法治思维之杭州样本

徐小康等

办案也是普法，办案其实是法律人将法治外化于形，寄于证据与程序之上的一种做法。对于法律人来说，证据与程序就像是法治这台计算机的操作系统

当河北省秦皇岛市官员马超群家中被查出1.2亿元现金的消息不胫而走，成为众人茶余饭后的最好谈资时，从浙江大学法学院毕业，刚进入杭州市检察院工作的年轻检察官金胜梁却推了推架在鼻梁上的眼镜，冷静地告诉《方圆》记者，现在下结论还太早：1.2亿，不过是纪委搜出的金额，有可能还有更多的不明来源资产，也有可能只有一部分跟职务犯罪有关。

自打学法律起，便被灌输“徒法不足以自行”理念的法律人，往往在现实中表现出如上所述的一种执拗的气质，任何人、事，都要转化成法律意义上的人、事，讲故事要论因果，说交易必谈合同，动辄权利、义务，莫不如是。

非法律人当然对法律人的脾性极不适应，中国自古又是人情社会，突然冒出一茬不讲情只讲理的法律人来，都觉另类而突兀。不过，近年来法律人“弱势”的地位随着国家法治的发展颇有改观，新近召开的十八届四中全会更以“依法治国”为会议主题，可以预见，法律人的执拗气质，即他们所秉持的法治思维，将对更多的非法律人产生不小影响。以近年来推行“品质检察法治思维”的杭州市检察机关为例，从日常办案到内部机制，他们的很多做法，都值得借鉴。

法治思维是一种底线意识

“自由是做法律所许可的一切事情的权利。”法国思想家、法学家孟德斯鸠在为“自由”下定义时说。在孟德斯鸠看来，法律是人们于其社会中自由活着的底线。而法治思维，就是对于这种底线的意识。

9月16日，杭州市检察院查办的杭州市房管局原副局长张新腐败案一审判决，张新因犯滥用职权罪、受贿罪和贪污罪被判处死刑，缓期二年执行。从药家鑫案到李昌奎案，互联网的介入使得不少争议案件进入了“公审时代”，任何一起争议案件，都被人们拿到显微镜下观察，也往往引起民意沸腾。杭州曾是“70码”胡斌案的发生地，也是快男歌手阿穆隆案的事发地，社会高度关注的案件向来不少。张新案便是最新的一起。

“这个案件的影响很大，查办过程中各种投诉、信访、质疑不断，给检察机关带来了很大压力。”杭州市检察院检察长吴春莲谈及该案时说。

案发前，张新任房管局副局长，他利用这一身份同行贿开发商分成，受贿金额达1.24亿元。其中，张新经手的一个保障房项目因开发商缺乏相应资质和能力搁浅，引发了大量业主不满。

“但是我们不能因民愤过大，就不查实证据草率起诉，我们仍然还是要依照嚴格的法律程序一项项证据去核实，一个个证人去询问，按刑诉法在案件不同阶段去拘留、逮捕、讯问、移送起诉、提起公诉，保证嫌疑人权利，听取辩护人意见，最后由法院来判决。这就是法治思维中的底线意识，一切都要依法办事。”吴春莲认为，作为司法机关，法治思维是查办案件的基本准则，而不是盲从于外界的压力和舆论的怂恿。

杭州胡斌案也类似，2009年5月7日，杭州本地富商之子胡斌因超速撞死一名行人。案件发生不久，交警依肇事者及同伴说辞初步认定为驾车时速仅为70公里，“70码”随即流传开来成为年度网络热词。进入司法程序以后，胡斌可能花钱买刑甚至枪手替身的说法又流传开来。案件由于“富二代”、“飙车”、“花钱买刑”等标签在网络上引发极大争议。

“因为还在审查起诉过程中，按照严格的程序规定，检察机关这时不能直接透露相关的案情，结果网民和司法机关之间便形成了信息不对称。”承办胡斌案的杭州市西湖区检察院检察官许航表示，“我认为，网络等平台所反映出的民意没有恶意和善意之分，更多的是一种观点的表达。但司法机关不能受其影响，仍然需要坚持法治的底线，在办案过程中用过硬的证据证明案件事实，然后交给法院来判决。”

“法律不是教条。”在吴春莲看来，从事法律工作，仅有法律知识显然是不够的，在工作中最关键的是“像法律人一样思考”。

“法治其实是一种信仰，需要深入人心。某种意义上，办案也是普法。比如我以前搞预防，去一些政法机关讲课，台下总是说说笑笑。等我办了案子再过去，大家就都严肃起来。通过办理案件、分析案件，法律的规定、理念就传播出去了。”杭州市余杭区检察院检察长孙勇说。

证据与程序是法治思维的操作系统

如何形成法治思维，像法律人一样思考？

“以前读书的时候觉得法治就好比做司考题，只要记住法条就能答对题。但是在具体办案过程中才发现，每一个案件背后都千差万别，并不是每一个问题都能套上模板。”即使是法律人，也曾对法治思维有所误解。法学本科生魏婧2012年考入杭州市检察院，从事公诉工作。作为一名年轻的检察官，她一直以法律人为傲，但也时常因“力不从心”而感到迷惑。

“现在，很多嫌疑人也有了‘法治思维’，他们会揣测司法机关都掌握哪些证据，怎样说可能会判轻刑。”魏婧表示，嫌疑人在看守所也可以上网、查找资料，有的嫌疑人查完资料回来就说：“不是有xx条款吗？你帮我看一下是不是符合（从轻、减轻量刑）。”

“现在物证技术的要求越来越高，要扎实办理一起案件必须仰仗专业人员。”魏婧说，目前在证据方面，检察机关不仅要看公安或其他鉴定机构出的报告，检察院自己也会通过招聘专业人员有意识地对证据进行评估。

以证据为本反映出的权利意识、规则意识得到了检察官的认同。“犯罪嫌疑人重视证据、根据证据情况回答讯问是他们的权利。我们只有不断提高办案技巧、增强证据收集能力，将案子办得更扎实。”魏婧说。

“抱着功利和实用主义的态度去看待法治，就会在工作中出现偏差，甚至丧失对法治的信心。但是信仰是精神层面乃至灵魂层面的价值取向，只有把信仰内化于心，才能外化为形。”孙勇说。法治外化于形就是证据与程序。对于法律人来说，证据与程序就像是法治这台计算机的操作系统。

过去的一段时间里，证据和程序往往成为法治事件的争议焦点，不完善的证据与程序也成为阻碍法治进程的一大难题，也被称为“毒树之果”。曾引起巨大争议的佘祥林案、赵作海案中，不完善的证据屡屡成为办案的阿喀琉斯之踵。

党的十八届四中全会决议就要求推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验，全面贯彻证据裁判规则，严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据。这也是法治将以证据、程序为基础，外化于形的一个信号。

“杭州的做法是转变证据审查模式，从以言词证据为中心转向以客观证据为中心。”杭州市检察院副检察长郭志平说，这也被纳入到杭州市检察院制定的《刑事案件证据采证与审证规范工作指引》中。

法律也有柔情的一面

“刑罚的目的既不是要摧残一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行。”意大利刑法学家贝卡利亚一生都在为刑罚的人道化呼吁，“难道一个不幸者的惨叫可以从不可逆转的时间中赎回已经完成的行为吗？刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”

在法律人看来，法治思维并非仅是体现在证据与程序上的“硬脾气”，真正的法治思维提倡的是一种救治，目的在于对社会的纠正与修复。

杭州市上城区检察院未成年人犯罪检察科办过这样一起案件：来自贵州的晓东（化名），刚上完初一就外出打工，在网吧结拜了一位“大哥”。后来，“大哥”带着他偷电动车被抓。“大哥”是成年人，毫无疑问以盗窃罪被判实刑，但晓东怎么处理却让办案检察官犯难：按照法律规定，对晓东可以减轻甚至免予刑事处罚，但他这样的孩子，作为外来打工者的子女，缺少家庭监管，自我约束能力差，“如果直接放回到社会上去，坏人一叫又去了”。

以前，在杭州市，像晓东的这样的孩子由于无监护人、无固定住所、无经济来源，无法获得与本地未成年人同样的取保候审、监视居住、不起诉、缓刑等非羁押性的宽缓处置。但是，在上城区检察官的帮助下，晓东被安置到上城区“新起点”未成年人观护基地。

未成年人观护（帮教）基地是杭州检察机关的一项创新。刚开始时，为了能使帮教基地能够成为未成年人适用非监禁刑的庇护地，杭州检察院从政策到具體指导做了大量工作。

“在未成年人案件的办理上，以前更多重打击、轻帮教，存在一捕了之、一判了之的情况。没有体现对犯罪未成年人犯罪的柔情，刑事司法对未成年人的挽救作用就没有发挥出来。”杭州市检察院未检处处长杨勇介绍，2012年，杭州市检察院成立了未成年人刑事检察办公室，下属基层院中有7个建立了有独立编制的未检科或未检办，其他6个基层院也全部设立了办案组。在人员配置上，萧山区未检科有一位二级心理咨询师、两个三级心理咨询师。“像余杭区、上城区都配备了心理咨询师，我们也要求大家积极报考。”杨勇说，这样一来，法律的救治作用，通过对未成年人的关怀，就能得到更好的体现与实施了。

法治思维不仅仅是办某个案子

对于检察机关来说，最重要的职能是法律监督，查办某个案件仅仅是最初步的工作。透过案件，发现案件背后的社会问题，并进行纠正，才是办案的目的。

今年8月，杭州市江干区检察院民事行政监督科注意到该院公诉部门受理的一起非法行医案。卷宗显示，嫌疑人李意在没有医师证也没有医疗机构执业证的情况下，开了一家小诊所，营业长达两年之久，其间两次分别被区卫生局处以了50元的行政罚款。

在查阅相关法律法规后，检察官们发现，《医疗机构管理条例》规定：“未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下罚款。”江干区卫生局的行政执法其实变成了“行政违法”，因为他们未按照法律要求对非法行医药品、器械采取没收等措施，而处罚力度畸轻也使得处罚没有起到作用。

8月11日，江干区检察院向区卫生局发出一份检察建议，就如何加强对非法行医的监管提出了4点建议。随后，一场由卫生、公安、市场监管等多个部门联合取缔“黑诊所”的行动展开了：61个非法行医窝点被取缔，110家自行关门，15家歇业。

这便是法治思维引导下的对案件背后社会现象的透视与纠正。专家们也认为，落实法治思维并不局限于办理某个案子，要在整个社会的视野下来分析、查办。

“这就是法律人的思考方式，不仅仅是解决一个法律问题，而是着眼于其背后的社会问题，通过法律手段去推动社会治理。”吉林大学法学院副教授侯学宾告诉《方圆》记者，除了要用规则意识去办案，检察机关还需要有实践意识，关注案件衍生出的其他问题。

“十八届四中全会就有一个新提法，把中国特色社会主义法律体系改成了中国特色社会主义法治体系，虽然只有相差一字，但透露出依法治国思路的一个转变，那就是从静态的法律文本的完善转向动态的法律实施，其中就包括加强法律监督、完善法治文化等等。”中国对外经济贸易大学法学院副教授马特说。