判例成为我国法律渊源的可能性探微

王晓曼

摘 要：自英国的皇家法院最早出现“遵循先例”的传统以来，英美法系的判例制度就以其灵活、包容、开放、具体等特点，彰显了生生不息的魅力。受法典法系影响较深的我国，改革开放以来法律制度发展虽日新月异，但由于成文法的固有缺陷（漏洞、空白、滞后）以及法官素质不高等原因，同案不同判的情况屡见不鲜，因此有必要对我国现有的司法体制进行完善和发展。判例制度在我国有较深的历史文化积淀，新中国成立以后从法院公报到案例指导制度等的法律实践经验，再加上加入WTO后需要与国际接轨的大背景要求，认为我国建立具有中国特色的判例制度是有必要的，也是可行的。

关键词：法律渊源；两大法系；判例法；判例制度构建

中图分类号：D921 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）24-0075-02

一、法律渊源概述

德国法学家魏德士认为，“法律渊源学说明确了法律适用者必须从哪里获得法律规范，以及这些法律规范的顺序如何。所以，法律渊源学说涉及法律约束力，它是一个宪法问题”。

在汉语的语境下，“渊”即“水”，那么“渊源”也就是水的源头，所谓“源头活水”，从语义学上考究，“法律渊源”也就是法之本源、法律来源的意思。学理上一直存在立法中心抑或司法中心主义的争论，德沃金的一句“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯”显然为司法中心主义做了最好的注脚。从司法中心的维度来看，法律渊源可以这样理解：“法官在司法过程中寻找和发现适用于具体案件的裁判性规范的大致‘场所，即‘法官法源。”法官法源从法官的角度审视法律，强调法源的目的在于寻找司法适用中的大前提，是法官为自己的裁判寻找合法性与合理性论证前提的论据材料。

博登海默将法官寻求“法律判决合法性基础的资料”分为法律的正式渊源和非正式渊源。正式法源包括制定法、法律原则、司法解释、判例法、国际条约等。分权学说认为，为了维护民主和正义，防止权力滥用，立法机关立法，司法机关适法，各司其职，不得僭越。为了最大限度地确保法的确定性和安定性，也为了准确地把握立法者的立法意图，体现对民主的尊重——法官应当从权威性法律文件的明确文本形式，即正式法源中出发。安定性是法律的重要价值之一，“它本身就是正义的一部分”。因此正式法源在效力等级上必须优先于非正式法源，法官在适用法律时候以规范性法律文件为首要出发点。

二、判例：两大法系的不同態度

在普通法系的法域内，判例是作为正式法律渊源存在的，所以也称其为“判例法”。判例的法律属性的背后是“同案必须同判”的理论支撑，判例来源于案例，案例是判例之基，但案例强调个案特殊性，着眼于案件本身；而判例强调裁判的内容——只有那些在案例中宣示了新的法律规范，并被国家有权机关认可或者宣布的、起到弥补立法之不足作用的才能称之为判例，所以判例的范围本身会小于案例。案例一旦被法院或者大法官的认可（学理上称之为“法官造法”）上升为判例，其就有了法的效力，下级法院在为判决寻找法律依据——我们称之为“找法”——的时候，就不得不受到上级法院和最高法院、宪法法院的判例之约束。

与之不同的是，判例在民法法系（或称为“大陆法系”）国家的法体系内，并不具有强制性的法律属性，也就并不是正式的法律渊源。从法国的《拿破仑法典》，到具有开创性意义的《人权宣言》，为了防止法官的自由裁量之权限超出议会民主的范围，大陆法系法域将成文法典称为当之无愧的正式法源。但是，随着社会生活的多样化和复杂化，立法空白、法律解释的局限性、法律漏洞的出现等问题使得民法法系国家在“无法可用”的时候，不得不审慎地引入判例。例如，《瑞士民法典》第1条：“凡本法在文字和解释的问题上有对应规定的法律问题，适用本法；如果本法没有规定之时，法官可依据惯例判决；没有惯例，可以依据经过实践确定下来的学理和惯例。”在这里，“经过实践确定的惯例”就可以理解为我们所说的判例制度。

三、判例制度：在中国可能吗

（一）必要性分析

1.我国法制历史中的判例文化传统。考察中国法制史，我国的判例法文化称得上是历史悠久、丰富多彩。历史上最早的判例可谓西周的“成”，强调“议事以制，不为刑辟”（即“审理案件依照惯例，不预先制定成文法典”）；湖北出土的《睡虎地秦梦竹简》中所记载的“廷行事”即为判例之意，可以比附类推；汉代有“决事法”和“比”，又称“决事比”；大唐算得上是成文法兴盛之时，但“法例”依旧必不可少；直至宋朝，明确规定“法所不载，然后用例”；把律令和判例珠联璧合的当属元朝的《大元通志》、《元典章》；明《大诰》乃是御笔判例集；清朝“以例代律”，“有例则置其律”屡见不鲜；南京国民政府虽有成文法，但司法部和最高法院的判例、解释仍具有与成文法同等的效力。可以说，“例以辅律”构成了中华法系的独特风貌。

2.中国当代的案例指导制度。新中国成立以来，由于苏联模式的推进和大陆法系的影响，成文法成为正式法源，“判例”本身不是法律渊源，更别说正式法源了。

但是，在我国的法律体系中，尽管没有“判例制度”，却存在大家耳熟能详的“案例指导制度”。《人民法院公报》是这样定义案例指导制度的：“最高人民法院根据现实存在的诉讼复杂多样、不同法院乃至同一法院出现的‘同案不同判的情况，为了指导各级法院的审判活动，统一司法裁判的表尊，充分发挥‘典型案例在审判活动中的引导性作用的一项具有中国特色的司法制度。”首先，从产生上讲，它需要有最高院的发布（通常以案例选编的形式公布），不同于英美法系的以判决中说理的形式表现出来的判例法；其次，指导性案例没有强制性的法律效力，仅是参考作用，为判决提供说服性的论据，而判例法有明确的法律约束效力；再次，指导性案例没有“遵循先例”的要求，而这一点恰恰是英美判例法的精髓所在。但是，最高院的《公报》、《案例选编》已经成为各级人民法院的必备刊物，“以例释法”的背后实际上已经对法官们审理同类案件起着导向性的作用，基于此，把案例指导制度称之为“准法律渊源”也毫不为过。

（二）可行性分析

1.两大法系相互借鉴、吸收、融合是世界趋势。19世纪以来，法律多元化的趋势越来越明显，在普通法系国家，由于认识到成文法典的确定性，也为了延长民主立法之果实的“保质期”，制定法的数量日益增多。在大陆法系国家，判例虽然仍然不是法律渊源，但判例的作用越来越受到人们的重视，在德国，判例被允许在没有成文立法（即出现法律漏洞）的前提下予以适用，同时法官必须在判决书中严谨且详尽地论述使用判例的学理性依据。日本著名的比较法学家大木雅夫这样写道：“民法法系尽管没有判例约束的原则性规定，但德国和法国的法院，都不例外地接受上级法院的判例，否则，下级法院的裁判就肯定会在上诉审理的时候被撤销。另外，由于法官的升迁制度，实在很难找出敢于上诉审之裁判的法官”。

2.我国加入WTO后，经济全球化背景驱动着我国在国际法领域应当将判例作为正式法源。近一个世纪以来，“国际法”在我国从“舶来品”到吸收之后的本土化，国际法的立法推动已经牢牢打上了“全球化背景”的烙印。随着中国融入世界脚步的加快，国际民商事活动越来越频繁，随之产生的跨国、跨法域的民商事纠纷也愈发凸显，尤其是冲突规范有“软化”的趋势下，即使是根据我国的冲突规范的指引，适用外国法的情况也会更多出现。因此在国际法领域，尤其是调整涉外民商事关系的国际私法的范畴下，笔者认为应当将判例作为正式法源。这样，在根据我国冲突规范的指引适用普通法系的外国法时，就不会出现不能适用在英美国家作为正式法律渊源的判例法的尴尬。因此在国际法领域，尤其是国际经济法、国际私法领域，我国引入判例制度就顯得尤为必要。

3.从理论上看，法律漏洞和立法滞后问题的存在为我国建立判例制度提供了可能性。著名的《法国民法典》起草委员会负责人包塔利斯在他的《民法典叙说》中提到：“立法者无法对抗时间的推移和习俗的影响，最完美的法典，也一定有或多或少的缺陷”。

从成文法自身来看，成文法的优点是统一、明确、便于理解和运用。但是，立法机关在根据经验理性创造规则时不可能遇见未来发生的种种情况，法律规范适用到一定阶段出现空白和漏洞（魏德士称之为“法律沉默”）就在所难免；再看立法的滞后，由于立法者对经验的归纳总是会局限于其所处的特定时空，不一定能够对千变万化的社会生活中出现的新情况立即做出反应——也就是说一般情况下立法总是迟于社会生活的，因此“法典万能”主义肯定行不通。而判例由于与生活紧密联系而显现出鲜活性、典型性和及时性的特点，其在弥补法律漏洞的方面就显示了较之成文法的先天优势：遵循先例的目的是尽可能地确保不同的人在同样的案件中获得相同的对待。这被称为判例制度的“有机成长机制”，能够在很大程度上推进司法公正、民主。

4.从实践经验上看，我国建立判例制度已经有了一定的法律实践基础。从实践上讲，新中国成立后我国但并不存在真正意义上的判例，随着改革的不断深入和法制体系的不断完善，1985年最高院开始创办《中华人民共和国最高人民法院公报》，其所刊登的内容，从全国性的立法文件，到人大常委会的司法解释，再到最高院审委会的正式文件，尤其是被认可的各级法院的典型性案例选编，都成了奋战在审判工作第一线的法官们的“必修课”，其指南针般的导向性作用不可小觑。2002年，河南郑州的中原区法院本着“例以辅例，非以破例”的原则大胆地尝试“先例判决制度”，这里的“先例”源于严格筛选后的生效裁判，经审委会审核、确认后有了约束性效力，该院法官此后审理同一类型的案件之时，就要参考已有“先例”，以确保同案能够得到基本一致的审理结果。河南省的尝试一石激起千层浪地在法学界引起热议，也在某种程度上表明我国正在潜移默化地吸收西方国家判例制度中的合理因素。在此，笔者认为我国应该在保持现有的立法司法体制基本框架的前提下，借鉴两大法系的成功经验，将借鉴过来的法律制度本土化。鉴于判例制度的建立必须慎之又慎，笔者建议要明确成文法与判例法的关系，确立以成文法为主，判例法为辅的具有中国特色的判例制度。