死刑存废之争中被忽略的几个基本问题

2014-10-21马万飞朱大网

法制与社会 2014年36期

马万飞　朱大网

摘要大多数学者认为死刑应当废除，然而他们的论述相较贝卡里亚并无突破。贝卡里亚关于死刑的论述充满了矛盾，经不起推敲。在死刑存废之争中，被害人及其亲属、民意表达、人性“恶的一面”等基本因素被严重忽略，必须得到应有的重视。通过阐述，可以发现死刑存在具有长期必然性。我国的死刑制度有待完善。

关键词死刑刑罚延续性被害人民意人性

作者简介：马万飞，中共江苏省纪律检查委员会，南京大学法学院博士研究生，研究方向：刑法学；朱大网，上海理德律师事务所，华东政法大学硕士研究生，研究方向：民商法学。

中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）12-085-06

在法学界，关于死刑存废的争论由来已久，聚讼不息。大多数学者——无论独立思考还是人云亦云——的观点是，死刑应当废除。这也似乎符合“国际趋势”。少数主张保留死刑的学者谨慎地认为，从长期趋势来看，死刑是要废除的，但是目前“条件不具备”，只把保留死刑维持在“现阶段”。概言之，学者们基本都赞同废除死刑，区别仅仅在于，废除死刑是一项长远规划还是应当毕其功于眼前。在我看来，死刑不但不能废除，相反，在相当长的历史时期内，都要始终坚持，毫不动摇。关于死刑的论述已经浩如烟海（截至2014年9月29日，仅中国知网就收录主题为“死刑”的论文3615篇），我无力、无心做“集大成者”，只作一点补充、额外的思考和论述。

一、贝卡里亚关于死刑的论述充满感性和矛盾

当下主张废除死刑的论著虽然汗牛充栋，其理由却大同小异，且大多数理由都遭受过强有力、针对性的批驳，不足为道，此处不再赘述①。同时，现今的“死刑废除派”学者的理由，除了所谓“国际趋势”②外，基本是贝卡里亚论述的翻版，没有质的飞跃和根本性的突破。因此，讨论死刑存废，还是应当回到贝卡里亚这里。贝卡里亚反对死刑，并力图从自然法学的立场论证其“非人道性”，但其论证是失败的。因为，自然法学的基本逻辑前提在于人是有理性的，而贝卡里亚在对自己主张的充满激情的论证中，看重的恰恰是人非理性的主观好恶。而这种主观情感也大多属于臆测范畴，经不起推敲；很多理由在逻辑上甚至是前后矛盾的。略举几例：

1.“在大部分人眼里，死刑已变成了一场表演，而且，某些人对它怀有一种忿忿不平的怜悯感。……酷刑的场面给予人们的常常是一付铁石心肠，而不是教人悔过。”③

显然，贝卡里亚把死刑的执行方式等同于死刑。在贝卡里亚生活的18世纪，死刑的执行方式是原始的、残忍的。在现代社会，随着枪决、注射等文明的、肉体痛苦短暂轻微的执行方式推广普及，这一理由早已不复存在。对于贝卡里亚这一论述，有的学者针锋相对地提出，假设人们亲临犯罪现场，一样可以激起人们对于被害人的同情心。④

2.“体现公共意志的法律憎恶并惩罚谋杀行为，而自己却在做这种事情：它阻止公民去做杀人犯，却安排一个公共的杀人犯。我认为这是一种荒谬的现象。”⑤

这一论述是站不住脚的。照此逻辑，徒刑等其他所有刑罚统统失去了存在的正当理由：法律憎恶并惩罚限制人身自由的非法拘禁行为，而法律自己却规定了徒刑，限制人身自由；法律憎恶并惩罚侵犯财产行为，而法律自己却规定了财产刑，侵犯他人财产；法律憎恶并惩罚侵犯政治权利的行为，而法律自己却规定了资格刑，侵犯他人政治权利。顺着这个逻辑下去，刑法本身也不必存在了。由此理由，我们反而可以得出结论：死刑和其他刑罚共存亡。因为其他刑罚存在的理由，正是死刑存在的理由；只要其他刑罚存在一天，死刑就有理由存在一天。

事实上，国家让犯罪人死和犯罪人杀人有着本质的区别。生命权在法规范的保障之下是绝对的，但是当一个人由于任性对他人的生命和全体国民赖以生存的社会根本法益造成根本性的侵害时，他的生命权就会由于他人或者社会的代理人国家所行使的防卫权而被剥夺，这种剥夺是正当的。

3.“我认为：如果把苦役的受苦时间加在一起，甚至是有过之而无不及。然而，这些苦难是平均分配于人的整个生活，而死刑却把它的力量集中于一时。苦役这种刑罚有一个好处，它使旁观者比受刑者更感到畏惧，因为，前者考虑的是受苦时间的总和，后者则分心于眼前的不幸而看不到将来。”⑥

听起来不可思议，因为即使从旁观者看来也完全不是这样，而是相反。最简单的验证办法是，到监狱组织一次调查，听听那些死刑犯的想法：你是愿意马上被执行死刑呢，还是愿意改为无期徒刑，去服苦役？（按照贝卡里亚的说法，这可比死刑“有过之而无不及”啊！）天哪，不需要等待回答，仅仅这一问，就足以让全体死刑犯欣喜若狂了！事实上，贝卡里亚本人在因《论犯罪与刑罚》一书面临宗教和保守势力的指控时，曾经畏惧地说：“我希望做人类的保卫者，但不愿为此做殉道者。”——请注意，他说的是“殉道”，而不是“苦役”。

4.“每次以死刑为国家树立鉴戒都需要一次犯罪，可是，有了终身苦役，只一次犯罪就为国家提供无数常存的鉴戒。如果说重要的是经常向人们显示法律的力量的话，死刑的适用就不应是间隔很长的，因而，就要求犯罪经常发生。”⑦

这里，贝卡里亚显然狭隘地运用了自己“对人类心灵发生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性”的论断。在我看来，这种延续性应当是刑罚影响力的延续性，而不是刑罚本身的延续性。若狭隘地从刑罚本身来看，除徒刑外，其他刑罚几乎都没有延续性：罚金刑一罰了之，资格刑一限了之。甚至，按照贝卡里亚的逻辑，维持徒刑本身的延续性，还需要将监狱修建在潜在罪犯的家门口，或者每天组织潜在罪犯参观一次监狱，以巩固印象，感受鉴戒。否则这种延续性就时有时无，断断续续，难以维系。但是从刑罚影响力来看，罚金、资格刑显然都具有延续性：罚金刑影响着犯罪人的经济状况，资格刑影响着犯罪人的政治权利。死刑的影响力不但具有极度的强烈性，更具有深远的延续性：犯罪人永远地失去了生命，犯罪人的父母永远地失去了子（女），犯罪人的爱人永远地失去了配偶，犯罪人的子女永远地失去了父（母）。甚至，这种影响力还延续到潜在罪犯，延续到一般民众。

5.“…… 有谁愿意把对自己的生死予夺大权奉予别人操使呢？每个人在对自己做出最小牺牲时，怎么会把冠于一切财富之首的生命也搭进去呢？如果说这已成为事实的话，它同人无权自杀的原则怎么协调呢？要是他可以把这种权利交给他人或者交给整个社会，他岂不本来就应该有这种权利吗？⑧

显然，贝卡里亚承认并运用了社会契约论。但是：（1）社會契约论只是一种理论，而非历史事实的客观描述。历史上从未真实存在过“围坐圆桌前，提笔签合同”这样一种情形。（2）法律（包括刑法）是伴随国家的产生而产生的。社会契约论论述了国家的起源，承认国家的合法性，自然也赋予了国家制定法律进行社会管理的权力，这是国家权力的天经地义，当然包括死刑。社会契约论的鼻祖卢梭也认为，人们订立契约时交出的是全部权利包括生命，国家拥有适用死刑的权利，“正是为了不至于成为凶手的牺牲品，所以人们才同意，假如自己做了凶手的话，自己也得被处死。”⑨这种约定对每个人都是一视同仁的，都是平等的。（3）确实，没有谁愿意把对自己生命的生杀予夺大权交给别人。同样的逻辑，没有谁愿意把宝贵的尤其是长期的自由交给别人，但是美国能判处上千年的徒刑⑩！事实上，没有人愿意把自己的任何一项权利交给别人，哪怕最微小的权利。进言之，试图用社会契约论对死刑和其他刑罚作一番切割区分，并以社会契约论来否定死刑，不但行不通，还证明了死刑的正当性。（4）生命不等同于生命权。作为自然权利的生命权不属于绝对的权利。犯罪人犯了“死罪”之后，他（她）就只有生命，而没有生命权——被合法剥夺了。这种剥夺不限于国家，也普遍存在于无过当防卫的场合。（5）至于自杀，随着社会发展，自杀已经成为人的一项权利，在法律上无可责难。既然人有权自杀，自然可以将生命权让渡。让贝卡里亚“苦恼”的协调问题已经圆满解决，他据此主张的逻辑前提已经不存在。

6.“处死罪犯的场面尽管可怕，但只是暂时的，如果把罪犯变成劳役犯，让他用自己的劳苦来补偿他所侵犯的社会，那么这种丧失自由的鉴戒则是长久的和痛苦的”。

这显然与人的切身体验格格不入。对罪犯而言，哪怕判处1000年劳役，只要一息尚存，有生之年也有“攻占巴士底狱”的可能，可以忘却痛苦，满怀希翼和憧憬生活；于一般民众而言，持续痛苦无法亲身感受，更无法长期体验，给他们心里冲击最大的，显然是鲜活生命的消亡！试问，所谓“持续之痛苦”与“生命的消亡”相比，到底哪一个更令人恐惧，不是一目了然吗？何况，如果“持续的痛苦”比“生命的消亡”更令人恐惧，那么，这岂不更加不人道？这不明显违背了废除论者一直标榜的所谓“人道”吗？可见，这个理由不但不成立，本身的逻辑都成问题。

正因为存在着包括以上问题在内的诸多缺陷，贝卡里亚关于死刑的论述，被康德斥为“完全是诡辩的和对权利的颠倒。” 同时，我们不难看出，在《论犯罪与惩罚》里，贝卡里亚完全是从预防的角度论述死刑问题的，通篇找不到半点惩罚理念的影子。在现实生活中，政治家为了推行政见，思想家为了表达观点，往往会矫枉过正。这是惯用的手段，也是常见的现象。但这不是事物的真相。就刑法而言，我们知道，惩罚是刑罚目的的重要方面乃至首要方面。贝卡里亚为了批判之前的报应刑观，将之完全忽略不计。这在当时情况下，是不难理解的。但是，数百年以后的今天，一论及死刑存废，就将贝卡里亚摆出来，以为佐证，除此之外，却再无新颖的、有力的证据和论述，这种论证方法里隐含的先天不足令人遗憾。

二、死刑讨论中被忽略的几个问题

在论述本部分之前，先让我们看一个案例。在我看来，这个案例非常典型，和本文很有关联。

2013年7月17日，中央电视台十二频道《天网》栏目播出了一期名为《消失的夫妻》的节目，令人震惊。大致案情如下： 2013年5月14日下午15时，山东省临沂市费县费城街道办事处一个普通的村落。付刚、张学军、王吉营、赵锋四人本打算入室盗窃。但进入卧室看到女主人漂亮性感的结婚照后，四人欲火焚身由原本的劫财转为劫色。他们躲在后面的小卧室四个小时，一直等到19时房主小两口回来。年轻的女主人先打开小卧室的门，被张学军立即按倒。猝不及防的男主人被另三人冲出来打翻，捆绑起来关在主卧室。在小卧室里，他们扒光了女主人的衣服，逼出银行密码，由王吉营和赵锋去取钱，付刚、张学军二人看守着这对小夫妻。在此期间，付刚、张学军轮流在小卧室的床上，先后对女主人实施了数次奸污。取到钱后四人就在小夫妻的房子里做了一锅红烧肉喝酒庆祝，并继续轮流到小卧室对女主人发泄性欲。就这样，女主人在自己家里被轮流凌辱折磨长达八个小时，而当时她的新婚丈夫一直被捆绑在隔壁的主卧室。第二天凌晨三点，奄奄一息的女主人被张学军残忍捂死，男主人被王吉营、付刚砍死在主卧室。他们用被子把全裸的小两口裹好藏到山洞里，并打扫好犯罪痕迹，天亮前逃之夭夭。出门抛尸的时候，他们把受害人家中的小狗用砖头活活砸死，鲜血溅了一地。后来的尸检结果显示，男主人头上被砸出三个洞，胸部被捅了一刀；女主人左侧乳头已经被嚼碎，右侧乳头插着牙签，并且断在了里面，全身上下都是数不清的抓痕、齿痕……

当时看过节目之后，我的心情极度压抑悲愤，胸腔里好像有一些东西塞住了呼吸道的出口，久久无法平静。对于人性的卑劣难测，我既感到惊惧，更感到无比厌憎和愤怒。那一刻，我希望恢复古代的肉体酷刑，比如凌迟，比如车裂。这四个恶棍，无论用怎样的手段处死他们都不为过。他们丧尽了天良，比畜生更无耻，比魔鬼更残忍，他们犯下的罪行人神共愤，永世不可饶恕。我甚至认为，他们的父母将他们生下来，也是一种罪。如果可能，我愿意把人世间最黑暗、最恶毒的诅咒送给他们：希望他们能早日被枪决，希望子弹穿过他们罪恶头颅的那一刻能为众人所见，希望能煮熟他们的骨肉让恨他的人们都吃上一口，希望能挖出他们的下水扔到猪圈里让猪嚼食。

当然，这是一时激愤。情绪平息，我深深明白，随着时代发展，死刑的执行方式已经非常文明、非常人道。从理性上说，我们必须尊重法律的文明进步，并且为之欣慰。但是，每每听闻此类惨绝人寰的恶性案件，我的脑海里总会想起法学界喧嚣不已的关于死刑存废的争论，同时也很困惑：为什么死刑存废会成为一个问题？一个罪大恶极的人为什么不能被国家处死？死刑到底怎么了？

如前所述，关于死刑存废的争论，学界的著述颇丰，我不打算进行系统的阐述和充分的展开。但在学者们洋洋洒洒的论述中，有几个非常重要的问题被有意无意地忽略了、轻视了，找不到它们应有的位置。我仅就这几个问题作一阐述。

（一）被害人及其亲属必须作为重要考量

在死刑存废的争论中，主张废除死刑的学者们对犯罪人的人权高度重视，对所谓“预防论”讨论热烈，却鲜有学者提及被害人及其亲属，似乎根本忘记了被害人一方的存在。这既不符合常识，也不符合刑罚目的，还反映出对被害人保护的普遍、严重的缺失。

先说常识。什么是常识？常识就是平常的、众所周知的知识，无需解释或论证。了解常识无需特别的学习和判断能力。被害人的生命同样受到社会的保护，一个人死了并不意味着没有意义，被杀人犯杀死的人必须被尊重” ，这种认知是常识；相对于国家和社会受到的利益侵害，被害人被犯罪人夺去了宝贵的、只有一次的生命，被害人受到的利益侵害最大，且无可估量，这种理解是常识；“杀人偿命、欠债还钱”这句朴素的古语更蕴含着亘古的常识。

但现实往往是，人们被以各种精巧、新奇的方式呈现在眼前的事物吸引着，使得常识渐渐成为稀缺资源，难以显现和获取。学者徐友渔说：“在中国，常识并不受尊重，因此它还需要我们说出来，大声地说，理直气壮地说，不知疲倦地说。”

当然，常识总有例外，但例外的是偶然，是少数。首要的是，我们必须承认常识、尊重常识，并自觉地运用常识。没有常识，就没有共识。死刑存废问题的讨论也是如此。

再看刑罚目的。刑罚的目的，一曰惩罚，二曰预防。近代以降，学者对死刑的预防目的高度重视、热烈讨论、充分延展，进而衍生出“死刑存废”之争。可以说，“死刑废除派”学者的观点主要构筑在死刑的预防目的之上。但他们却有意无意忽略了死刑的首要目的：惩罚。无论是刑罚起源还是司法现实，惩罚才是第一位的：从刑罚起源看，惩罚是第一位的目的，且相当长的时间内只考虑惩罚，惩罚是唯一的目的；从当下司法实践看，刑事法官判案，脑海里首先考虑的是惩罚的因素：如此判决是不是罚当其罪？能不能对被害人说得过去、对被害人亲属摆得下去、对社会公众交待得过去？他们会不会说我判得不公平、不公正？然后才是预防的因素：这样判决可不可以起到教育、震慑作用？会不会在以后引起不良效应？这是自然的、正常的逻辑，而不是颠倒过来。同时，惩罚可以促进预防，收预防之效，甚至可以说，恰当的惩罚就是最好的预防。反之，预防永远无法促进惩罚，这种逻辑关系和促进作用是单向而非双向的，不可逆转，不可互换。

我国《刑法》开宗明义地规定：“为了惩罚犯罪，保护人民……制定本法”；“中華人民共和国刑法的任务是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以……保护公民的人身权利、民主权利和其他权利……”。在我看来，我国《刑法》的这些规定精确、充分地体现了刑法的目的和任务。保护功能是刑法的根本，也是刑法得以存在的最大依据。如果不能很好地保护善良人们的合法权利，刑法就没有存在的必要。我们当然也要保障犯罪人的人权，但这种保障必须是理性的、适度的，必须以惩罚犯罪、保护人民、有效维护社会秩序为前提，必须置于刑法的目的任务的基本框架之内，而不能漠视和背离刑法的目的任务，更不能本末倒置。那种为了“预防”殚精竭虑却丝毫无视“惩罚”的主张，从本质上说，是以持续不断地牺牲不同的被害人生命为代价来完善、加固自身的所谓防卫屏障，是人性深处的自私，是另一种残忍。在央视惨绝人寰的节目“消失的夫妻”里，罪犯抓住了，可是那对鲜活的生命却在极度屈辱中永远地消逝了，留给亲人们无限的思念和永世的哀伤。被害人的老母亲喃喃地说：“枪毙他们一百回，也解不了俺的恨啊！” 很难想象，如果没有死刑，被害人一方的心理创伤如何抚平，靠“时间可以冲淡一切”式的安慰吗？很难想象，如果没有死刑，随之而来的私刑如何避免——因为同样失去了死刑的约束，被害人一方因仇恨无法平息而产生的私刑报复是可以想见的——靠“冤冤相报何时了”式的教诲吗？

对于绝大多数恶性案件的被害人亲属来说，宁可不要金钱补偿也要杀人者偿命。被害人亲属这种基于对被害人的责任、对安抚慰藉的渴望，要求犯罪人死刑的感情是朴素的、自然的，不但无可非议，而且弥足珍贵。这种情感需求必须得到公正的满足，这是伦理正义的必然要求。无辜的人的生命是不容侵犯和剥夺的，“谋杀人者必须处死，在这里，没有什么法律的替换品能够用来满足正义的原则。” 正如美国学者伯恩斯（Walter Burns）教授的慷慨陈词：“我们惩罚罪犯主要是为了使他们付出代价，我们对最严重的罪犯执行死刑是出于道德上的必要。……我们认为，我们——罪犯罪行的幸存者——可以合理地要求这种补偿，因为我们也是罪犯罪行的受害者。通过惩罚罪犯，我们证明了世世代代、不分国界约束人类行为的法律的存在。”

死刑存废之争还突出反映了刑事被害人保护的缺失。当下，无论是刑法规范，还是刑法理论，考虑更多的是如何通过刑罚实现预防，而对如何补偿刑事被害人却关注甚少，直接遭受侵害的被害人反而成为被遗忘的角色。现实中，刑事被害人的重大权益被侵害后，无法等值、有效恢复的情况，比比皆是。在这种本已严重失衡的犯罪结构下，如果再废除死刑，对被害人来说，无异于雪上加霜。这也将极大地伤害刑法的公正价值。

（二）必须重视死刑的民意表达

法律是实践的、大众的，须臾离不开社会民众的广泛参与和意愿表达。事实一再证明，任何一部法律、一项举措，如果不能得到民众内心认同、实践检验，无论多么“高明”、多么“先进”，都将成为无源之水，没有生命力。死刑问题极大地影响着民众生活，在终极意义上，应当是民意、也唯有民意才能决定死刑的命运。英国著名大法官丹宁勋爵曾说：“对重罪的处罚应该充分反映大多数公民对罪犯的愤恨。把处罚仅仅看成威慑力或改造或预防措施是一种错误……。任何处罚的最终正当理由不在于它是一种威慑力，而在于它是公众对于犯罪的一种有力的指责。从这一观点出发，要求对一些杀人犯进行最有力的指责即死刑。”日本刑事政策学者大谷实指出：“为维护社会秩序，满足社会的报复情感，维持国民对法律的信赖便显得极为重要。国民的一般法律信念中，要对于一定的穷凶极恶的犯人应当科处死刑的观念还存在，刑事政策上便必须对其予以重视。……有关死刑存废的问题，根据该社会中的国民的一般感觉或法律信念来论。”

最近，网络上流传这样一段话：“几十年前，年轻人在广场上跳迪斯科，不顾老年人的感受；现在老年人在广场上跳广场舞，不顾年轻人的感受；几十年前，年轻的红卫兵打砸抢、讹人、坑人，祸害了一帮老年人；现在，一些老年人碰瓷、讹人，自己摔倒就坑人，祸害了一帮年轻人；仔细想想，其实不是老年人变坏了，而是，当年那拨坏人变老了。”这段话看似轻松诙谐，却生动、深刻揭示了人性的长期稳定性。随着社会发展、时代进步，制度、体制、科技等各领域的变化日新月异，短短几十年就可以沧海桑田换个人间。但是人心、人性的变化程度之细微，变化速度之缓慢，恰如蜗牛负重前行，所谓“江山易改，本性难移”。民国时期有一个纨绔子弟叫朱象甫，十七八岁时，即狂嫖烂赌，耗尽家财。解放后乘坐公共汽车，女售票员念其年老，每见他上车，总为之排座位。不得，就以自己的座位让给他。谁料，已经八十二高龄的朱象甫，还要趁机摸摸女售票员的大腿，被车上人痛骂。令人震惊、感慨不已。

现实远比想象的复杂。无论盛世太平，还是礼崩乐坏，总有一些人，由于各种因素——最根本、最重要的是个人因素——会膨胀人性卑劣、阴暗的一面，成为社会的顽固毒瘤、人间的致命病菌。他们冷酷残忍怙恶不悛，可以做下割鼻、剜眼、掏内脏之类骇人听闻的恶，却面不改色；他们可以将他人的精神、他人的人格、他人的尊严如猪狗般肆意凌辱践踏，而无动于衷。在他们眼里，其他人（甚至所有人，包括他们自己在内）都是工具、虫豸、猎物，而不是有人格、有尊严、鲜活的、宝贵的生命。他们是披着人皮的恶畜，是化作人形的恶鬼。他们的存在，恰如天气的风雨雷電，人体的感冒发烧，虽为人所嫉恶，却不可避免。对于这些人，灭亡是最好的归宿，死刑是最好的应对，别无他途。

三、对完善我国刑法有关死刑的建议

死刑必须坚持，这是本文的结论。但是，在当下中国，无论是立法还是司法实践中，死刑不是太少了，而是太多了。目前在我国《刑法》规定的435个罪名中，法定最高刑为死刑的罪名有55个，占12.6%。根据大赦国际的统计，在保留死刑的国家里，中国目前执行死刑的数量超过全球死刑执行总数的70%，近年来每年处决的人数至少在2000人以上。这令人哀伤，更令人反思：死刑是不得已的价值选择，到底怎样的犯罪才真正应当被适用死刑？考虑到在这方面我国学者已经有大量的成果可供参考，本文只是粗略地论及。

（一）大幅取消死刑

在立法上应当只保留必要的死刑规定，即以严重残忍的暴行剥夺作为共同体成员的国民生命和严重危及共同体安全的犯罪人才可以适用死刑。具体而言，对破坏社会主义市场秩序罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪、危害国防利益罪中的死刑规定应当全部废除；对于危害公共安全罪中的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪和非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪以及盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪废除死刑；在侵犯公民人身权利、民主权利罪中只保留故意杀人罪的死刑规定，将其他章中属于以严重暴行残忍致人死亡的行为（比如抢劫、强奸等）以故意杀人罪定罪并适用死刑。需要特别强调的是，实践中，因为贪污受贿而间接导致基础设施、食品药品等方面安全事故的案例屡见不鲜，给国家治理和民众安全带来恶劣影响和严重后果。因此，有必要将特别严重的贪污贿赂罪纳入“严重危及共同体安全的犯罪”范畴，保留死刑。

（二）细化每一死刑罪名“罪行极其严重”的标准

我国《刑法》第48条第1款规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”但《刑法》及相关解释未对“罪行极其严重”作进一步界定，理论上也只概括地认为，“罪行极其严重”是指犯罪的性质和情节极其严重、犯罪人的人身危险性极其严重的统一。标准缺乏必然带来执行混乱。一方面，要从犯罪性质、情节、危害后果及主客观方面等各个方面，对《刑法》总则中的“罪行极其严重，必须立即执行”作出明确的界定。另一方面，要对《刑法》分则中每一个死刑罪名的“罪行极其严重，必须立即执行”作出尽可能详细、具有可操作性的限制说明，统一尺度，审慎适用。

（三）取消死缓制度

死刑缓期执行制度为我国独创。在死刑配置过多过滥的背景下，死缓制度曾为贯彻“慎杀”政策、促进罪犯改造做出了巨大贡献。但随着社会发展，死缓制度的弊端日益显露。由于“应当判处死刑”和“不是必须立即执行”的死缓适用条件并无明确标准，导致一方面容易把本应判处无期徒刑的案件升格为死缓，另一方面又容易把本应判处死刑立即执行的案件降格为死缓，从根本上混淆了生命刑与自由刑间的原则界限。从实践看，被判处死缓的罪犯极少被执行死刑，99%以上都会在缓期执行期满后获得减刑，有些地方甚至很长时期内都保持100%减刑。统计资料表明，我国判处死缓的罪犯，通过不断减刑，平均服刑期限仅为18年。死缓制度已经失去了存在的意义。尤为突出的是，死缓似乎已逐步沦为某些重罪犯得以“死里逃生”的“保护”刑，这既是对死刑制度的嘲弄和亵渎，也有悖于我国死刑政策和刑法基本原则。

四、结语

人类探究真理的过程，充满歧途。然而歧途上也常有鲜花绽放，美艳异常，让人流连忘返，却忘记了当初为什么出发。死刑存废问题，本质上不是一个高深玄奥的理论，无须纷繁复杂的举证。以现实为基础，用常识来思考，以常识达共识，是必经之路，没有捷径。

无论社会如何发展，文明如何进步，由于人性卑劣、阴暗的一面长期存在，极端恶性刑事案件也将长期存在，这不以善良人们的意志为转移。因此，与此相对应的死刑也必须、必将长期存在。由于人性变化的极度缓慢，这个“长期”究竟有多长，无法预测。对于当下法学而言，研究、解决眼前的现实问题更加紧迫、更加重要，也更加富有意义。

正如美国人类学家克利福德.吉尔兹所说，法律从来都是一种“地方性知识”，特定的文化传统必然孕育出各具特色的法律制度。适合于本国、本地区的法律和上层建筑才是最好的。死刑存废不是判断优劣的标志，废除死刑并意味着先进优越，保留并坚持死刑也不意味着落后低劣。一切从实际出发，哪怕在正确的道路上匍匐前进，也好过在错误的道路上一路狂奔。

注释：

有关废除死刑、保留死刑的观点和理由，张明楷教授《外国刑法纲要》第十二章“刑罚的种类”中有精炼的概括。可参见张明楷.外国刑法纲要.清华大学出版社.2007.P370-376.

有学者认为，关于死刑并不存在世界性的共识。所谓废除死刑的国际趋势，主要是欧盟主导下的一种政治运动。尽管目前废除死刑的国家占多数，但世界上绝大多数人口还生活在死刑政策之下。是否保留死刑和意识形态、国家体制以及经济发展水平并不存在必然的联系。以2007年11月16日联大第三委员会就适用死刑投票为例，以欧盟为首的近90个共同提案国投了赞成票；美国、日本、印度和中国等52国投了反对票.美、日、印、中这些举足轻重的国家均还保留并适用死刑。见肖中华、王海桥.对死刑的追问（上篇）.江淮论坛.2010（6）.

[意]贝卡里亚.论犯罪与刑罚.黄风译.中国法制出版社.2005.P58、61.P62.P60.P59.P56.P58.

赵明.康德论死刑.湘潭大学社会科学学报.2003（5）.

[法]卢梭.社会契约论.何兆武译.商务印书馆.2003.42-43.

2013年7月26日，震惊全美的俄亥俄州克利夫兰性奴案有了新进展.为避免死刑处罚，涉嫌绑架、囚禁、强奸3名女性长达10年的犯罪嫌疑人阿里埃勒·卡斯特罗（ArielCastro）当天在法庭上认罪，他将在监狱度过余生不得假释外加1000年徒刑.详细报道见新华网：http：//news.xinhuanet.com/world/2013-07/27/c_125074416.htm.2014年8月15日19：00查詢.

[德]康德.法的形而上学原理.沈叔平译.北京：商务印书馆.1991.169.P106.

视频地址http：//www.5u.cc/playlist/50036/420671.html，无忧频道，2014年8月15日19：30查询。原节目“消失的夫妻”在中央电视台CCTV12《天网》栏目2013年7月17号播出.播放之后，似因太过残忍，在央视CCTV12天网官网http：//cctv.cntv.cn/lm/tianwang/video/index.shtml 已经找不到相关内容.

近年来，恶性刑事案件不断发生.略举几例：（1）2013年2月15日晚，河南一青年男子周某因家庭经济纠纷，持刀将其母亲捅成重伤，更用刀子将妈妈的头皮整个一块剥掉.现场救治医生说：“当时看到（周某的妈妈）的情况就是（用）奄奄一息来描述她。脸面部、脖子到处都是刀口，除了头皮缺省之外，整个头皮是一缕一缕的，跟剁韭菜一样。肚子里的肠胃都是外露的。”见龙虎网http：//news.longhoo.net/gd/rdxw/content/2013-02/21/content_10 532 7 87.htm.（2）2014年5月28日晚21时许，在山东招远麦当劳店内，年轻女子吴某因为拒绝给陌生人电话号码，被张某等六人当众殴打致死。从现场视频可以看到，无辜女子哭喊哀嚎，惨叫声不绝于耳，直至被活活打死。警方到达麦当劳案发现场后，行凶者仍在继续殴打已经气绝身亡的受害人，鲜血流了一地.视频网址：http：//www.wenzhousx.com/news/shehui/5 4 548.html.（3）2014年8月1日上午7点左右，湖北襄阳火车东站发现无头女尸，内脏被挖空，身体遭分解，生殖器官被切。见搜狐网http：//news.sohu.com/20140801/n403025 611.sh tml.（4）2014年9月15下午5时，随父母到山西务工的广元苍溪女孩刘娇，在山西太原榆次王湖村枣林被一暴徒在光天化日之下抢劫强奸并活活打死。歹徒用重物将女孩头脸砸烂，还将木棍插入其喉咙，手段极其残忍.见新浪网http：//sc.sina.com.cn/news/m/2014-09-21/detail-icfkptvx3589044.shtml .2014-9-26 11：27查询.

中华、王海桥.对死刑的追问（上篇）.江淮论坛.2010（6）.

徐友渔.常识还要说吗？.网址：http：//www.umiwi.com/2010/0926/2143.shtml.2014年8月15日19：10查询.

see：Walter Burns ，"The Morality of Anger". in Punishment and the Death Penalty， ed. Robert M. Blaird.1995.p151.

20世纪70年代以来，被害人信条学成为德国刑法学界研究讨论的热点。被害人信条学突破了传统刑法以犯罪人为中心的思维，而将被害人纳入刑事法体系中，在讨论犯罪人刑事可罚性的同时，讨论被害人的刑事需保护性和值得刑事保护性。这种被害人——犯罪人的双维刑事法观为我们研究刑事被害人保护问题提供了新的视角。参见申柳华.德国刑法被害人信条学研究.陈兴良.北大刑法博士文丛16.中国人民公安大学出版社.2011.

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在美国宾夕法尼亚大学法学教授保罗.H.罗宾逊看来，即使是忠实的功利主义法典，也需要在乎、服从常人的正义直观。参见[美] 保罗.H.罗宾逊.为什么刑法需要在乎常人的正义直观？.王志远译.陈兴良刑事法评论.第29卷（2011）.北京大学出版社.2011.

[法]巴丹戴尔.为废除死刑而战.罗结珍，赵海锋译.北京：法律出版社.2003.P194.

See： Byung-Sun Cho， Death Penalty in South Korea and in the Far East， in Chen Zexian （eds.）， Death Penalty——the Global Focus， Press of China People′s University of Public Security （2005）.

See： Roger Hood， Death Penalty——A World wide Perspective， Oxford Press （2002）， p233。

莫洪宪.死刑制度改革与暴力犯罪死刑控制——从中韩死刑制度比较研究的角度.河南省政法管理干部学院学报.2008 （1）.

贾宇.中国死刑必将走向废止.法学.2003（4）.

2014年9月25日，山东茌平县贾寨镇中心小学举行了主题为“托起明天的太阳”（感恩父母、感恩老师、改变自己）励志、感恩专题演讲.演讲中途，全校1000多名师生、家长在演讲者的引导下，抱头痛哭，几度情绪失控.见中国网：http：//news.china.com.cn/2014-09/26/content_33623808_2.htm。2014年10月20日查询.

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[美]穆尔.基督教简史.商务印书馆.1981.162.

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参考文献：

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