浅议我国法律移植本土化

摘 要：法律移植是加速法制现代化进程的重要手段，但法律移植的过程是复杂的，不是简单地对外国法律制度生搬硬套，其必须结合本土的传统法律资源进行改造实现其本土化，本文分别从所移植法律和本土资源两个角度出发，论述了实现法律本土化的措施，以期得出我国法律移植本土化的正确路径。

关键词：我国法律移植；本土化

移植(transplantation)本来是植物学和医学中的术语。植物学中的移植是指将植物连根移往他处，医学上的移植则是指将有机体的一部分组织或器官补在同一机体或另一机体的缺陷部分上，通常指器官移植。而本文所讲的法律移植不像植物移植般简单，而应当从医学意义上来理解本文所讲的移植。关于法律移植的定义，学术界有以下两种学说：一是过程说。这种学说认为，法律移植主要是一种过程，即一地域或文化范围内所产生的法律向另一地域或文化的迁移。二是过程+效果说。这种观点认为法律移植不仅是一种法向另一种法的迁移，还应包括这种迁移所产生的实际效果。目前我国学者何勤华等大多数学者认同这种观点，认为法律移植是指一个国家或地区，将其他国家或者地区的法律(体系或内容或形式或理论)吸纳到自己的法律体系之中，并予以贯彻实施的活动。我认为法律移植是指一个国家或地区借鉴另一个国家或地区的法律制度或法律文化，使之成为本国法律制度或体系中的一部分加以贯彻实施。

法律移植的特征有：第一，就法律移植的内容而言，法律移植不仅移植他国的法律制度以及国际上的法律而且移植他国的法律理念和法律文化。第二，就法律移植的性质而言，法律移植兼具立法与司法双重性质，它是人类活动，是思维实践活动与行动实践活动的统一。所以，法律移植并不总是被动的简单模仿，而应该还是一种积极的贯彻实施的实践性活动。

社会发展的不平衡性、法制现代化的要求以及国际社会一体化的要求都决定了法律移植的必要性。而市场经济的客观规律的共同性、法律的共同性以及法律移植在历史上普遍存在的事实则证明了法律移植的可行性。而法律移植又强调使所移植的法律制度或文化成为本国相应的组成部分加以贯彻实施即实现本土化才是法律移植成功的关键。所谓“本土化”是指在法律移植时根据移植国的本土文化资源来吸收和选择所移植的法律，使之能够完全适合移植国的本土环境。它是一个动态的过程，更强调“化”即一种同化、转化的过程，而不是本土，本土是一种文化的积淀，遇有移植来的法律，它会自动抵触，但法的本土化实际上是一个对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程。

孟德斯鸠在《论法的精神》中曾说过：“为一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国人民的”，如果我国将产生于他国的法律制度移植到我国，就必须考虑我国的本土文化，有选择的继受所移植的法律，避免出现“水土不服”的现象，否则就会违背法律移植的宗旨，反而会阻碍我国法治现代化进程。具体来说，要实现移植法律的本土化应做到以下几方面：

一、有选择地移植国外的法律

移植并不是将国外的法律全盘照搬，而是要有选择的进行移植，因为外国的法律并不是都是先进的，我们应移植西方法律制度的精华，而非糟粕。然而我国1993年制定的《反不正当竞争法》 中舍弃广为世界各国所采纳的罗马法中惩罚性赔偿的制度，而移植了被淘汰的《撒立克法典》中的具体数额赔偿的规定。另外，面对生长在外国文化土壤中的法律，我们应选择那些完全或者加以改造就可以适合我国国情的法律，这样才能促进我国法律制度的发展。

二、有效利用传统的本土法律资源

我国进行法律移植是为了吸收外国法律制度的优点，从而加快我国法律制度的发展，但最主要的还是我国传统的法律资源，我们在法律移植过程中不能只注重对外国法律的移植而忘了“本”，要想实现移植法律的本土化，我们就应该既注重对外国优越法律制度的移植，又注重对我国传统法律资源的有效利用，在所移植法律与传统法律资源之间找到一个有机结合的契合点，使外国法与本国法有机的融合起来。

三、对所移植的法律进行改造

法律是一国的上层建筑，必须与一国的经济基础相适应，才能促进其经济的发展，适应外国经济基础而建立起来的法律制度要想适合我国的经济基础，就必须对所移植的法律进行“改造”，使其能在移植之后适合我国的本土环境，所以，任何一个法律移植，并不仅仅是外国法的直译或再现，而是外国法律制度在我国本土土壤中的“再创造”，从而达到外国法与我国法的融合。

四、对我国的相关配套制度进行改造

在法律移植的过程中，我们也不能只是被动地对国外法律进行改造，而应该主动地改造我们的社会，培育适合先进法律制度的土壤。马克思主义认为经济基础决定上层建筑。因此，我们应该积极发展经济，完善社会制度，更好地与国际社会接轨，从而使得法律移植的工作事半功倍。

当前，我国正在进行社会主义法制现代化建设，而法律移植是我国加快实现法制现代化的一条捷径。我们必须充分认识到法律移植的必要性，努力吸收和借鉴国外的先进法律制度及相关法律文化，同时在法律移植过程中应尽可能使所移植的法律与本国的传统法律资源相结合使其本土化，变成适合我国法律土壤生长的法律产物，从而加速我国法制现代化进程。

参考文献：

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[2][法]孟德斯鸠．论法的精神，张雁深译[M].北京:商务印书馆，1982．

[3]何勤华．法的移植与法的本土化[J].中国法学，2002，(3)

[4]汪俊英，冯军义．试论法律移植及其本土化[J].法学论坛，2006，(9)．

[5] 林徽伟．论法律移植和本土资源的冲突与融合[J].前沿，2013，(3)．

作者简介：贾向丽，山西财经大学，研究方向：经济法学。