ACTA数字环境知识产权执法规则的发展价值评析

谢光旗

(北京师范大学，北京 100875)

促进发展是当代国际法的应有价值。2011年，38个国家和地区谈判达成了《反假冒贸易协定》(以下简称“ACTA”)，其中数字环境知识产权执法规则被视为ACTA的重大成就之一，它反映了发达国家协调数字环境知识产权执法的新意志。虽然签署方或者否决批准，或者中止批准，但不能作出ACTA不能生效的结论，因为条约的批准程序一般需要较长时间。而且，美国、加拿大和澳大利亚等签署国政府仍然在积极推动国内批准程序。一旦批准国家达到6个，ACTA就将生效。ACTA生效后不仅对缔约方产生效力，对第三国也将产生重大影响。中国作为发展中大国，网民人数超过6亿，居全球首位;电子商务规模超过10万亿，已对美国形成巨大挑战。中国数字环境下的假冒和盗版问题也一直被美、欧等贸易伙伴指责，ACTA的规则必然对我国发展造成重大影响。目前，从发展视角来评析ACTA的成果还非常罕见，而且国内一些学者对ACTA过于乐观，这不利于我国准确认识ACTA对各国发展可能造成的影响。本文先阐述发展价值的内涵，然后从发展价值的视角分别评析ACTA下数字环境知识产权执法的一般义务、网络服务提供者(ISP)的义务、技术保护措施和权利管理信息保护规则。

一、数字环境知识产权执法国际规则的发展价值内涵

发展价值可以追溯到《联合国宪章》和《世界人权宣言》[1]。1969年阿尔及利亚正义与和平委员会发表《不发达国家发展权利》报告，首次使用“发展权”概念。之后，发展权概念在国际论坛重申，在国际法律文件中得到确认。1974年12月联合国大会通过《各国经济权利与义务宪章》，明确将发展作为所有国家的一致目标和共同义务。1986年12月联合国大会通过《发展权宣言》，确认了发展权，并将发展权界定为不可剥夺的人权。发展机会均等是国家和组成国家的个人的一项特有权利，发展的最终目的是实现人的自由和普遍人权[2]。在国内，各国有权自主制定适当发展政策;在国际上，各国有权平等参与制定国际发展政策，促进世界各国，尤其是发展中国家的发展[3]。

在WTO中，TRIPS协定在序言中承认各国知识产权制度中强调的发展目的，并承认最不发达国家成员最高灵活性的特殊需要，使其能够建立健全且可行的技术基础。2001年《多哈部长宣言》重申促进经济发展和解除贫困的目标，并将广大发展中国家的利益和需要放在工作计划的中心位置。在世界知识产权组织(WIPO)中，2007年其成员国接受了由发展议程建议临时委员会拟订的45项建议[4]，将发展放在WIPO工作的中心位置。WIPO的发展议程第45项专门针对知识产权执法问题，要求在更加广泛的社会利益背景下，尤其考虑发展导向，遵照TRIPS协定第7条的规定处理知识产权执法。发展议程第45项规定:“执行知识产权执法程序时公平和公正。防止知识产权执法程序滥用。执行知识产权执法措施的灵活性。[5]”ACTA的条文也体现其对发展价值的关注。其序言第1句宣示:知识产权的有效执法是全球所有产业持续增长的关键，第1条还纳入了TRIPS协定规定的目标和原则。

数字环境下知识产权执法规则是国际知识产权执法制度的一部分。它应由各国平等参与制定，充分尊重各国自主权利。它应有利于各国经济、社会和文化发展，尤其能促进发展中国家这些方面的发展。知识产权执法应特别有助于发展中国家技术革新，有助于技术向发展中国家转让和传播。知识产权的执法应有助于技术知识的创造者和使用者双方的利益，而不仅仅是创造者的利益。

二、数字环境下知识产权执法一般义务规则及其评析

ACTA第27条规定数字环境下知识产权执法，包括8款，涵盖:一般义务、ISP的义务、技术措施保护、权利管理信息保护、限制或例外。ACTA第27条第1款和第2款规定一般义务。第1款规定执法标准:各缔约方应确保根据国内法使第2节和第4节规定的执法程序对数字环境下的知识产权侵权行为采取有效行动，包括防止和制止侵权的救济。第2款规定适用范围，即数字环境下的版权或相关权侵权行为。第27条第2、3和4款规定基本原则:避免对包括电子商务在内的合法行为产生障碍;维护合法竞争;遵守法律规定;保护言论自由;公平程序与保护隐私。

数字环境下的假冒和盗版侵害知识产权人的合法利益，不利于知识创新和社会发展。数字环境下知识产权执法的目的之一就是保护知识产权人在数字环境下的合法利益和促进社会发展。不过，形式上ACTA一体保护所有缔约方国民知识产权利益，实质上它主要保护的是少数发达国家的利益。因为，少数发达国家在知识产权上享有绝对优势。参加ACTA的发展中国家投入了巨大人力、物力和财力，从立法和执法方面提高知识产权执法标准，受益的主要是发达国家。有观点认为，ACTA关于数字环境下知识产权执法规则与因特网条约(WCT和WPPT)的要求没有实质差异[6]。但这种观点值得商榷。在具体执法程序和措施方面，因特网条约只原则规定缔约方提供执法程序，以便采取制止侵犯版权和相关权行为的有效行动，包括防止侵权的迅速救济和遏制侵权的救济。ACTA具体规定了民事、行政和刑事执法程序与措施，而且还超越了TRIPS协定的最高标准。ACTA设定的民事禁令和临时措施的适用范围、损害赔偿的计算标准、其他救济及信息权等方面超越了TRIPS协定。ACTA降低了刑事门槛、扩大了刑事程序适用的范围[7]。ACTA将物理环境下的执法标准扩展到数字环境，显著提高了数字环境下知识产权执法标准。无视ACTA的一般执法程序，称ACTA与因特网条约没有差异，是不正确的。

对于未参加的发展中国家，ACTA也会影响它们的发展。中国、印度、巴西等广大发展中国家不仅被有意排除在ACTA谈判方之外，而且也会受到重大影响。由于网络的无国界性，ACTA缔约方的执法措施必然涉及第三国假冒和盗版行为。而且，ACTA还会给发展中国家造成巨大的舆论压力和制度压迫。这不符合“条约对第三方无损益”的原则。有观点认为，我国知识产权法与ACTA没有深刻矛盾。要大力宣传我国知识产权制度与ACTA的一致性[6]。其实，全面考察ACTA物理环境与数字环境知识产权执法标准，中国标准与ACTA的标准差距甚大。而且，即使发展中国家投入巨额成本，也很难有效遏制假冒和盗版，促使本国经济发展。严刑峻法以及观念灌输并不必然能遏制知识产权侵权和犯罪行为。因为，知识产权侵权和犯罪有经济、社会、文化、法治等多方面的原因。

此外，ACTA忽视了知识使用者利益执法保护，导致知识产权人和使用者利益失衡。这最终不利于知识持续创新和社会永续发展。知识产权法通过保护知识产权人和使用者双方利益来确保利益平衡，促使知识创新和社会发展。片面保护知识产权人的利益，忽视甚至损害使用者利益，既破坏了应有的平衡，也将阻碍创新和发展。知识产权法不仅包括保护知识产权人利益制度的实施，也应包括保护使用者利益的合理使用、强制许可使用和反垄断等制度的实施。

三、网络服务提供者(ISP)义务规则及其评析

ACTA第27.3条规定:各缔约方应竭力推动商界之间合作，以便有效应对侵犯商标、版权或相关权的行为，此种行为应维护合法竞争，保持言论自由、公平程序及隐私等基本原则。第27.4条规定:在权利人提交商标、版权或相关权被侵权的充分主张后，缔约方可以在国内法上规定，主管机关有权命令ISP向权利人迅速披露足以确认被控侵权用户的信息。

ACTA的上述规定在因特网条约和TRIPS协定中没有涉及到。ACTA第27.3条的真实含义就是要求缔约方通过立法或行政手段，要求ISP与知识产权人合作，共同制止网络侵权行为。这种合作主要指ISP采取措施防止和制裁网络用户侵犯知识产权人权利的行为[8]。对此，一些国家规定了“通知—删除”规则，即ISP在接到知识产权人通知和证据后，删除网络用户侵犯知识产权的相关信息。数字技术使盗版变得更加容易，网络技术使盗版产品的传播更加方便。ISP与权利人合作对于制止网络侵权非常必要。ACTA第27.3条设定的原则对于促进发展也是有益的。需要注意的是，要求缔约方“竭力推动商界合作”，不应该给缔约方设定过重负担，也不应过分增加ISP的运营成本，否则不利于发展中国家的发展，不利于互联网产业的发展。

第27.4条的内容很明确，即授权缔约方要求国内主管机关命令ISP向权利人提供确定涉嫌侵权网络用户的信息。ACTA第27.4条的规定与TRIPS协定有很大不同，TRIPS协定要求侵权人提供其他卷入侵权的第三方信息，ACTA要求可能并不涉及侵权的ISP提供涉嫌侵权网络用户的信息。ACTA第27.4条曾导致欧洲数万人走上街头抗议其对网络自由和用户隐私的侵犯。ACTA的规定与我国《信息网络传播权保护条例》第十三条也不同。我国法律授权行政部门在查处侵权行为的行政活动中，要求ISP向行政管理部门提供涉嫌侵权网络服务对象的资料。而ACTA是要求ISP向权利人提供信息。ACTA的规定危及通信自由和隐私权，增加ISP的运营成本，且可能抑制网民的浏览热情，影响网络产业发展。

四、保护技术措施规则及其评析

ACTA第27.5条和第27.6条设定技术措施保护义务。第27.5条规定，缔约方应该提供充分法律保护和有效法律救济来制止规避有效技术措施的行为。ACTA还解释了有效技术措施。第27.6条规定，缔约方应该至少制止三种行为:(a)知道或有合理理由知道实施的行为是未经授权而规避有效技术措施;(b)销售规避有效技术措施的装置或服务;(c)主要是为了规避有效技术措施而设计或生产，或者除了规避有效技术措施外仅有有限的商业目的，制造、进口或分销一种装置、产品或服务。

对于有效技术措施，因特网条约没有界定;对于应制止的规避行为，因特网条约没有具体规定;对法律保护和补救办法，因特网条约只作原则性要求。ACTA对以上三个方面进行明确规定。ACTA对有效技术措施的概念进行界定无疑增加了法律的确定性。ACTA没有区分被规避的技术措施类型，这种规定在缔约方实施会导致分歧。《美国版权法》仅禁止规避“控制接触作品的技术措施”，没有禁止规避“控制保护权利的技术措施”。欧盟《信息社会指令》禁止规避两种类型的技术措施。对于应制止的规避行为，ACTA明确规定了应至少予以制止的三种规避行为，其中包括实施行为(规避行为)和准备行为两种类型，前者是直接侵权，后者被视为间接侵权。

技术措施是权利人制止侵权的防御型救济手段，它能比较有效地防范盗版。这反映了技术措施保护创新，促进发展的一面。但是，技术措施同时存在阻碍甚至取消社会公众合理使用知识的权利。技术措施，可能使公众无法接触和分享人类文化成果，或者使公众无法依法复制和使用知识。技术措施保护规范必须同时考虑权利人和使用者双方的利益，衡量技术措施对发展的影响。

由于权利人采取技术措施给社会公众合理使用权利人的作品造成障碍，一些国家允许社会公众在合理使用等情形下规避技术措施。合法规避技术措施依赖于规避技术措施的设备或装置。就普通公众而言，他们没有设计或制造规避设备或装置的能力。因此，ACTA将“准备行为”列为制止对象，其实可能使合理使用无法行使。因此，在商谈因特网条约时，中国认为技术措施问题需要进一步研究。新加坡建议只禁止唯一目的是非法规避有效技术保护措施的设备或装置[9]。除非法律要求权利人提供规避设备或装置，否则禁止设计、生产、进口、分销或销售规避设备或装置，或提供规避服务，就使得普通公众丧失了合理使用的机会。从技术的角度看，技术中立是广泛认同的原则。以技术可能用于非法活动就予以制止，既不符合技术中立原则，也不利于技术发展。因此，除非实施准备行为的人与非法规避者有共同故意所谓的“准备行为”列为禁止对象并不合理。如果禁止“准备行为”，但不要求权利人提供破解设备或装置，则实际取消了普通社会公众合理使用的权利。

就技术措施的限制与例外，ACTA第27.8条规定，缔约方可采取或维持对实施第5、6款规定措施的适当限制或例外。第5、6款规定的义务不影响根据缔约方国内法所规定权利、限制、例外或对版权或相关权利侵权的抗辩。ACTA这种尊重缔约方立法自主权的做法应予肯定。但是，一个常被忽视的缺陷是，ACTA没有设定明确具体的限制与例外，从而可能导致一些应有的限制与例外在一些缔约方立法中缺失。立法缺失的原因包括缺乏限制技术措施的意愿和立法经验不足。在条约中规定具体、开放的限制与例外对于发展中国家的立法具有示范作用，对于应有的限制与例外也具有确认作用。将限制与例外上升为强制性，则更加能够保障公众使用知识的权利不被侵犯。对于发展中国家的发展也有很大的促进作用。在国际条约中规定强制性的限制与例外，已经在欧盟《信息社会版权指令》第6条和《关于为盲人、视力障碍者或其他印刷品阅读障碍者获得已出版作品提供便利的马拉喀什条约》第7条中有了体现。

五、保护电子权利管理信息规则及其评析

ACTA第27.7条规定了保护权利管理信息的义务。要求制止的行为包括:明知或应知其行为将诱导、致使、便利或掩盖侵害版权或相关权的行为，却未经许可故意实施该行为，具体指移除或改变电子权利管理信息;明知电子权利管理信息未经许可被移除或改变，而发行、为发行而进口、广播、传播或向公众提供盗版产品。要求缔约方提供执法措施限于充分法律保护和有效法律救济。ACTA还界定了权利管理信息。

该条综合《世界知识产权组织版权条约》(WCT)第12条和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(WPPT)第19条，其要求与后者几乎一致[10]。权利管理信息具有宣示权利，表明权利人和规定使用条件的作用。任意改变或移除权利管理信息，可能产生诱导、致使、便利或掩盖侵害版权或相关权的行为。因此，对于故意改变或移除权利管理信息的行为，各国法律一般予以禁止。

第27.8条规定，缔约方可采取或维持对实施第7款规定措施的适当限制或例外。第7款规定的义务不影响根据缔约方国内法所规定权利、限制、例外或对版权或相关权利侵权的抗辩。ACTA没有明确规定权利管理信息的具体限制与例外。这与前述技术保护措施规范存在的缺陷相同。其实，权利管理信息保护也有诸多限制与例外。美国《数字千禧年版权法》(DMCA)第1202条规定，为执行法律行为或者情报活动，破坏权利管理信息，可以免除法律责任。某些情况下，广播电台和有线系统去除或改变权利管理信息，可以享受责任限制。影视作品中的镜头在电视上播放，由于技术上的原因，电视画面可不标注表演者的姓名。第1203条规定，非营利性图书馆、档案馆或教育机构不负刑事责任，且在某些情况下可以免除其民事赔偿责任[11]。规定具体、开放且具强制性的限制与例外是确保社会公众使用知识权利的需要，是便利社会公众使用知识的需要，是促进知识创新和社会发展的需要。

六、结语

发展价值是数字环境知识产权执法规则应有的价值。ACTA缔约方认识到有效的知识产权执法是所有产业发展的关键。全面分析ACTA数字环境下知识产权执法规则，发现其偏重知识产权人利益执法保护，忽视了使用者利益执法保护。因此，它主要有利于巩固和促进占优势地位的发达国家的发展，不利于发展中国家的发展，不利于世界各国全面均衡发展。如今，数字技术和电子商务迅猛发展，发达国家和发展中国家在数字产品领域的竞争将愈加激烈。ACTA反映发达国家对数字环境知识产权执法的优先关注[12]。如何确保利益相关方在数字环境知识产权执法中的利益平衡，如何有效促进世界各国，尤其是发展中国家的创新和发展，是有待深入研究的问题。

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