新视野下法律与经济的结合

摘 要 本文通过对物权法77条规定的“住改商”的立法背景，利弊以及适用条件进行分析，提出了相关的法律建议。同时引导出2013年10月25日国务院常务会议关于 “放宽市场主体住所（经营场所）登记条件”这一话题，分析新政策的立法背景及其与前述法条之间的关系。

关键词 住改商 《物权法》 放宽场所登记条件

作者简介：张岚，北京工商大学硕士研究生。

中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）12-098-02

“住改商”顾名思义，就是将住房改成商用房，主要有两种情况：一是在宅基地上直接将住房改成商业用房；二是连宅基证都没有，直接建造商业用房。本文出现的“住改商”是指的第一种情况。现在法律对于这种情况是有条件的允许进行。

《物权法》第77条规定：“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。”此条文是把住宅改为经营性用房的规定。之所以会出现这样一个条文是因为，在实际生活中，许多小区的业主将自己的住宅改变成经营性用房，用做餐厅，KTV或者其他营业性用房。虽然这会给业主带来一定的经济利益，但是，同时也会带来一定程度上的危害。

一、住宅商用可能带来的问题

虽然住宅商用在大体上是符合我国经济发展和基本国情的，但是也需要考虑它在实践操作中可能带来的相关问题和可能引起的有关冲突。

（一）国家税费的流失

在我国，因为商业用地是为盈利而设立的，所以，一般来说，商业用地的土地出让金会高于住宅用地。而且我国法律明确规定，各种不同类型的用地的使用年限有所不同，商用性用地是40年，工业性用地为50年，而住宅则为70年。法律这么规定必然是有其道理的。若直接将住宅性用地改为营业性用地，会使原本的住宅用地的70年使用年限适用于此，这一定程度上会引起国家土地使用权出让金的流失和税费的减少。

（二）相关业主的合法权益受损

住宅改为商用的地点一般都是小区内，而小区本来是人们生活休息的地方，若来往人群增多必然会干扰和影响其他业主的的正常生活。首先，影响小区业主的安宁、卫生和舒适的生活环境。人增多，小区自然卫生环境必然会受到一定程度的影响，同时，更会一定程度上带来声污染和光污染，影响其他业主的正常作息，使住宅的主要作用不能很好发挥。其次，由于小区人员急剧增多，也会造成公共资源的紧张，比如电梯，车位，休息区域等，损害了其他业主的权益。再次，在物业费的缴纳问题上，也有失公平。物业费一般是根据住宅面积来缴纳，但若“住宅商用”，会使小区居民共有部分的消耗明显增加，物业管理的成本也必然增高。若保持原有的物业费总额不变，必然会导致小区居民享受的物业服务水平下降。所以，要么物业费增加要么服务水平降低，这也是“住改商”所会带来的问题。最后，住宅型用房与经营性用房在享受政策的方面有较大区别，例如应付首期比例，贷款利率，还款期限等存在区别，若直接将住宅该为经营性用房，会造成国家管理制度的漏洞，造成事实上的不公平。

（三）增加小区的安全隐患

小区是一个相对密闭安全的地方，若大量闲杂人等可以自由出入小区，小区的安保就形同虚设。首先，增加小区内部的不稳定因素，防火防盗压力骤增。小区进行商业性用房以后，必然会导致小区的来往人员增多，不排除有一些不怀好意的人，安保难度会增加。再者，小区的安全通道消防通道都是按照小区的实际业主来设计的，万一出现紧急情况很难及时的疏散人群，必然导致业主堪忧。其次，危及建筑物的安全。住宅用房的设计和其他的商业用房有很大的区别，水泥硬度、钢筋强度、管线设置等都有所不同，故经营性用房和住宅用房的负荷不一样，“住宅商用”有可能使得楼板负荷较重，导致安全隐患的增加。此外，经营性用房的结构要求与住宅性用房也有着较大区别，而“住改商”必然进行装修，有可能随意拆改房屋结构，私拉电线或者排线改造，住宅整体被破坏的几率会增大，有可能引起火宅隐患或者造成下水道堵塞，从而影响相关业主的正常生活及建筑物整体的安全。

二、关于住房商用的相关规定及该法条的适用条件

在《物权法》颁布前，已有法规、规章对此作了相关规定。例如，《物业管理条例》第50条规定：“物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施，不得改变用途。业主依法确需改变公共建筑和共用设施用途的，应当在依法办理有关手续后告知物业管理企业；物业管理企业确需改变公共建筑和共用设施用途的，应当提请业主大会讨论决定同意后，由业主依法办理有关手续”。

关于本法条适用所要成立的条件，可从以下几方面来进行分析。 首先，必须遵守相关法律法规。若其他法律法规有跟此条文相关的禁止性规定，则不得违反。如 《娱乐场所管理条例》规定在学校、医院、机关合理范围内不得设立娱乐场所。而住宅则很有可能出现在它们的合理范围内。再如 《互聯网上网服务营业场所管理条例》 第九条规定： “中学、小学校园周围200米范围内和居民住宅楼 （ 院） 内不得设立互联网上网服务营业场所。”这都是需要考虑的问题。此外，住宅和经营性房屋的结构设计不同，“住改商”很可能改变房屋的主体结构，而建设部颁布的 《住宅室内装饰装修管理办法》 对此方面严厉禁止。

其次，不得违反管理规约。在没有违反法律法规的强制性的规定下，业主可否用适用住宅为经营性场所，还要符合业主大会订立的章程和经过相关利害业主的许可。全部的业主组成业主大会，行使共同管理小区的建筑物及其附属设施的权利，共同来制定相关的管理规约。经过所有业主同意制定的管理规约，可以对住房改为商业性用房做一些限制性的规定。比如说，可以规定对住房改为商业性用房的业主征收不同于其他业主的物业管理费，因为进行商业活动必然会加大其对公共资源的占用，影响其他业主的合理生活。同时，也可以禁止业主用住宅开设类似KTV、餐馆、理发店等类型的商铺，因为它会对居民的生活带来直接的影响，噪音，气味过大等类似的问题。不违反业主大会制定的管理规约是适用这个法条的第二个条件。

最后，需经有利害关系的业主同意。按照《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，它将同栋楼的业主视为当然利害关系业主，而其他栋业主若认为自己也属利害关系人，则需要提出具体证明。笔者认为，所谓“有利害关系”应当限定在在法律所保护的关系内，因为具体的事物间或多或少都有关联，但并非任何关系都是受到法律保护的。换句话说，当住宅商用确实对业主的具体受法律保护的关系受到损害时，业主才可以被认为是“利害关系人”。关于如何确定利害关系可以从以下的角度来进行思考。

首先，分析“利害关系人”。依据正常人的思维来进行考虑，要为利害关系人，则必须是直接损害了其利益。例如同栋楼，则可能影响了安宁权，电梯使用权或是环境卫生权。前后栋，则可能是影响公共设施的使用权，比如几栋楼之间公用的健身设施或者健身器材或者是小区内的休息椅子类似的公共资源。但是，也不能过分放大，毕竟法律没有不允许住改商，所以，也应该有其实施的可能性，若小区内业主都认为自己是利害业主，则住改商的实施可能性不大。再次，来分析何为“同意”。在业主将住宅改为经营性用房前，应该通知相关利害业主。需得到所有相关业主的同意方可实施，同意可以是书面协议，也可以是口头协议甚至默许。即相关业主没有明确反对就可以认为是同意。

三、违反的法律后果

其实本法条不算是一个完整的法条，它没有规定违反这个法条所负的责任以及应该如何进行赔偿的细节。但是关于它的适用可以适当参考其他的法条规定。例如参考《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，它规定违反《物权法》第77条的规定“住改商”就构成了侵权，“住改商”业主就需要承担侵权责任，通过排除妨害、消除危害、恢复原状或者赔偿损失等手段来进行修补。

四、立法改进的思考

从上述的分析可以看出，现行《物权法》对于业主改变物业用途的规定是非常有限的，也就是说，《物权法》有关“建筑物区分所有权”的规定是极不完善的，至少存在三个问题：首先，对于“住改商”行为仅仅以一个条文加以规定，且规定过于原则，不具有可操作性。例如，有利害关系的业主的界定就没有进行详细的分析。在一般人看来的利害和法律上的利害应该是不同范围的，法律应该进行一个整合和分析，使这个法条具有可操作性，同时，也能更好地指引相关业主遵守这一规定。其次，关于违反这一法条的法律后果没有明确地规定，这也使这个法条没有一个威慑力，起不到警示以及预防的法律效果。同时，也要对住改商造成的后果进行量化，对它的具体赔偿细节也进行补充完善。再次，现行《物权法》存在的上述不完善以及缺漏问题，无形中会助长业主擅自“住改商”的这种违法行为的泛滥，其后果和危害是显而易见的。鉴于此，笔者认为可从以下方面进行改进。

1.立法机关应该尽快制定有关《物权法》的实施细则，对何为利害业主，何为全部同意这些抽象的概念进行细化，使其在实践生活中具有可操作性。现在的立法状态下，这一条文可谓是一纸空文，不具有比较大的现实操作意义。

2.最高人民法院应该尽快出台有关司法解释，对于实际生活中出现的赔偿问题进行量化，确定所要赔偿的大概范围及其赔偿数额，不然侵权赔偿根本不可能实现。往往在实际的赔偿过程中，被侵权人的请求赔偿的数额应该怎样确定确实需要法官见仁见智。不同的法官判出来的结果也会大有不同，甚至可能出现比较大的出入。若不进行一个具体大概范围的量化，法院的威信會大打折扣同时法律的尊严也会遭到漠视，可能使法律只是成为一个形式上的白纸黑字。

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