体参与公共治理的积极性及可操作性越来越受到关注。软法作为社会共同体调节自身问题的规范而被广泛应用，公共治理需要软法。

关键词 软法 公共治理 社会共同体

基金项目：西安科技大学校级科研培育《论软法在我国法律体系中的定位》部分研究成果，项目编号：2010050。

作者简介：高战辉，西安科技大学人文与外国语学院法学系讲师，主要从事刑事法方面的研究。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）12-206-02

一、软法亦法

“软法”这一概念在法学界已经由来已久，但最早提出这一概念的是西方法学界。20世纪国家间关系的变化和发展需求对法的形式提出了新的要求，因此“软法”得以被提出。“软法”一词最初经常出现在西方国际法方面的著作及论文之中。随着世界经济全球化的快速发展，区域经济一体化的快速推进，及导致的国家治理模式的转变，国内外学者对软法的研究日渐增多。到目前为止，，对软法关注最多的并不是法学，而是其它学科。

软法虽然带了“法”字，但不是必然就是法。現在仍然有很多学者认为，法就是硬法、国家法。当然软法是不是法，我们首先应从观念上对法及特征进行全新的认识。国家强制性并不是法的必要条件，软法亦法。

国家制定的、具有强制力的法律，仅仅在先辈法学家的意识里处于支配地位。社会生活的特征是这样的：国家法律通常与社会控制的真正结构风马牛不相及，这种结构是秩序与和谐的保证，我们需要研究的也正是这种结构。所以，“法律发展的原动力不是立法，不是法理学，也不是司法裁决而是基于社会本身的需要”。

从理论上来看，软法是法律社会化的一种表现形式，是指国家制定的法逐渐向市民法、社会法倾斜。首先，在法的制定中、法的内容上、法的运行中，其体现的社会性、市民性越来越来强；其次，相对独立于国家、政府之外的社会团体、社会组织等社会共同体越来越多，且这些社会共同体有自身自主、自治、自律的规范，在一些相当大的领域或逐渐取代了国家法，或对国家法进行了有效的补充。法律自身的社会化发展，逐渐淡化甚至剔除掉了法律原有的国家强制色彩，从而体现出某种程度的柔性色彩，即软法的色彩。

埃利希认为，社会生活中为人们实际遵守的“活法”是人类社会法律秩序的基础。人类社会存在各种各样的团体即社会共同体，也同样存在解决和协调社会共同体内部关系的各种各样的规则。这些规则虽然内容不尽相同，但是都体现出相同的性质，如：道德、宗教、礼仪、风俗、村规民约、法律等。所以，法律发展的重心不是如何立法、由谁立法，也不是如何司法，而是在于社会生活的本身。社会中的各种内部秩序自发地与社会同时出现。国家制定的法仅是所有法律中极小的一部分，“活法”的作用大于国家制定法的作用。活法是支配社会生活本身的法律，能够固定维系社会团体内部成员之间的关系，具有科学的和独立的价值，是人类社会秩序的基础。“似乎埃利希关于‘活法的含义尽管受到了一定的批评，但却包含着更多的内容”，而活法的确“是影响法律实施或实效的一个不容忽视的因素”。

而体现为活法之一的软法，其制定主体一般是非国家的人类共同体，如UN（联合国）、SC（安理会）、WTO（世贸组织）以及国家律师协会、注册会计师协会等次国家共同体制定的规则或达成的协议；其次，软法是由其制定的社会共同体遵守的，是他们的行为准则；最后，软法是由人们的承诺、诚信、舆论或纪律保障实施。从软法的特征来看，软法亦法。

当然，软法虽然是属于法的范畴，但和我们一般意义上的法国家法还是有区别的。如果将国家法认为是典型意义上的法，那软法是非典型意义的法。 对于典型意义上的法，哈特认为：任何受过教育的人，都可能识别出法律制度的某些基本特征：（1）禁止或命令规则；（2）过错责任规则；（3）设定权利义务规则；（4）违反规则应承担的不利后果；5）制定规则为国家或相关部门。这是哈特对国家法或典型意义上的法做的自己的总结，当然也是我们传统意义上对法的认识。

虽然软法亦法，但我们不能将现今法理学界对硬法的定义直接套用给软法。笔者认为，软法是指由一定的社会系统制定的，为了实现自身的共同意志或意愿、依靠自律或者社会影响力等内在约束力等方式对人们的行为产生实际效果的一系列行为规则。

二、公共治理模式及软法的介入

从国家治理模式的历史来看，近代以来政府治理大致经历了三个阶段。第一阶段，自由放任阶段。欧美近代资本主义国家建立后，各个国家普遍奉行自由放任的经济政策，政府的将自身的职能只定位于国防，治安和收税等最基本的社会管理职能，将自身定位于“守夜人”的角色，尽可能的不干预社会生活，社会生活完全由市场来决定；第二阶段，二战时期的罗斯福的新政。自由放任的自由经济政策使得社会生活无法得到有效的疏导，经济发展的自由性导致通货膨胀等问题无从控制和有效的解决，社会大萧条现象经常出现，资源浪费严重。为了防止自由放任经济政策带来的种种弊端，政府开始着手大规模的干预社会经济生活，至此，政府管理国家的模式开始转变，政府除了最基本的职能之外，社会公共服务职能收为政府所有，且开始不断扩张，政府的触角开始伸向社会经济生活的各个方面。社会公共服务职能的扩张，导致政府承担越来越多的角色，而为了应付日益增多的工作，政府的工作人员也相应的越来越多，随之就形成了高度集权化的官僚制体系。行政机构开始日益庞大，政府开始对经济、社会生活进行全面的管制；第三阶段，一体多元化治理模式。随着社会经济的进一步发展，经济全球化逐渐形成，政府面临的社会、经济、政治问题越来越多，面对这一系列的复杂多变的社会问题及困境，各国政府在管理模式也进行了新的探索，由政府主导的公共管理模式开始向政府主导各方参与的多元公共治理模式转变。

从全球范围内来看，我们现今所处的时代是自由、民主、法治的时代，是大众参与社会管理热情最高的时代，也是复杂多变的时代。新的社会生活方式经济行为不断的涌现，人们的社交范围越来越广，且生活中充满了很多不确定性因素，传统的国家法无法也不可能涵盖社会管理的全部领域，需要软法这种活法的补充。社会共同体的发展在现代社会生活中发挥了极大的作用。社会共同体都有自己的内部规约及处事的原则，往往不需要国家法的约束就可以解决问题，且民主、协商的结果更容易被履行。随着信息爆发时代的到来，使得人们能轻易的了解资讯和自由表达自己意见和观点，能够及时方便的参与各个经济社会的对话。社会共同体等公共组织的参与社会管理活动日益活跃，且带来了很好的效果。其实社会共同体所体现的处事管理模式就是没有强制性的软法的管理。

以国家为主导的旧的管理模式已无法适应新的经济社会发展的需要，导致现代社会国家管理模式的失灵。由广大民众参与的公共治理模式，大量运用没有国家强制性的软性的管理手段，通过分散权力来集中民意的公域之治的管理模式，即软法之治得以兴起，且越来越重要。

人类从古至今，对政治的期待就是“善政”， 老百姓期望有好的政府，能为老百姓谋福利。但是从上世纪末以来，政治思想家對这个理想产生了转变，从“善政”转向“善治”。中央编译局副局长、政治学学者俞可平认为，善政仅仅强调有一个好的政府，由好政府来处理社会事务；而善治的内涵和外延则更加宽泛，不仅要有一个好的政府，在政府触角涉及不到的地方，社会也需要治理得很好。在这个政府触及不到的领域要治理的好，社会共同体的自治必不可少。我们所提倡的善治，主体除了政府管理部门以外，还包括企业、社会团体和民间组织等社会共同体。善治除了依据国家制定的法律之外，更多的是依靠社会共同体自己的协商，自身的规范，也就是软法。

从我国这十几年的实践经验来看，我国的社会团体及相关社会共同体，如非政府组织、行业协会、村民自治、各种志愿组织等社会自治力量正在迅速发展，且在各自的范围内起到了非常大的作用。而这也为软法、软规则的大量出现提供了土壤，也使得治理的手段可以且有条件从强制向非强制转变。且软法之治也和我国传统的治国理念一脉相承。我国的主导思想就是儒家思想，倡导“礼治”，其实礼治就是除了法之强制力之外的柔性治国方略，在某种意义上是具有软法性质。

我们要实现依法治国，进一步发展社会主义民主政治，就必须重视软法的作用。社会自治是民主政治的重要内容，而社会自治的主要依据也是软法之治。要实现公共治理的效果，软法之治必不可少。

参考文献：

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