余额宝的法律性质及其监管原则

方琪+赖华子

【摘 要】余额宝是支付宝公司基于第三方支付平台的金融创新，是一款具有支付与增值双重属性的证券托管凭证。余额宝运作的本质是B-TO-C金融电子商务，支付宝公司在余额宝业务中所担当的法律角色是金融居间人。余额宝所涉及金融产品的风险主要由金融产品的发行人与投资者承担，作为居间商的金融电商在业务中有过错的应该承担连带责任。我国应加强互联网金融的监管，采取先入金融分业核准，后入金融分业备案，工商管理部门统一规范监管，金融部门功能监管的监管原则，鼓励互联网金融企业在维护金融安全前提下的创新，强化互联网金融企业的行业自律，切实保护投资者合法权益，维护公平竞争的金融秩序。

【关键词】余额宝；互联网金融；金融创新；居间商；金融监管

【中图分类号】D912.28

余额宝是支付宝（中国）网络技术有限公司（以下简称支付宝公司）于2013年6月13日正式推出的一款理财产品，至其满周年时余额宝用户超越8千万户，资产余额超越5 300亿元，使与之合作的天弘基金由此成为国内最大基金管理公司。余额宝还推动了“活期宝”等“宝类基金”的繁荣，引领了一场具有颠覆性的互联网金融革命。面对金融创新，民众褒贬不一，有人将余额宝看成趴在银行身上的“金融寄生虫”，抬高了社会总体融资成本。有人则认为它是推动利率市场化的“鲶鱼”。政府的声音是“支持金融创新，但要加强监管”。余额宝该如何监管？本文试图从余额宝的法律性质出发，探析以余额宝为代表的互联网金融创新业务的法律监管。

一、余额宝的性质定位

支付宝官方网站介绍，余额宝是支付宝为个人用户推出的通过余额进行基金支付的服务。把资金转入余额宝即为向与支付宝公司签订合作协议的基金公司等机构购买相应理财产品，目前支持天弘基金“增利宝”货币基金。也就是说将钱转入余额宝实际上等于授权支付宝公司向天弘基金管理公司购买了一款由天弘基金管理的名为“增利宝”的货币基金。用户还可以根据自己的选择购买支付宝公司网站提供的其它理财产品，包括证券投资基金与保险产品，只不过需要客户主动选择而不是自动购买。余额宝内的资金还能随时用于网购消费和转账。支持支付宝账户余额支付、储蓄卡快捷支付（含一卡通）的资金转入。年满18周岁的中华人民共和国大陆居民，完成支付宝实名认证的用户，或完成支付宝账户身份验证且绑定快捷支付的用户只要认同《余额宝服务协议》和《余额宝自动转入服务协议》，均可以参加余额宝。

从《余额宝服务协议》等相关规定来看，余额宝本身不是特定证券投资基金，而是购买了某种证券投资品种的托管凭证，借助于互联网传递与显示快捷的便利条件，该托管凭证在电脑等多媒体终端显示为一定的数字或数据，所以该托管凭证又是一种电子凭证。支付宝公司负责代理金融产品的购买，将购买后的结果以余额宝的方式显示出来，并托管余额宝，同时又赋予余额宝以网购消费和转账结算的功能。同时利用余额宝购买证券投资金等金融产品的成本较低廉，目前购买“增利宝”货币基金的佣金费用为零。具备网购支付功能是余额宝相比互联网直销基金取得比较优势的根本。

余额宝是具有网上支付功能和投资功能的数字化证券托管凭证，也是一款具有支付功能的电子有价证券。

二、支付宝公司在余额宝经营中所担当的角色

1.支付宝公司在第三方支付结算业务中的法律角色是居间人。

余额宝是支付宝公司2013年推出的一款旨在使客户躺在支付宝账户里面的资金增值的理财服务，支付宝公司本身不是理财公司，也不是金融投资公司与基金管理公司，它是金融产品投资的商事代理人，支付宝公司创设的初衷是为了解决网络购物买卖双方交易付款的信用担保问题，使网络商城的交易买方能安心挑选网上商城展示的货物并按照其标示的价款安心地付款，使卖方能安心地发送网购者选中的货物，以避免钱财与货物两空的状态。网络交易一般是买方先将购物款项提交给支付宝这一第三方支付方，卖方看到买方已经支付款项给支付宝后便放心地将货物发送给买方，买方得到货物并无异议地验收货物后便发送收到货物的指令给支付宝，支付宝才将买方事先支付的款项发送给卖方。支付宝提供的这种第三方支付服务起初是为了配合淘宝网和阿里巴巴网络商城的电子商务活动，后来逐步将这种第三方支付服务拓展到其它电子商务公司，目前仅对与其合作的电子商务公司收取费用，而电子商务公司则通过出租网络商务平台上的店铺对入驻商家收取年费，此外支付宝还对企业客户收取服务费，对网购消费者一般是免费的。从支付宝这种一手托两家而向商业用户收取费用（佣金），向电子商务交易双方提供货款支付与结算服务的行为来看，它很类似我国《合同法》第四百二十四条规定的居间，支付宝为电子商务买卖双方提供支付结算的通道服务而不参与到其中的结算“交易”中去。支付宝公司不能将买方事先支付给卖方的支付资金据为己有，即不得将客户的资金与自有的资金混同，而应该分户管理，待买家发送付款指令时才将客户资金支付给卖家，从而完成整个支付结算服务。这很好地解释了支付宝因为第三方支付因货款“收款”与“付款”之间的时差而衍生的利息归属问题。这种资金时差利息按照从物随主物的原理应该归付款方（货物买家）所有，因利息计算与划归成本计，因而应该归消费者整体所有，划归消费者保护机构所有，用于维护消费者的权益。

2.支付宝公司在余额宝经营中所担当的法律角色也是居间人。

支付宝公司一方面与金融产品的供应商或设计商签订合作协议，为其推销议定的金融产品，另一方面它与支付宝用户、特别是支付宝认证客户网签金融产品代购协议，代理客户购买客户同意或指定的金融产品，代理结果归属于客户。这种双方代理的行为不是民事代理而是商事代理，而商事代理有信托、行纪、居间和经纪，而经纪是英美法系常用的法律概念。经纪实际上是大陆法系行纪与居间的综合。我国的立法本质上属于大陆法系，但是近年来基于美国在商事与商事法律上的成就，使得我国的一些商事立法时而不时地引进某些英美法系的商事法律制度，如在合同法上的预期违约制度、证券法领域的上市保荐人制度和将要改革的证券发行注册制度。但是由于大陆法系概念法学的严谨性与严格的区分性，我国的商事代理制度常常用传统大陆法系的概念在区分和定义代理商的法律性质。如证券承销商与证券经纪商在证券发行与证券交易中的法律地位，英美法统一称之为证券经纪商，而大陆法系的国家，包括中国必定要将其区分为行纪人还是居间人，好像不严格区分其法律地位就难以理清其法律权利与义务，也难以界定其法律责任。从目前余额宝是支付宝公司向支付宝客户营销基金、保险等金融产品的特性来看，支付宝公司担当的法律地位类似于证券承销商，但真实地位又不同于证券承销商。其与承销商最大的不同在于，承销商代理销售某金融产品后往往退出金融产品发行人与认购人之间的法律关系，最起码不给认购人提供所购金融产品的市值查询与保管服务，而支付宝完成金融产品的销售后，没有退出发行人与认购人之间的法律关系，不但为认购人提供代购金融产品的服务，还提供所购金融产品的市值查询服务和所购金融产品的保管（托管）服务，甚至给认购人提供电子或纸质的交易账单通知服务，这种本应由发行人提供的市值查询与账单通知服务，基于支付宝与发行人的协议，由支付宝这个中间商提供，支付宝公司在余额宝理财中充当着金融产品B-TO-C金融电子商务平台服务商的地位，支付宝本身不能成为金融电子商务的交易当事人，基于这一客观特性，支付宝公司在余额宝的经营过程中的法律地位更接近居间人，而不是行纪人。目前余额宝并不承担客户所认购基金等金融产品的风险，而是将风险转移给所承销或推销的金融产品发行人，这一点也是支付宝公司是居间人而非行纪商的特性。但是这种金融居间人不同于传统商业领域中的居间人，其突出的表现是金融产品网络居间人附带了传统居间人甚至传统金融居间人所不能提供的相关服务。

可见，无论第三方支付业务，还是余额宝理财业务，支付宝公司均是互联网金融居间商，其整个互联网金融业务均属于双方代理的金融居间行为，其经营行为除受电子商务法与相关金融法的规制外，还应该接受合同法，尤其是合同法关于居间的法律规制。在金融居间业务中，金融产品交易的风险主要由交易双方自行承担，但金融居间商有过错的，应当承担连带赔偿的责任。相关部门应针对这种网络居间商的特质加强金融电子商务的立法以加强对这一金融创新的规制。

三、余额宝经营中的监管原则

“余额宝是第三方支付平台的金融创新，具有支付与增值双重属性”。2014年6月19日在人民日报社召开的，由人民网主办的“人民财经年会系列论坛——2014创新金融论坛”，来自实务部门、监管部门以及理论部门的专家对互联网金融进行了研讨，多数专家称余额宝是国内互联网金融创新，而在美国则不是创新。这就表明美国是金融电子商务的先行者，美国规制余额宝类互联网理财业务的法律与监管措施具有一定的参考价值。就国内目前的金融经营环境来看，当前余额宝经营的监管应该体现如下基本的原则。

一是实施统一规范监管与分类功能监管相协调的原则。互联网金融电子商务的优势就是成本低、效率高、应对迅捷，根据这一特点，余额宝类业务经营应该采取跟传统金融商业模式相异的管理模式。建议由其注册登记的工商管理局统一进行规范监管，发现其超越先行许可的金融业务，涉及证券、保险、信托、银行等它项金融分类业务的行为时应该通知相关的金融主管部门，并通知经营主体向所涉特殊业务部门的主管部门报送跟该业务许可有关的资料与文件，自动接受主管部门的分类监管。采取工商部门统一规范监管与行业主管部门分业功能监管相协调的原则，能充分利用工商部门面多点广的机构设置优势，减少互联网金融企业多部门分别监管下的高成本，充分提高经营效率，降低经营成本，也有效地解决了专业性行业监管部门机构网点设置不广给经营者带来的不便，同时也有利于降低行业监管部门的行政办公成本。

二是遵循一业核准注册，兼业登记备案的金融兼业模式。互联网金融往往具有金融兼业经营的特性，但是其成立时往往是先取得某一金融分业的经营许可，再经工商局注册设立。那么在持续经营过程中，当该依法设立的互联网金融企业涉及非设立时许可的它类金融业时，是否应该先向该分业主管部门取得经营许可证？互联网企业经营金融业务的优势就是赢在先机，如果采取传统企业经营支付结算业务先获得银监会的许可，经营证券业务先获得证监会的行政许可，那么先机的条件尽失，商机也丧失殆尽。加上现行行政管理体制的整体官僚主义作风，必然延误互联网金融电子商务企业的商机，提高其经营成本。金融电子商务企业一照在手，业务先行，兼业登记备案，金融分业监管部门法定期限不作为便视为其合法经营的监管理念，有利于改进金融监管部门的行政服务作风，提高行政效率。

四、维护金融安全与促进金融创新相结合的原则

金融电子商务既然采取了跟传统金融企业不同的监管门槛，为了金融安全，应该加强金融电子商务企业的资质审核，提升其抗风险能力，可以通过提高综合类金融电商的注册资本、完善内部治理结构、加强风险兑付金管理，强化核心员工任职资质管理，明确金融电子商务法律身份，加强金融电子商务立法，引导与规范其业务经营，细化其法律责任等方式来提高其抗风险的能力。

五、维护投资者合法权益的原则

现行金融电子商务主要是面向广大网民开展理财活动，尽管其可以经营机构类电子商务。由于多数网民基本上是工薪阶层，其抗风险的能力较弱，因而在与金融电子商务企业展开交易时，金融电商应该尽到谨慎尽职，向网络交易客户尽到详尽的信息披露，对核心条款，尤其是可能引起客户误解的条款，涉及电商义务及客户责任的条款应该以合适与醒目的文字或语音对客户进行说明与披露。对可能引发的纠纷应该采取降低客户成本，有利客户维权的方式进行处理，对可能引发的诉讼应该做出有利于客户就近参与，降低客户诉讼成本的约定。这一点是目前余额宝类金融电商普遍存在的短板，需要立法明确地加以规定。如余额宝《余额宝服务协议》八款2项规定：“因本协议引起的或与本协议有关的争议，本公司可与投资者协商解决。协商不成的，任何一方均有权提起诉讼，并以被告住所地人民法院为第一审管辖法院。”如果余额宝客户状告经营余额宝的支付宝公司就必须到支付宝公司的总部杭州进行诉讼，而互联网金融的客户遍及全国，并可能遍及全球，如果采取我国《诉讼法》原告就被告的传统规则，客户的维权成本就很高，这种异地诉讼的高成本，很可能使多数工薪族客户放弃维权，这明显不利于保护投资者利益，有必要在金融电子商务法中规定“涉及金融电商客户的诉讼，采取客户资金划出地法院管辖或客户住所地法院管辖，涉外金融电子商务的管辖地，当事人未约定的适用被告所在地法院管辖”。

六、互联网金融协会自律与经济职能部门监管相统一的原则

2014年4月央行发布的《中国金融稳定报告2014》首次列出了互联网金融的5大监管原则。其中尽快成立中国互联网金融协会，加强行业自律显得更为突出。从国内其他行业的监管经验来看，行业自律有利于发挥企业的民主自治权，有利于经济民主，抑制监管部门的官僚作风，一定程度上有利于保护行业服务对象的合法权益。行业自律还可以通过企业协商的方式减少，甚至抑制企业间的恶性竞争，还能形成统一的行业服务标准和规则，引导行业内部企业履行社会责任。但是单纯依靠行业自律容易滋生行业利益，不利互联网金融企业与普通金融企业的公平竞争，因而经济职能部门的监管不可缺少。监管部门可以通过对互联网金融协会的章程指导，协会机构安排，管理人员备案等方式进行规范性监管，对不符合相关法律规定的任职资格条件的协会高级管理人员进行否定。

七、维护公平竞争的金融市场秩序

互联网金融依靠先机与相对优惠的政策获得了比传统金融企业更灵活的竞争环境，是否就意味着它比传统金融企业更高级？市场经济本身是法治经济，也是公平竞争的经济，权利与义务从来都是对等的，国家对互联网金融设置更宽松的经营环境是针对互联网行业的特性和国际互联网金融业的发展趋势而定的，也是为了敦促传统金融企业尽快革新的倒逼机制。互联网金融企业在经营过程中毕竟离不开传统金融企业为其提供服务，在某种意义上这两类金融企业是利用共享、利益均沾的共同体，因而在制定相关监管法律时必须兼顾传统金融企业的利益，对传统金融企业的某些特许领域，如偏远地区经营成本过高的传统金融企业应该给与适当的政策扶持，对传统金融企业与互联网金融企业之间不能通过协商确定服务价格的地方，国家应该制定有利于传统金融企业生存的保护性经营标准，具体的规则应该由该领域的传统金融企业提出方案，必要时监管部门可通过听证会，或协商会的方式，充分听取利益相关者的意见，法规制定部门对采纳与不采纳的意见均应该做出说明。这里所说的公平竞争绝对不是保护落后的竞争，更不是平均主义，而是综合现有的金融安全体系、弘扬创新和保护金融消费者、居民投资者利益等诸多原则而进行的综合平衡下的公平。

······参考文献···························

[1]张春燕.第三方支付平台沉淀资金及利息之法律权属初探——以支付宝为样本[J].河北法学，2011，（3）：78.

[2]陈健.论互联网金融创新——基于第三方支付支付宝视角[J].中国市场，2014（2）：63.

（作者单位：南昌大学法学院）