论反腐体系科学化视野下的民营企业家腐败犯罪刑事治理对策

张远煌，操宏均

(北京师范大学，中国北京100875)

近几年关于企业家犯罪现象的研究报告显示，民营企业家腐败犯罪形势严峻，如2012年民营企业家涉及腐败犯罪罪名共计53例，占民营企业家涉案总罪名数251例的21.1%;①其中，职务侵占罪15例、行贿罪8例、挪用资金罪7例、非国家工作人员受贿罪7例、受贿罪(共犯)4例、贪污罪(共犯)3例、挪用公款罪(共犯)3例、单位行贿罪3例、对非国家工作人员行贿罪各2例、私分国有资产罪1例。参见张远煌、陈正云主编：《企业家犯罪分析与刑事风险防控(2012-2013卷)》，北京大学出版社2013年版，第11～12页。2013年民营企业家腐败犯罪案件86例，占民营企业家犯罪案件总数的24.4%;民营企业家涉嫌腐败犯罪共117人，占民营企业家涉案总人数的24.9%。②参见北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心：《2013年中国企业家犯罪分析报告》，http：//www.criminallawbnu.cn/criminal/Info/showpage.asp?showhead=Q＆pkID=42388。同样的，追踪记录中国企业家群体变化的权威机构胡润百富近期发布的《胡润百富榜——中国富豪特别报告》也明确指出，贪污贿赂犯罪，是中国富豪出问题的最主要原因。③参见胡润百富：《胡润百富榜——中国富豪特别报告》，http：//www.hurun.net/zhcn/NewsShow.aspx?nid=2502。令人遗憾的是，尽管当前国家反腐力度不断加大，以及一些“老虎”、“苍蝇”也相继被打掉，并且中共中央也于2013年12月26日出台了《建立健全惩治和预防腐败体系2013-2017年工作规划》，但是实践表明，当前民营企业家腐败犯罪问题并没有引起人们的足够重视，理论研究也相对匮乏。④无论是官方发布的相关报告，如最高检的工作报告以及关于反贪污贿赂工作情况的报告，中纪委工作报告，等等，还是学术界研究状况，如在中国知网、谷歌学术等网站，以及新闻媒体以及百度、搜狐、腾讯等互联网站，都鲜有关于民营企业家腐败犯罪问题的研究与报道，凸显这一研究领域的“苍白化”。因此，如何促进中国民营企业家与民营经济借力市场经济改革的大好时机，持续健康成长与发展，是因应时代新要求的一项重要课题。

一、民营企业家腐败犯罪的认识误区

毋庸置疑，官员、国有企业家等“国”字头、“公”字头人员历来是反腐败犯罪的重点对象，因为无论是在建国初期的《惩治贪污条例》(1952)，还是79刑法乃至现行刑法关于腐败犯罪的法律条文中，这些人员始终是其规制的对象。尽管相关条文中也涉及“非公”身份人员的腐败犯罪问题，然而与之相比，却多因处于“拉拢腐化”的附属位置而难以成为反腐斗争的主要目标。正是这种一以贯之地重视反“公有”腐败的导向，使得人们已经对腐败犯罪形成了“腐败——公职”的思维定势。另外，客观上来看，中国民营经济序幕是在1992年才拉开的，这样由于先天历史积淀不足，且又长期处于政府“父爱式”监管之下的发展模式，使得民营经济长期以来游走于社会生活的边缘，进一步拉大了民营与腐败之间的关联。时至今日，中国的民营经济得到了蓬勃发展，腐败犯罪也发生了变化，这就要求我们坚持用马克思主义发展观来审视这些新情况、新问题，诚如习近平主席在莫斯科国际关系学院发表演讲所言:“不能身体已经进入21世纪，脑袋还停留在过去。”①参见习近平：《顺应时代前进潮流促进世界和平发展》，http：//www.gov.cn/ldhd/2013-03/24/content_2360829.htm。

(一)误区一：民营企业家是被忽略的腐败犯罪主体

正是由于人们一般认为“腐败是权力的滥用……‘腐败’这一术语常常用以表示政治家和公职人员对公权力的滥用”［1］，腐败犯罪更多被贴上了“身份犯”的标签，即以特殊身份作为客观构成要件要素的犯罪［2］。与此相对，民营企业家更多被赋予的是以“私有”、“自负盈亏”为表征的非公身份，这种人为的身份划定导致人们理所当然地将民营企业家排除在腐败犯罪之外。考察世界各国刑法典，不难发现，多数国家在规制腐败犯罪时，也多有“公”身份之限定的规定，如日本现行刑法在其分则第25章“腐败犯罪”(汚職の罪)(即第193条至第198条)几个条文中多有“公務員”、“特別公務員”之主体身份的限定;②有关日本刑法典相关规定，请参见日本国法务省网站 http：//law.e-gov.go.jp/htmldata/M40/M40HO045.html。德国刑法在其分则第30章“职务犯罪”(Straftaten im Amt)(即第331条至第358条)有关腐败犯罪的条文中，也多有公务员(Amtsträger)这样的限定，③有关德国刑法典相关规定，请参见德国法律网站http：//www.gesetze-im-internet.de/englisch_stgb/index.html。等等。不可否认，尽管各国刑法在规定腐败犯罪时，也多数涵盖了包括民营企业家在内的任一个体或者单位实施行贿犯罪行为的情况，但是，由于我们社会普遍存在着这样的一种视行贿方为弱者进而对其产生同情之心的普世情结，即一般认为在行贿与受贿这一矛盾体中，受贿一方往往因为掌握公共权力，在资源利益分配中处于主导地位，而行贿方往往处于受支配地位，属于弱势一方，容易得到人们的同情［3］。这样就会使处于贿赂犯罪对合犯④对 合犯，也称对行犯、对应犯、对向犯，是指基于二人以上的互相对向行为构成的犯罪。参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第4版)，北京大学出版社2010年版，第181页。一端的行贿方往往能够获得民众的容忍。加之，在司法实践中普遍存在“重受贿轻行贿”的现实状况，⑤有人统计，2004年至2008年，全国检察机关共立案侦查受贿案件45046件47297人，而立案侦查行贿案件仅为10201件11699人，约占立案侦查受贿案件的27% ，二者比例严重失调，大量行贿案件未被立案查处。参见肖洁：《行贿犯罪查处的困境与解决途径》，载《中国刑事法杂志》2010年第8期。进一步淡化了包括民营企业家在内的行贿者作为腐败犯罪主体的身份。

然而，实践表明，腐败犯罪并非政府官员、国有企业家等“公有”身份人员的“专利”。因为腐败犯罪的本质特征就是将公共权力与相关利益进行了对价处理，即权力的权利化，实际上就是变公益为私利的过程。由此可见，腐败犯罪更多与权力相关，而非主体的身份。民营企业家作为中国经济发展过程中的新生阶层，其参与社会经济生活的广度与深度都是空前的，这为其实施腐败犯罪提供了大量的机会。诚如1939年美国著名犯罪学家萨瑟兰提出白领犯罪之前，人们几乎一直都认为犯罪是穷人的“专利”，而与白领等社会上层人士联系不大，但事实表明，“违法犯罪行为是相对平均地分布于社会各个阶层的”［4］。如萨瑟兰调查研究的70家公司，所受的裁决(当然包括刑事的、民事的和行政处罚类的)总数是980个，平均违法记录则为14次，每家公司至少都曾经因为违法行为受到过1个或者1个以上的裁决，最多的达到50个裁决。并且这70家公司中有60%曾经被刑事法庭判决有罪，平均每家公司约有4个有罪判决［5］。自萨瑟兰以降，白领犯罪已经获得普遍认可，成为犯罪学研究中的显学。由此可见，随着社会的发展，一些传统犯罪学理论在解释一些新的犯罪现象时难免会出现苍白无力的窘境。此时不应固执己见，而应该“消除所谓知识的高贵起源问题，让作者专横的立场自行消失”［6］。当前民营经济领域高发的腐败犯罪状况已经表明，异军突起的中国民营企业家群体，已经打破了公职人员“垄断”腐败犯罪的局面。

(二)误区二：对民营企业家腐败犯罪危害性认识不足

对于腐败犯罪造成的危害，尤其是公职人员腐败犯罪所造成的危害，通过天文数字的涉案金额、落马官员的级别等信息我们往往可以较为直观地感受到其造成的破坏程度大小。加之，普通民众愈发增长的“纳税人”意识，进一步促进其形成“尸位素餐腐败分子实施的腐败行为即是对自己缴纳税款非法占有”的观念，直接拉近了人们对这些公职人员腐败危害的认识，因为这简直就是赤裸裸的剥削。与之相比，一般人普遍认为，一方面民营企业家会对自己企业的财产格外小心;另一方面民营企业家对自己企业财产的处置，如挪用、支取、赠与他人等，实际上是对自己的私有财产行使处分权，并不会涉及普通民众的相关利益，即便是其确实存在损人利己的行为，往往也仅仅局限于特定人或者个别人员，而不会形成公职人员腐败是对所有纳税人犯罪的局面。所以从人们最朴素的公平正义情感上来看，民营企业家腐败犯罪因为“危害较小”而较为容易获得人们的谅解。

然而，事实表明，民营企业家腐败犯罪也会造成十分巨大的损失，如美国著名经济学家Andrei Shleifer和Robert W.Vishny早在1993年就指出，“……从私营部门的角度来看，腐败就等于榨取，其对企业发展的损害远大于税捐等合法手段”，①参见 Andrei Shleifer and Robert W.Vishny.“Corruption”，The Quarterly Journal of Political Economy，Vol.106，No.3，(August，1993)，pp.599-617。而美国国际战略研究中心(CSIS)近期发布的研究报告《腐败的代价》(The Costs of Corruption)则无疑是对这一论断的进一步强化，他们指出:“作为发展中国家经济发展的一种负担，其私营部门的腐败正在增长，每年至少耗费5千亿美元，是2012年所有对外援助资金的三倍。”②参见 The Center for Strategic and International Studies，The Costs of Corruption，(Feb 21，2014)，available at http：//csis.org/publication/costs-corruption。除了这些经济上较为直观的损失之外，民营企业家腐败犯罪对社会造成的间接损失也不容小觑，因为“使市场在资源配置中起决定性作用”，就意味着对规则、法治与诚信的强调，而腐败则意味着对既有规则、法治的突破和见利忘义，破坏了法的权威性与安定性，造成了事实上的不公平，扭曲了民营企业激励机制，即非法方式比合法方式更容易达到赢利的目的，导致劣币驱逐良币，进而助长了弄虚作假等不良社会风气的盛行。使守法的企业家处于竞争劣势，破坏了游戏规则，破坏了社会诚信的价值基础，从而导致市场的恶性发展。从这方面讲，民营企业家犯罪与国有企业家犯罪没有太大区别。

二、当前民营企业家腐败犯罪形势③本部分有关企业家腐败犯罪数据，来源于北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心先后发布的2012年、2013年中国企业家犯罪分析报告，具体内容参见http：//www.criminallawbnu.cn/criminal/info/Q_index.asp。

在进行分析之前，首先需要明确本文关于“腐败犯罪”的指涉。尽管古今中外人们关于腐败犯罪的界说众说纷纭，莫衷一是。但是“仅仅断言不会有一种具有普遍约束力的、到处适用的、内容一致的犯罪概念是不够的，犯罪学自己必须对怎样理解犯罪提出一条准则。只有这样，犯罪学家才有可能求得一种最低标准，以便在必须估计哪里可能出现问题方面有一致意见。否则，他们就缺少一种坐标系和指南针，从而不能在疑团莫释的汪洋大海中游向彼岸”［7］。同时，为了便于与国有企业家腐败犯罪进行比较研究，以及“贪污、职务侵占、贿赂、挪用”等行为已经被人们当然列入腐败犯罪的现实。因此，本文的腐败犯罪也限定在这些方面。具体而言，本文的腐败犯罪主要指涉我国《刑法》第八章“贪污贿赂犯罪”(第三百八十二条至第三百九十六条)以及相关章节中规定的非国家工作人员受贿罪(第一百六十三条)、对非国家工作人员行贿罪(第一百六十四条第一款)、对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪(第一百六十四条第二款)、职务侵占罪(第一百八十三条、第二百七十一条)、挪用资金罪(第一百八十五条、第二百七十二条)。

(一)民营企业家腐败犯罪数量急剧攀升

最近两年的《中国企业家犯罪分析报告》(以下简称《报告》)显示，从企业家腐败犯罪绝对数据上来看，无论是国企案例数、人数，还是民企案例数、人数，2013年较2012年有所增加。但是，从国企、民企腐败犯罪的人数、案例数分别占的百分比来看，国有企业家腐败呈现出萎缩样态，而民营企业家犯罪呈现出“蒸蒸日上”的态势(如下表1、图1所示)。

表1 2012、2013年度企业家腐败犯罪数量统计情况

图1 2012年、2013年企业家腐败犯罪统计表

由此可见，国有企业家腐败犯罪实际上出现了绝对犯罪数量有所增加但是所占百分比却下降的情形，并且下降幅度高达15个百分点左右。与之相反，民营企业家腐败犯罪则绝对犯罪数量与所占百分比同步增长，并且增长幅度高达十几个百分点。这种下降与增长幅度的鲜明反差进一步说明，民营企业家腐败犯罪正以“蜂拥之势”出现。

上述现象表明，当前企业家腐败犯罪依旧形势严峻，尤其是国有企业家腐败犯罪绝对数量有所增加与党的十八大大力推进反腐力度不无关系。有人统计，自党的十八大以来，落马国企厅官就多达30名［8］，但是其所占百分比较大幅度下降的事实也进一步说明，在当前的高压反腐态势下，确实对有些“心怀鬼胎”的国有企业家起到了震慑作用。而民营企业家腐败犯罪“稳步攀升”，丝毫不受当前高压反腐态势的影响，这种现象进一步印证当前的反腐体系仍然存在民营主体缺位的现实。

(二)民企与国企企业家腐败犯罪侧重点迥异

在企业家腐败犯罪中，尽管国企、民企都涉及贪污、侵占、贿赂、挪用等腐败犯罪，但是基于国企、民企企业家身份差异，按照腐败犯罪过程中的财物流向，不难发现，国企企业家腐败犯罪中多集中表现为“吸收型腐败”，即财物流向犯罪分子个人，而民营企业家腐败犯罪多表现为多种方式齐头并进，其中“输出型腐败”(即财物从犯罪分子个人向外流出)占有相当比例。这从2013年企业家犯罪报告调查得到印证，2013年国企企业家腐败犯罪共涉及6个罪名，具体而言，受贿罪(56人次)、贪污罪(39人次)、挪用公款罪(22人次)、私分国有资产罪(5人次)、行贿罪(3人次)、职务侵占罪(3人次)。与之相对，民营企业家腐败犯罪也共涉及6个罪名，其中，挪用资金罪(39人次)、职务侵占罪(36次)、行贿罪(23次)、非国家工作人员受贿罪(19次)、对非国家工作人员行贿罪(10次)、单位行贿罪(9次)。上述数据显示，国企企业家涉及6个罪名中有4个罪名就属于“吸收型腐败”，即受贿罪、贪污罪、私分国有资产罪、职务侵占罪，并且触犯这4个罪名合计103人次，占总数128人次的80.5%;而民营企业家涉及6个罪名中有3个罪名就属于“输出型腐败”，即行贿罪、对非国家工作人员行贿罪、单位行贿罪，并且触犯这3个罪名合计为42人次，占总数136人次的30.9%，挪用型腐败犯罪占总数136人次的28.7%，“吸收型腐败”(职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪)占总数136人次的40.4%。

由此可见，国企与民营企业家腐败犯罪表现方式上存在着巨大差异，即国企企业家腐败犯罪集中于“吸收型腐败”，而民营企业家腐败犯罪形成“吸收型腐败”、“输出型腐败”、挪用型腐败三足鼎立的格局。进一步分析发现，国企企业家腐败犯罪样态的高度集群化，即“吸收性腐败”，这无不与其具有的特定权力紧密相关。一方面，“国”字头企业的特殊背景使其无需为企业运行资金不足等问题而四处奔走，同时，相关行业垄断地位的赋予也使其具备“含着汤匙出生”的无限优越感。另一方面，“国”字头企业实际控制人严重缺位导致了企业内部人员控制局面。因此，其之所以集中于“吸收性腐败”无不是权力市场化的结果。与之相比，新兴民企多数“本小利微”，除了面临激烈的市场竞争淘汰风险之外，时常出现资金运行不足融资难等困境，加上有关行业、项目设定的准入门槛较高、资质要求较为苛刻，使得一些本来就处于羸弱的民企在短期无法提供自身硬实力的条件下，就只能通过“花钱买准入证”的方式来进行，所以在腐败犯罪方式上就会多出现“输出型腐败”与“拆东墙补西墙”的挪用型腐败。尽管民营企业家腐败犯罪中“吸收型腐败”也占有较高比例，与其说是在进行权力对价交易，还不如说是由于长期的“输出”使得其一旦逮着了“兜售”手中权力的机会，便断然不会轻易放过。总之，民营企业家腐败犯罪的形态既有明显的体制因素，也包括民营企业的自身行业特点，导致犯罪类型多元化。

(三)同质性企业家腐败犯罪存在差异化惩罚

就企业家腐败犯罪所涉及的相关罪名来看，尽管刑法对有些犯罪行为在罪名与刑罚设置上存在较大差异，但是就罪质而言其实并没有什么不同。如贪污罪与职务侵占罪，受贿罪与非国家工作人员受贿罪，挪用公款罪与挪用资金罪，等等。因此，从本质上来看，如果实际出现的犯罪情形相当，如涉案金额相当、造成损失相当等，那么在科处刑罚上就不能因为行为人国企、民企身份而出现较大的差异。2013年报告显示，在国有企业家腐败犯罪中，挪用公款罪判决8人中，7人提及了挪用的数额，最低数额为4.7万元，最高数额为377万元，平均挪用金额为166.6万元。挪用数额为4.7万元的企业家免予刑事处罚，挪用数额为69万元与78.6万元的分别被判处有期徒刑3年6个月和有期徒刑5年6个月;挪用数额大于一百万元的4位企业家分别被判处有期徒刑2年10个月至10年不等。而在民营企业家腐败犯罪中，挪用资金罪判决11人涉及涉案金额，最低金额为16万元，最高金额为9900万元，平均涉案金额为76.5万元。11人分别被判处1年到7年6个月不等的有期徒刑。挪用资金罪涉案金额与判处刑期之间存在统计学意义上的相关关系(r=0.491，p ＜ 0.001)，犯罪所得对刑期的解释率为24.1%。也就是说，国企企业家挪用377万元公款，获得的刑罚是10年有期徒刑，而民营企业家挪用9900万元资金，其获得刑罚的最大值也仅仅是7年6个月的有期徒刑。这种情形在贪污罪与职务侵占罪、受贿罪与非国家工作人员受贿罪等对比中也较为普遍。由此可见，同质性的企业家腐败犯罪，在司法实践中往往会因为行为人主体身份是否“国有”而出现巨大差异的惩处结局。

三、民营企业家腐败犯罪刑事法治对策

(一)企业家腐败犯罪刑事法治当以制度性诱因为出发点

从法治理念上来讲，我国宪法规定公私财产要平等保护，尤其是十八届三中全会强调，要进一步提升民营企业的地位。我国刑法的原则之一就是“刑法面前人人平等”，从这方面来讲，要想切实做好企业家刑事风险防范工作，就要树立民营企业、国有企业在刑法面前人人平等的价值观念。然而，民营企业在我们国家现阶段实际上还是处于劣势地位，政府监管比较严厉，存在制度性的打压因素，即制度性陷阱。例如，我们统计的民营企业家犯罪2012年、2013年比重最大均为融资犯罪，究其原因，民营企业没有多少可以选择通过合法途径获取资金的渠道，大型商业银行、国有银行贷款对民营企业的门槛很高，而民营企业需要大量资金迅速向外扩张，他们只能向社会募集。但是这种募集方式我们国家没有现成的制度来对其加以规范和指导，募集本身风险就很大，一旦出现资金断裂，就会引起相应的不良社会反映，触犯刑法中的这些罪名。这些罪名虽然不是专门为民营企业家设立的，但国有企业家很少会触犯这些罪名。从立法的角度来讲值得反思，立法的初衷虽然没说该罪名只针对民营企业家，但实际运行过程中，我们这些罪名基本上成为民营企业家“专用”。在这种制度环境下，如果单纯在刑法层面来强调国有企业的腐败犯罪与民营企业的腐败犯罪要同等打击，并不合理。因此，基于民营企业处于制度劣势的现状，如果仅仅着眼于法理而忽视了民营企业家腐败犯罪的一些制度性成因，可能在我们的观念、刑事立法、刑事司法方面会走向错误的方向。

(二)强化民企保护，树立公私财产平等保护的反腐刑事法治理念

观念是行动的先导，诚如人们常常说道，提出一个问题往往比解决一个问题更重要。因为“有什么样的思想，就有什么样的行为”(查·艾霍尔语)。在民营企业家腐败犯罪治理中，刑事法治作为一条重要的路径选择，也必须以科学的刑事法治观念作为指引。考察我国当前的刑事法治观念依据，不难发现，一方面，当前我国《宪法》在第十二条、第十三条分别确立了公共财产、私有财产不可侵犯，这种并列式的分条规定模式无不体现国家在宪法层面对两种不同性质财产同等重视的价值取向。另一方面，在现行刑法中，更是开宗明义将“刑法面前人人平等”的原则列为我国刑法三大原则之一。应该说，这种通过根本大法和基本法律双重规定的形式，已经足以体现出国家对公、私两种不同性质财产同等重视的观念导向。然而，事实上国有与民营企业家腐败犯罪的差异化刑事处遇，使得这种公私平等对待的观念更多流于形式，难以发挥宪法作为部门法之母法的引领功能，同时也架空了刑法基本原则在具体刑法立法和刑事司法中的指导、制约意义。因此，“想要借规范来规整特定生活领域的立法者，他通常受规整的企图、正义或合目的性考量的指引，它们最终又以评价为基础”［9］，这势必要求立法者和司法工作人员在具体刑事立法、司法实践活动中应该时刻坚守与强化这一理念。

(三)积极推动反腐败刑事立法科学化

一方面，反腐败犯罪罪刑配置应该均衡化。当前我国刑法中规定的相关腐败犯罪在同质犯罪间，普遍存在罪刑设置失衡状况。如《刑法》第二百七十二条第一款①《刑法》第二百七十二条第一款(挪用资金罪)规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。”在规定非公领域挪用型腐败犯罪时设置了两个法定刑幅度，并以“三年有期徒刑”为分界点，而《刑法》第二百七十二条第二款①《刑法》第二百七十二条第二款(挪用公款罪)规定：“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。”在规定公有领域挪用型腐败犯罪时，其设置的两个法定刑幅度(依据《刑法》第三百八十四条②《刑法》第三百八十四条(挪用公款罪)规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”)是以“五年有期徒刑”为分界点，即便是针对较为严重的挪用行为也存在天壤之别，如民营企业家“挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑”。根据举轻以明重的原则，民营企业家挪用本单位资金数额巨大不退还的，面临的最高刑罚也就是十年有期徒刑，而国企企业家“挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”。在国家将“非公经济”提高到与“公有经济”同等重要地位的情形下，一方面，刑事立法作为反腐败系统工程中的一个重要抓手，另一方面，包括腐败犯罪在内的一切犯罪都源于社会矛盾，与现实的社会结构和运行状态紧密相连。因此，在犯罪必然存在的语境下，刑罚并不能完全消灭腐败犯罪。所以为了发挥刑罚功能最大化，就必须顺应时代发展的现实要求，全面梳理现行刑法中腐败犯罪刑事立法罪刑失衡部分，防止因为刑罚投入不足而变相放纵犯罪或者投入过剩而贬损刑罚价值的情形，通过刑法的“立、改、废”消解其反腐败犯罪刑事立法不科学的地方。

另一方面，反企业家腐败犯罪刑罚设置应该增设资格刑与加重罚金刑。企业家腐败犯罪在一定程度上与其具有相关资质和经济实力是密切相关的，并且其作为商业帝国的主宰者，其背后还有强大的企业实体作为经济支撑和犯罪保护膜。这些无疑为其进行腐败犯罪提供了重大的支撑，因此，要实现刑罚预防行为人再犯的功效，就有必要对行为人的生产资格和经济实力进行剥夺。尽管我国现行《公司法》第一百四十六条、《商业银行法》第二十七条、《会计法》第四十条等③相关法律条文，请参见《公司法》第一百四十六条、《商业银行法》第二十七条、《会计法》第四十条。对公司的董事、监事、高级管理人员的资格进行了限定性规定，但是由于其过于原则性以及不分轻重的“一刀切”模式，加之日益繁杂的经济实体样态，已经极大突破公司法关于“董事、监事、高级管理人员”的罗列，所以公司法这一规定更多体现的是一种宣誓意义，即对污点职员的管理岗位排斥。考察域外刑事立法，不难发现对于腐败犯罪设置资格刑成为主流，如德国刑法第70条用了较多篇幅对“职业禁止”做了详细规定［10］，法国刑法典在第131-6条规定“禁止签发支票以及使用信用卡付款，最长期间为5年”、在第131-39条对涉案企业有永久性或者最长5年的禁业规定、对企业募集资金、发布广告等行为也都有较为详细的禁止规定［11］。鉴于资格刑对于包括腐败犯罪在内的一些犯罪的防治功能，以及结合企业家腐败犯罪的特殊之处，很有必要在我国刑法中对腐败类犯罪设置资格刑。具体来讲，对于企业家腐败犯罪，可以考虑除了对行为人本人实施永久性或者一定期限的商业活动禁止外，对于参与犯罪的企业也可实施诸如吊销营业执照、责令停业整顿等惩处，这样才能从根本上剥夺行为人实施腐败犯罪的条件。同时兼顾激发市场经济主体创新能力和防止因为犯罪标签而出现“一竿子打死”的局面，对于适用资格刑的，可以根据其行为、后果等多方面综合因素考虑建立复权制度。④复权是指对宣告资格刑的犯罪人，当其具备法律规定的条件时，审判机关提前恢复其被剥夺的权利或资格的制度。参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社2006年版，第716页。鉴于企业家腐败犯罪中较为突出的牟利特性，从法经济学的角度出发，完善现有腐败犯罪罚金刑规定较为粗疏的现状很有必要。一方面，应该适当提高腐败犯罪罚金刑，通过直观的“成本大于收益”设计阻止行为人再犯;另一方面，在罚金刑的适用上应该对自然人犯罪和单位犯罪适当区分，拉开单位犯罪和自然人犯罪的罚金刑距离［12］。

(四)反腐败犯罪刑事司法公正化

首先，强化反腐打击力度，尤其是对有些企业家实施的恶劣行贿犯罪的打击。毋庸置疑，民营企业的制度劣势地位，会在一定程度上逼迫一些民营企业家基于企业求生本能而实施行贿犯罪等违法行为，但是实践中也不乏部分民营企业家为了获取资源、利润而不择手段的情形。加上，在我国刑事司法实践中，一直存在着“重受贿、轻行贿”客观事实。事实也表明，行贿犯罪作为腐败犯罪链条上的重要一环，其危害性丝毫不亚于受贿、贪污等行为。鉴于此，2014年4月24日，“最高检”召开全国检察机关反贪部门重点查办行贿犯罪电视电话会议，向公众释放出“加大惩治行贿犯罪力度”的信号。司法机关应该以此为契机，深挖腐败犯罪线索，果断排除办案干扰阻力，重点查处行贿次数多、行贿人数多、行贿数额大、获取不正当利益巨大、行贿手段恶劣、造成严重后果等社会危害性更为突出的行贿犯罪案件，对于一些恶劣的行贿行为，要果断出击，自首①近期有学者主张应取消我国刑法对行贿罪设置的特别自首制度，即规定行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。具体内容参见刘仁文、黄云波：《建议取消行贿犯罪特别自首制度》，载《检察日报》2014年4月30日，第3版。、检举揭发等不应该成为行贿者的“免罚金牌”，对于不构罪的行贿行为，应该发挥检察机关法律监督职能，通过出具检察建议、拓展职务犯罪预防功能等途径防患于未然。

其次，处理具体企业家腐败犯罪时，最大限度确保公平正义。一是严格执行国家统一的立案标准，切实杜绝人为拔高腐败犯罪入刑门槛。目前，司法实践中确实存在一些所谓的远远高于腐败犯罪法定基准数额的“内部标准”，严重破坏了法律的统一性，使一些本来应该受到刑法制裁的腐败分子游离于法网之外，变相鼓励腐败分子采用“少吃多餐”的犯罪手法，使得刑法毫无威慑力可言。二是根据宽严相济刑事政策要求，用好刑事司法裁量权。不能因为企业家及其所在企业对当地经济发展贡献大，就随意减免其罪责，而应该在法律和政策的框架内予以考量。具体来讲，对于确实具备自首、立功、积极退赃、没有给国家和人民利益造成重大损失等从轻情节的，应该合理地予以从宽处理;对于行为人具有涉案数额巨大、造成巨大损失等恶劣情节的，应该从重处罚。三是尽量均衡个案裁量之间的协调关系。利用当前司法机关法律文书全面上网和不定期发布指导性案例为契机，针对我国刑法中腐败犯罪量刑幅度规定过大的现实，要求司法人员在具体的企业家腐败犯罪案件裁量时，不能出现类似腐败犯罪案件刑罚悬殊的情形。

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