法治与法治思维

温辉

党的十八大报告指出：“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维持稳定能力。”那么，什么是法治思维，在依法治国，建设社会主义法治国家的背景下，检察官应具有怎样的法治思维，则是我们必须思考和回答的问题。

一、法治的提出与发展

1949年10月1日新中国成立，既意味着中国进入了一个新时代，开启了一个新的纪元，也意味着中国共产党从局部执政走向全国执政，成为新中国的执政党。与此同时，党的工作重心也发生了战略转移，即由乡村转移到城市。党要立即开始着手建设事业，一步一步地学会管理城市，并将恢复和发展城市中的生产作为中心任务。[1]特别是1956年以后，生产资料的社会主义改造结束，中国完成了新民主主义革命的任务，进入了社会主义。中国革命的任务也就基本上完成了。[2]党和国家今后的主要任务是搞建设。毛泽东在1956年时曾指出：“现在是搞建设，搞建设对于我们是比较新的事情。早几年在中央范围内就谈过，我们希望建设中所犯的错误，不要像革命中所犯的错误那么多、时间那么长。”为此，中国共产党也开始了适合经济建设和社会发展的执政方式的探索。

1954年董必武在中国共产党第二次全国宣传会议上讲话中指出：“大规模的群众运动，对我们政权的巩固是起了很大的作用的，但也有副作用。因为群众运动是不完全依靠法律的，甚至对他们自己创造的表现自己意志的法律有时也不大尊重。”中国共产党对法律之于政权的关系有了较为明晰的认识。而到党的八大时，这种认识进一步深化。刘少奇在中共八大报告中指出：“现在，革命的暴风雨时期已经过去了，新的生产关系已经建立起来，斗争的任务已经变为保护社会生产力的顺利发展，因此，斗争的方法也就必须跟着改变，完备的法制就是完全必要的了。”董必武在中共八大会议上的发言，对法制则作出了更为系统、完整的阐述。首先，指出了法制建设的必要性；其次，明确提出了党政职能分开的原则；再次，提出依法办事；最后，论述了国法与党纪的关系。

中共八大基本形成的从革命转向建设的初步共识，很快在实际工作中逐步被否定。从群众运动到依法治理的转变更是在起步阶段被打断。在经历了文化大革命时期法律虚无主义的浩劫后，党和国家工作重心和执政方式的问题再次严峻地摆在中国共产党面前。1978年12月党的十一届三中全会，一致同意华国锋同志代表中央政治局所提出的决议。决议指出：“现在就应当适应国内外形势的发展，及时地、果断地结束全国范围的大规模的揭批林彪、“四人帮”的群众运动，把全党工作的重点和全国人民的注意力转移到社会主义现代化建设上来。”同时提出“健全社会主义民主，加强社会主义法制”和“有法可依，有法必依，执法必严，违法必纠”的十六字方针。

我国的法治建设从1978年提出，经历了从“刀之制”到“水之治”的发展。“刀之制”的法制强调制度建设，主要是针对当时“无法可依”这一迫切的、现实的问题。而“水之治”则从制度层面进入观念层面，成为治国理政的方略。1996年2月8日，中共中央举行法治讲座。江泽民在讲话中指出：“依法治国，是邓小平建设有中国特色社会主义理论的重要组成部分，是我们党和政府管理国家和社会的重要方针。”1997年9月，党的十五大报告明确提出：“实行依法治国，建设社会主义法治国家。”从此，依法治国被确立为党领导人民治理国家的基本方略。1999年3月通过的宪法修正案，将依法治国载入宪法，使之从党的意志转化为国家的意志。

二、法治思维

2012年10月，党的十八大报告将“全面推进依法治国”确立为推进政治建设和政治体制改革的重要任务，对“加快建设社会主义法治国家”作出了重要部署。要推进：科学立法。完善中国特色社会主义法律体系，加强重点领域立法，拓展人民有序参与立法途径；严格执法。推进依法行政，切实做到严格规范公正文明执法；公正司法。进一步深化司法体制改革，坚持和完善中国特色社会主义司法制度，确保审判机关、检察机关依法独立公正行使审判权、检察权；全民守法。深入开展法制宣传，弘扬社会主义法治精神，树立社会主义法治理念，增强全社会学法遵法守法用法意识。

以法治为治国理政的基本方式，必然要求思维方式随之发生转变。因此，党的十八大报告指出：“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力。”

思维是从社会实践中产生的、人类特有的一种精神活动；是指人们“在表象、概念的基础上进行分析、综合、判断、推理等认识活动的过程”。法治思维是指执法者在法治理念的基础上，运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑对所遇到或所要处理的问题进行分析、综合、判断、推理和形成结论、决定的思想认识活动与过程。法治思维是相对于人治思维和权力思维而言的，主要指各级领导干部在想问题、做决策、办事情时，必须坚持职权法定主义的原则和法律面前人人平等的原则，严格遵循法律规则和法定程序，尊重和保障人权，切实保护公民、法人和其他组织的合法权益，自觉接受监督和承担法律责任。简而言之，就是要求各级领导干部在做出决策、决定时应以法律为依据。

2014年1月8日曹建明检察长《在全国检察长会议上的讲话》中特别指出：“面对新的形势，我们要牢固树立机遇意识、问题意识、责任意识和进取意识，善于运用底线思维、换位思维、创新思维和法治思维，不断增强工作的前瞻性、针对性和主动性。”

在检察实践中，演绎思维是检察官运用法律解决具体案件的重要思维方式[3]。演绎思维的推理过程，即三段论，包括：大前提——陈述一个概括性表述； 小前提——陈述一个特殊性表述；结论——得出法律适用的最终结果。三段论的运用有两个前提：其一是法律规范明确，对其理解没有异议；其二是案件事实清楚，对证据没有疑问。但从大前提和小前提出发的“普通的”演绎，是以大、小前提没有问题为“前提”的，完全没表明获得这些前提条件本身的困难和不确定性。司法实践中，一方面，案件的事实本身是一个待证的问题，也就是说，小前提首先必须得到证明。而这种判断则是演绎思维、推理范围之外的事。另一方面，虽然大前提“就在那里”，但我们需要一个“找”法的过程，因此，仅仅一个演绎思维难以承受法治思维之“重”。

三、检察官的法治思维

（一）检察官思维是经验思维

经验思维是人类思维活动最早的基本形式，也是人类思维活动的历史基础和逻辑前提，是人类思维中最基础、最一般的思维形式。在现实中，至今仍被大量地运用着。经验思维是以经验而非理性为依据决断问题的思维形式，它侧重于对事物的整体、外部联系和现象的认识。而中国人尤其偏好经验思维。如从神农氏遍尝百草到李时珍编著《本草纲目》，他们对外界（百草）的认识就完全凭借经验。黑格尔说：孔子只是一个实际的世间智者，在他那里思辨的哲学是一点也没有的——只有一些善良的、老练的、道德的教训，从里面我们不能获得什么特殊的东西。对此有人评价说：“虽然话有失偏颇，但却点出了中国古代思想家的显著特点：重经验、重伦理。”[4]中国经验思维的特点可以概括为以下几个方面：以客观观察为主导，辅以内省；以经验综合为主导，辅以分析统一；以经世致用为主导；以天人合一的自然思维为主导；以阴阳五行哲学思维为主导；以历史崇拜、圣贤崇拜为主导。

经验思维对法律职业则更是具有一种特殊的意义。美国大法官霍姆斯曾有言：“法律的生命不是逻辑，而是经验。”英国法官柯克勋爵也讲过：法官判案“不是根据自然理性，而是根据有关法的技术理性和判断。对法的这种认识有赖于在长年的研究和经验中才得以获得的技术”。法律思维“这种由法律工作者本身在严格的纪律中获得的法律意念，对于门外汉来说总是新鲜而不可理解”。法律是一门应用科学，所运用的知识多属于“程序性知识”，而不是“陈述性知识”。对于程序性知识只能在“做中学”。经验思维对司法实践弥足珍贵。

法律思维是经验思维，也可以在法律规定中找到相应的佑证。按照证据法理论，有两类事实不需要当事人举证，而应由法官直接认定。第一类不需要举证的事实，是可以从“日常生活经验推定的事实”，亦即“显而易见的事实”。根据最高法关于行政诉讼证据若干问题的规定和关于民事诉讼证据的若干规定，“根据日常生活经验法则推定的事实”，不需要当事人举证，而应由法官根据社会生活经验直接认定。这就是经验法则。

但检察官的经验思维也不同于日常的经验。这种区别可以归纳为以下几点：[5]

1.法律思维包含一套完整的概念体系。非法证据、非法证据的排除、证据、证明力、证明责任、证明标准。因此，法治思维中运用经验思维时，须注意将日常用语转换为法律术语，以法律语言或概念作为思维的逻辑工具。

2.法治思维有一套独立的价值理念体系和独特的责任分配体系。如无罪推定原则，证明标准，归责原则和赔偿标准等。在被法院判定有罪之前，任何人都是无罪的。刑事和民事有着不同的证明标准：刑事的证明标准是排除一切合理怀疑，民事的是优势证明标准。归责原则有违法归责、过错归责、无过错归责之分。赔偿标准有补偿性赔偿、惩罚性赔偿、抚慰性赔偿之别。

3.法律思维以法律规范为基础。日常经验思维的特点在于，其依据日常生活的习惯、伦理的、道德的方式进行思维；法律思维的特点在于，其严格地以法律规范为基础，罪刑法定，法无明文规定不为罪。

4.法律思维需要以逻辑推理为基础。法律思维需要引用证据、法律理由以支持或否定一个命题、观点或结论，而一般的生活思维只诉诸于简单的经验判断。并且，在法律思维中，做为判案根据的事实也只是“法律上”的事实，即有证据加以证明的事实。

5.是否要考虑类似问题处理。类似问题的处理是法律思维的重要特征，它是以对个案进行相同价值判断为基础的，遵循法律适用平等的原则，同等情况同等对待。日常的经验思维则更讲究具体问题具体分析。

但经验思维也有它的局限性。有人将之概括为以下几点：第一，经验思维成果往往笼统、模糊，不能一针见血地触及所论对象的质。第二，经验思维不能准确概括同类对象的共性，也不能准确地把握异类对象间的差异性。第三，经验推理是相关推理，经验论证是旁征博引式论证，都有特定的局限性。第四，运用经验思维形成的经验科学与经验哲学，都离不开经验的直接陈述，而不能形成结构严谨的科学理论。也有人将经验思维的局限性归纳为：经验思维的狭隘性、保守性、封闭性。总之，经验之间存在一定的相关关系，但不存在从属关系。因而，经验思维是根据经验间的相关关系而展开的相关推理，不能形成必然推理。经验思维充满个体体验，个性化过强，也必然导致制度化可能的缺失。

（二）检察官思维是对话思维

相对于独白思维，对话思维是他我互动。对话思维认为：思维不能独行而自足，必须同他人对话而接近真理，不强求把思考的客体完成并论定。而独白思维是我自贯通，认为：思维独行而自足，不须同他人对话便可把握真理，能把思考的客体完成并论定。两者“关键确乎在于有无他人意识、他人声音、他人话语的介入。”[6]对话是社会生活一种最基本的形式。人是具体的个人，在世上都是唯一。可是，“我”周围是他人的世界，“我”不能离开他人而存在。“我”的一切行为、思想、话语，无不与他人的行为、思想、话语交锋才得以真正的实现。不仅话语的交流是对话，任何行为都被置于对话的情境中。现场的讨论和对答是对话，内心的思考和独白也是对话性的，只不过是面对着一些不在场的对手，当然还有在“长时段”和“大型对话”中跨越时空的对话和思想交锋。

法律是人民意志的体现，是社会共同体的共识。法律不只是一种命令，为避免法律的专制，法律应是一场社会各界积极参与的理性对话。张千帆将这种对话界定为：“在各种不同观点及利益之间的交锋与辩论中不断获得产生、变更与发展”，“是一种心平气和的说理过程，而不是通过暴力、压制、漫骂或以其他方式相互攻击来完成的。”[7]通过对话（法官、检察官、律师、社会之间），代表不同利益和观点的各社会群体（无论多数还是少数，也无论强势或是弱势），共同探索并决定法律的意义。

法律是实现一个更高的目的的手段。如刑法是为了社会安宁与秩序，满足人们的安全需要，可以归为公共利益。要判断一项法律是不是“好”的，法律本身不可能提供任何标准，判断法律的标准必然是存在于法律之外。而且不同于以哲学上事实与规范的二分构设的传统的、封闭的体系思维，法律论证理论则要尽力打破这一封闭模式，从而在“开放的体系中论证”。不断的对话、论证、辩论中，人们不仅钻研并争论着枯涩的法律条文的解释，而且探索并考察法律本身的目标与社会价值，以及达到这一目标的最佳手段。

在一个法治社会里，对于法律“是”或“应当是”什么的问题，法院之间、法官与检察官之间、法院与社会之间必然存在着不同意见，因此，需要一场以发现立法者的真实意图为目标而进行的公开对话。这样对话思维应该是：

1.平等的。对话思维的平等区别于命令的不平等，后者必然导致交流过程中一方压倒并支配另一方。

2.自由的。对话思维要求对话各方能够畅所欲言，毫无顾忌地表达自己的观点并以合法手段争取自己的利益。没有自由，对话各方难以各抒己见。

3.公开的。法律潜在地涉及社会中所有人的公共利益，只有保证公开才能自由平等。

对话思维，对于检察官又有着特别重要的意义。因司法制度的设计，法官通过法庭这一场域有了对话思维的机会，而在检察环节，缺少这样的场域和机会。检察官需要努力创造对话机会，实现对话思维。其一，与自己对话，即在内心不停地追问。其实这也是一个批判性思维的过程，在下文中笔者将详细阐释之，这里暂略。其二，与同事对话。每个人都有着自己独特的经验，通过对话可以对案件证据审查、适用法律等问题有更全面深刻的认识。但基于同事间的“同质性”，有时难以形成真正意义上的交锋或论辩。其三，与律师对话。这对检察官的对话思维是非常重要的一环。曹建明检察长在一次讲话中特别强调要“充分认识律师在诉讼活动中的重要作用”，他说：“作为司法活动的重要参与者，律师通过履行辩护、代理职责，使受到侵害的权利得到保护和救济，违法犯罪活动得到制裁和惩罚，犯罪嫌疑人的合法权益得到保障，在整个司法程序中具有不可或缺的重要地位。”“在刑事诉讼中，律师根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见，为当事人提供法律服务，维护其诉讼权利和其他合法权益，既有利于司法机关全面准确查明犯罪事实，正确运用法律，惩罚犯罪分子，也有利于保障无罪的人不受刑事追究，防止冤假错案，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利。”《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第54条的规定，在一定意义上，即为检察官创造了与律师对话的一个机会、一个场域。

通过对话，从独白到共识——既是法律共同体的共识更是全社会的共识，可以做到案结事了人和。

（三）检察官思维是批判性思维

批判是一个分析判别，评论好坏、是非的中性词。批判性思维是一种以正确推理和有效证据为基础，审查、评价与理解事件、解决问题、做出决策的主动的和系统的认知策略。批判性思维包含以下内容：怀疑的素质与意识；问题意识；批判的精神；平等交流的精神；理性分析、探索的精神；宽容的精神；评价的精神与能力；创新精神。

检察官尤需要批判精神，需要批判性思维。

首先，科学并非全然客观的。“科学家并非仅仅把自然这本书大声朗读出来而已。更确切地说，他们是按照自己的心理类别来解释自然。”这就是科学的主观性。有箴言曰：客观现实的确存在，但我们总是透过信念与价值观的眼镜观察它们。一旦你的大脑印入某一观念，它也就会控制了你对某一事物的解释。1787年5月召开的美国制宪会议，历时四个月，在最后的几位成员签字时，富兰克林博士望着主席座位，正好座位之后画着一轮初升的太阳。他对靠近他的几位成员说，画家在画画的时候，很难分辨日出还是日落。他说，“在开会的过程中，以及对会议成果的希望和恐惧的反复变迁中，我经常望着主席背后的画面，弄不清是日出还是日落；现在终于幸而明白它是日出而非日落。”这说明了客观事物的主观解读。

其次，人的思维中有一种错觉思维。所谓错觉思维，在心理学上是指当我们期待发现某种重要的联系时，我们很容易将各种随机事件联系起来，从而知觉到一种错觉相关。假如我们相信事件之间存在相关，我们更可能注意并回忆出某些支持性的证据。人的感观是有选择的。我们最先看到的东西，接受到的信息，会被我们赋予过高的权重，而它会“锚定”影响随后的观察、思考、判断。要在没有相关的地方看到相关很容易。这就是为什么我们往往会先入为主。

最后，记忆具有着改写或添写的特点。我们的记忆并不是象录音机或摄像机那样，能够完全客观真实地反映所发生的事件。相反，我们关注与自己有关的事情，而且去探索关注的事情对自己的意义。有时人们不是根据作为记忆留下来的信息判断“那一事件有着这样的意义”，而是不知不觉中根据“那件事件应该有着这样的意义”的解释，改写或添写记忆。在澳大利亚曾经发生过这样的事件：一个心理学者在电视中出演节目后，即被逮捕，理由是有人指控他犯有强奸罪。被害人主张这个心理学者是犯人，而且对此非常确信。但是很快就发现这个心理学者受到了冤枉。因为，发生强奸案的时候，这个心理学者正在出演同一电视节目，而被害人是在看这个节目时遭到强奸的。她是混淆了心理学者和犯人。

因此，检察官应具有批判性思维，并成为这样的批判性思维者：不轻信已有的结论，不断地追问结论预设前提的合理性，不放弃对前提预设准确性的测试。总之，对结论“保持健康的怀疑态度”。[8]

（四）检察官思维是价值思维

关于价值思维，质言之，就是用实质的价值因素、社会因素等衡量、评价法律规则，并通过解释来决定法律规则的实践意义；也即在社会现实中寻找法律的一般性意义。因为，道德与法律是那么的若即若离，不离不弃。科英尖锐地指出：“道德的价值，如平等，信赖，尊重人的尊严，不是其他的某一种利益：它们毋宁是私法原本具有决定性意义的秩序要素；它们不是处在待规定的事实构成一旁，而是位居其上。”因此，一切法律适用的最后基础必须“是对我们法律秩序立于其上的这些价值的沉思。”

价值思维源于法律的非自足性。法律的“应然”基础是变化不居的。罗马人创立了法学这门科学。他们认为法学是一切科学中最具活力的，法学是像所有科学那样，是一门规律科学。规律具有普遍有效性。人们发现法律——从古到今——皆关乎公平正义公正。这体现了法的普遍有效性——也只能是仅此而已。至于什么是公正，则是流变的，言人人殊的。罗马法学家尤利乌斯说：“太阳、月亮和星星今天看上去一如几千年以前；玫瑰今天仍像在伊甸园里那样开放；但法律从来是另一回事。婚姻、家庭、国家、财产经历了最多种多样的形态。”[9]有人更是放出豪言：“公正有自己的时代。”[10]法律中所蕴藏的公正需要借助法律规范以外的东西——社会因素、实质公正等——来判定和评价。