审查企业联营的分析框架建构

张占江

6 月17日，中国商务部（商务部）发布2014年第46号公告，宣布禁止对马士基航运、地中海航运、达飞轮船3家班轮公司设立网络中心（P3网络）的经营者集中申报。之前，美国和欧盟的监管机构已相继批准P3网络，在此背景下，商务部的禁止决定引起各方极大关注。

商务部为什么会作出不同于美欧监管机构的决定？外界的质疑和猜测很大程度上是因为商务部的公告在论证的严密性、全面性上存在明显缺陷，未能清晰、充分地阐述其禁止结论的正当性。本文以P3网络案为例，从学理上建构一个基本的分析框架，以期为以后的执法提供参考。在实体上，分析联营是否导致市场力量形成、是否导致单边或协调效应，以判断其竞争影响；在程序上，审查企业是否证明积极效果大于消极效果、是否提出有效的救济方案，以便将负面影响控制在一定范围内；在规制模式上，针对中国对企业联营的单层规制模式以及执法机构之间的分立，确定取更为谨慎的态度。

实体审查

商务部公告第四部分对竞争影响作出分析，但第四部分之（二）只通过运力份额证明市场控制力，而把对市场集中度另外单列为（三），这就产生了逻辑上的混乱。第四部分之（四）旨在进一步分析联营排除、限制竞争的风险，分别提到对竞争对手、上游货主、下游港口的影响，但未充分阐明其背后的关键竞争法原理，在论证的充分性上存在明显不足。

是否导致市场力量形成

市场力量是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力。决定市场力量的因素包括：该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；该经营者的财力和技术条件；其他经营者进入相关市场的难易程度。P3网络不仅导致了集中性的市场结构（运力份额、市场集中度大幅提升），而且构筑起极高的航运市场进入壁垒，因此，导致市场力量的形成。

第一，P3网络大幅提升相关市场集中度。按照赫芬达尔-赫希曼指数（HHI）衡量，之前市场上存在包括P3网络三方在内的多个竞争者，亚欧航线班轮市场的HHI值约为890。P3网络形成紧密型联营，减少了市场主要竞争者的数量，HHI值增至约2240，增量约为1350。亚欧航线班轮市场将从较为分散变为高度集中，市场结构发生明显变化。按照美国最新修订的《横向合并指南》（2010），合并后的HHI 在1500～2500、增量值大于100的，就极有可能形成市场力量。因此，可以认定P3网络导致市场力量形成。

第二，P3网络大幅提升运力份额。运力份额是衡量市场结构的另一个重要指标。截至1月1日，马士基航运、地中海航运、达飞轮船在亚欧航线上的运力份额分别为20.6%、15.2%、10.9%，分别排名第一、第二、第三，三者合计运力份额高达46.7%，运力整合后的市场控制力明显增强，精确地说形成了市场力量。

而这种市场力量很容易产生单边和协调效应，进而损害竞争。

是否导致单边效应

单边效应是指合并后的企业更有能力和动力单方面地提高其产品价格、降低质量等，从而损害消费者利益。P3网络的单边效应分别体现在对横向竞争者和上下游交易对手的不利影响方面。

从对竞争对手的影响来看，P3网络通过整合航线和运力资源，取得了更多决定交易条件的能力，从而能够排除、限制对手的竞争，最终产生抬高运价的风险。P3网络在提升其3家班轮公司的满舱率同时，势必会令更多中小班轮公司“吃不饱”。第一，P3网络各方具有规模经济优势。在亚欧航线上，G6联盟所占运力规模为20%、CKYH占17%；在跨太平洋航线上，G6联盟的份额在32%左右、CKYH占25%，两家联盟的运力都没有P3网络强。第二，P3网络各方具有单箱成本优势。例如，马士基航运准备将新接收的1.8万TEU型3E船舶及其他超过1.5万TEU型E级船舶都投放在亚欧航线上，3E船舶装载率在70%以上即可盈利，单箱成本远低于其他企业。成本优势与挤兑效应会迫使其他对手不得不选择退出主干航线，乃至退出整个市场。一旦排除竞争对手，相关企业就具有极大的提价激励和能力。

从对上游企业（货主）的影响来看，P3网络的出现将限制货主根据运价、服务水平、航线等条件自由选择承运班轮公司，尤其是货主对班轮运输的议价能力被削弱。P3网络可利用其增强的市场力量不合理地抬高运价、实施价格歧视或拒绝交易。如果小型班轮公司因挤兑效应退出市场，运价将更容易被操控。

从对下游企业的影响来看，P3网络可能导致针对港口制定垄断低价。基于产业经济学的研究，集中度高的上游企业对产业链下游企业会占据一定的主导优势。在下游产业市场集中度不高、竞争激烈的情况下，这种主导优势将更为明显。中国主要港口之间竞争激烈，P3网络将大大加强相关企业对港口的议价能力，导致过低的停靠价格。港口为争取船舶停靠，也只能向班轮公司提供优惠的费率、优先靠泊等措施，这将给港口发展带来极大的负面影响。

同时，P3网络各方还可能利用从港口得到价格优惠，在对上游货主的谈判中取得更大的谈判空间，从而在短期内以相对较低运价将其他竞争对手排挤出市场后，最终再提高价格，损害货主的利益。

此外，P3网络各方还可能滥用市场力量实施针对不同港口的价格歧视或者拒绝交易。去年P3网络各方投资码头完成集装箱权益吞吐量占全球集装箱总吞吐量的份额达到 8.4%。在各港口竞争成为P3网络节点的情形下，P3网络有极大的激励滥用优势地位实施针对不同港口的价格歧视或拒绝交易。

是否导致协调效应

协调效应是指合并可能增强相关市场上的竞争者达成显性和默契串谋的可能性。如果合并导致寡头垄断定价或通谋风险很大，应予以禁止。

P3网络的建立将导致欧线、美线和大西洋线的市场集中度提升，形成寡头垄断的局面。P3网络在上述航线的市场份额分别为45%、22.6%和45.3%，而P3网络、G6联盟、CKYH三大联盟总运力在上述航线所占市场份额分别达到81.6%、80%和83.6%。这种寡头垄断的市场结构很容易导致各联盟间的价格共谋。

此外，由于P3网络各方是市场中独立的竞争者，在销售、定价等方面保持独立，相互竞争，并与其他班轮公司竞争。P3网络各方完全可以通过网络中心交换信息、协调行动，在P3网络所涵盖的航线之外进行合谋，以应对激烈的市场竞争。

需要特别强调的是，中国船队规模仅列世界第四。“中国出口的货物大多执行FOB（离岸价），进口大多执行CIF（到岸价），运输主动权不掌握在中国企业手中，这导致巨额的服务贸易逆差。”在P3网络涉及的三大航线：亚欧航线、跨太平洋航线和跨大西洋航线中，除了跨大西洋航线不覆盖中国港口，其他两条航线均覆盖中国主要港口。显然，相比欧美，P3网络对中国影响最大。

综上，P3网络将形成明显的市场力量，导致单边和协调效应，最终产生限制、排除竞争的风险，而这种风险对中国相关市场的影响尤甚。其实，美国联邦海事委员会（FMC）也认为P3网络存在竞争问题，只不过对于美洲航线没什么影响才予以批准。因此，商务部的禁止决定从竞争影响分析的角度上看，是合理的。只是商务部公告的内容在分析的逻辑、严密性上的缺陷，使其说服力受到了很大影响。

程序审查

经营者集中申报制度是将集中对竞争的负面影响控制在低于所产生积极效果的范围内。因此，一项集中哪怕产生限制竞争风险，只要申报方能够证明其积极效果大于消极效果（即反竞争效果抗辩），或者，提出可以有效减轻消极效果的附加限制性条件，最终确保积极效果大于消极效果，一般也会得到反垄断机构的批准。

因此，企业联营要想获得批准，申报方需要履行上述证明义务，否则，可能导致无法获得反垄断机构的批准。商务部的公告只是说明P3网络属于紧密联营，而没有明确指出申报方未能进行有效的反竞争效果抗辩，而且，在认定反竞争效果之前进行分析，存在明显的逻辑上的问题。

审查是否证明联营积极效果大于消极效果

在执法机构认定交易可能导致反竞争效果后，需要联营参与方进行反竞争效果抗辩。

遗憾的是，商务部的公告未能明确指出申报方未履行上述证明义务，而且公告在行文上将相关分析置于对联营的竞争影响分析之前，在逻辑上是错误的。应该是，先通过竞争分析确定市场力量及其限制竞争的风险，再进一步进行积极效果抗辩。因为只有存在反竞争问题，才有抗辩的必要性。

审查是否提出有效附加限制性条件

由于经营者不能就联营本身的效果进行有效抗辩，就需要进入反竞争效果救济阶段。执法机构通过对交易附加条件，在确保交易顺利完成的同时避免或减轻可能产生的反竞争效果。中国的《反垄断法》规定，对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。

限制性条件建议可以由交易当事人和执法部门提出。从先进司法辖区实践来看，执法部门一般不会主动就特定的交易提出限制性条件建议，而是由当事人提出。从提出限制性条件的本质来看，它是当事人对执法部门的“承诺”，一种让步。执法部门一般是在当事人提出限制性条件后，再去评估提议方案能否有效减轻反竞争效果，进而作出是否批准的决定。因此，设计与提出救济措施的建议的最终义务属于当事人。

申报方可以在提交材料时一并提交附条件的建议，也可以在初步和进一步审查阶段提交附条件建议。但一般而言，申报方是在执法部门确定交易可能导致反竞争后果后，再提出相匹配的限制性条件的建议。执法部门评估认为不足以减轻可能的反竞争后果的，当事人可能会尝试提出新的方案。执法部门与申报方的商谈可能会循环多次，直到满足执法部门的要求。当事人逾期提出限制性条件，或所提出的限制性条件被执法部门拒绝接受的，就会导致执法部门作出禁止集中的决定。

在P3网络审查中，商务部就如何解决集中可能导致排除、限制竞争的问题与申报方进行了多次商谈，申报方也提交了多轮救济方案，6月9日，提交了最终救济方案。经评估，商务部认为，最终救济方案缺少相应的法律依据和可信服的证据支持，不能解决商务部的竞争关注。因此，商务部才在交易审查期限的最后一天，最终作出了禁止决定。

综上，由于P3网络没能证明联营的积极效果大于消极效果，也没能提出合理的限制性条件，因此，商务部的禁止决定完全具有程序上的正当性。只是，这种程序上的正当性因为商务部公告在论证逻辑性上的欠缺而有所削弱。

规制模式

不同司法辖区的反垄断执法机构针对企业联营该适用何种反垄断规则一直在矛盾挣扎，对企业联营的规制模式并不一致。相对于美欧等先进司法辖区的多层规制而言，中国更接近于单层规制，缺乏纵深性、连续性。这在一定程度上导致其对同一联营的不同态度。

多层规制

美国将企业联营作为垄断协议，依据本身违法规则与合理规则进行分析。在《竞争者之间协作的反托拉斯指南》（《协作指南》）中，企业联营被表述为“competitor collaborations”，指“在竞争者之间达成并据此从事经济活动的，有别于合并协议的一个或多个协议。”由于其促进竞争效果和反竞争效果同时存在，一般不能简单地认定其违法，而必须进行个案分析。一方面，当联营所涉限制与制造新产品有关、与创造新形式的竞争有关或者能够解决搭便车的问题，通常可以适用合理规则；另一方面，在对特定商业关系拥有足够的经验后，法院会将联营这种商业安排归入本身违法的范围，适用本身违法规则是因为这类联营只具有字面上的意义，其实是伪装的“卡特尔”，或者说，这类合营其实没有进行实质整合，只是作为固定价格或分配客户的一种手段。

P3网络具有整合运能、减少停靠港口、缩短航程、降低运营成本的积极效果，被纳入合理分析框架。但需要特别强调的是，FMC在批准这类协议后，还会特别注意持续地对相关企业之间是否存在运价及服务竞争，港口挂靠有没有减少，以及运力配置是否合理、充分等方面进行监督。

欧盟将企业联营区分为全功能型与非全功能型，前者纳入经营者集中申报的范围，后者纳入垄断协议的规制范围。所谓全功能型企业联营，是指持续地履行自主经济实体的所有功能的经营实体。由于其引起了持续型结构变化，依据《关于企业集中控制的理事会第139/2004号条例》（《合并条例》）要进行申报。而未引起结构性变化的企业联营不适用《合并条例》，而适用《欧盟运行条约》（TEFU）第101条。同时，根据《合并条例》，即使是全功能型企业联营，如果对母公司之间的竞争产生很大限制，仍然适用TEFU第101条。

EC批准P3网络，就是按照TFEU第101条及其2009年颁布的有关班轮合作协议豁免禁止的906/2009号条例。

美国、欧盟两个司法辖区的规制都表现出了明显的多层次性。

单层规制

一般而言，中国是将企业联营归入《反垄断法》第20条第三款规定的经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形，因此，需要向商务部申报。深层次讲，集中控制本质上是对任何导致某一特定市场供应集中度提高的交易进行控制，具有预防性。但这种预防性控制的力度很大程度上取决于具体经济环境（如产业结构、企业行为等），取决于反垄断法对市场力量行使行为进行事后控制的有效性。

从实际效果来看，事后的行为控制存在很大的局限。在缺乏适当的法律工具的情况下，就垄断协议或者协同行为导致的损失（及损害）寻求补偿（及赔偿）是非常困难的。因为，损害赔偿以认定存在协同行为为基础，而在寡头垄断的市场这是很难完成的任务。

中国反垄断执法权的分立，很大程度上导致对市场力量的形成及其滥用的规制过程是断裂的。一旦对于存疑的经营者集中采取宽松态度，由于协调困难、信息不充分等原因，随后针对可能存在的合谋等垄断行为的规制可能无法有效跟进。从这个角度来看，商务部对P3网络的禁止决定是具有合理性的。

综上，中国特殊的分立性反垄断执法体制，加上事后行为性规制本身固有的难度，导致很难对企业联营实施多层次的连续性规制。基于此，商务部在进行结构性规制时尤为谨慎，这在一定程度上解释了商务部禁止存在很大限制竞争风险的P3网络的原因。