外商投资管理迈入新阶段

周锐

2014年6月17日，由中国国家发展和改革委员会发布的《外商投资项目核准和备案管理办法》（以下简称《管理办法》）正式施行。这意味着中国在加入WTO初期制定的《外商投资项目核准暂行管理办法》在运行10年后宣告终结，中国对外商投资的管理开始进入新阶段。

从全面核准到普遍备案

相比于此前的暂行管理办法，此番外商投资新规最大的不同，就是管控范围缩小，管理部门下沉。

过去10年间，中国对外商投资项目采取事无巨细的管理模式。政府主要从维护经济安全、保障公共利益、市场准入和资本项目管理等方面进行全面核准。

此番颁布的投资新规改革了外商投资项目管理方式，将项目全面核准改为有限核准和普遍备案相结合的管理方式。

其中，除《外商投资产业指导目录》中有中方控股要求的鼓励类项目和限制类项目，以及属于《政府核准的投资项目目录（2013年本）》第一至十一项所列的外商投资项目实行核准制外，其余外商投资项目均实行备案制。

业内人士表示，在限制类项目之外，此次新规并没有把鼓励类项目放入备案的范围，这显示政府对放开外商投资的管控仍较为谨慎，不过，这已经是朝着负面清单管理迈出的重要一步。

除了从全面核准到普遍备案的变化，《管理办法》对外商投资项目核准、备案的条件也进行了大量简化，不再对项目的市场前景、经济效益和产品技术方案等应由企业自主决策的内容进行审查，注重让市场发挥配置资源的决定性作用，赋予企业投资自主权，努力提高外商投资便利化水平。

在管控范围缩小的同时，管理机构也呈现出下沉的态势。《管理办法》规定所有需要备案的外商投资项目均由地方政府投资主管部门负责，绝大多数外商投资项目将实现属地化管理。

适应外商投资新特点

发改委表示，之所以对外商投资管理规定作出调整，是因为随着经济全球化的不断深化、中国经济社会的全面发展及开放型经济体系的日益完善，外商对华投资出现新情况和新特点。

具体分析，这些新情况和新特点在两个方面表现得较为明显。

其一是中国利用外资需要新的增长点。中国商务部最新发布的数据显示，2014年1-6月，日本、美国、欧盟和东盟等主要经济体对华投资均出现不同程度的下降。

面对一些外媒关于“中国利用外资的黄金时代已经结束”的观点，中国商务部新闻发言人沈丹阳给予了驳斥，他表示，虽然上半年一些国家或地区对中国投资下降，但也有很多国家对华投资是增长的。数据表明，多数外资企业仍然看好中国的投资环境和商机。

虽然中国的投资环境和商机仍具有吸引力，但中国利用外资进入低速平稳期的趋势已然显现。

内地著名媒体人胡舒立就撰文对未来中国的投资环境或将出现的“两分图景”表达了担忧：一方面，允许外资进入的领域竞争激烈，高度饱和，人力成本的提高将使部分外资转向其他发展中国家；另一方面，外资被限制进入的部门，因缺乏竞争而效率低下，由国有资本盘踞，既得利益固化。她表示，要避免这两种情况出现，中国需要进一步打开外商投资之门。

其二是配合中国对外投资的需要。最近几年，中国资本流出量已经开始逐渐追近资本流入量。相关数据显示，2012年，中国已成为世界第三大对外投资国，仅次于美国和日本。

上海外国语大学国际金融贸易学院院长章玉贵表示，中国从资本净流入状态向资本净流出状态切换，是中国由贸易与制造大国向产业与资本强国迈进过程中的现象性反映，某种程度上亦有助于中国提升对全球资源的配置能力。但为了避免资本净流出趋势加剧国内产业空心化，中国迫切需要有一大批企业适时走出去，尽快嵌入全球产业与资本体系，提升中国对全球资本的影响力与控制力。

从当前情况看，中国企业在加快走出去的过程中，遇到了各国形式各样的管制和阻力。这一麻烦在未来也将呈上升趋势。而解决问题的一个可行的路径，就是通过投资协定的谈判来实现两个市场对等开放。

目前，中国与美国、欧盟已经开始的“双边投资协定”（BIT）谈判，中国的市场准入问题将会是这些谈判中的焦点，中国对外商投资管制的放宽也将成为中国政府为本国企业争取利益的筹码。

新思路：从政策洼地到“自由牧场”

值得注意的是，政府此番对外商投资管理规则的升级并非单兵突进，而是整体改革思路在具体领域的彰显。

改革开放以来，从深圳到上海浦东，中国诸多经济特区吸引外资的竞争力都体现在中央赋予的优惠所带来的政策洼地。这种模式也被其他诸多城市效仿。这些城市通过压低要素价格、忽视环境成本，强行制造“洼地”，在一些地方外资甚至享受到超国民待遇。

但这种靠“政策胡萝卜”吸引投资的做法在中国经济增长遭遇资源环境瓶颈、人口红利开始衰减、经济转型迫在眉睫的大环境下显然已经不再适用。

在上海自贸区的探索中，官方就已经释放了改变的思路：不通过“政策胡萝卜”来作为吸引投资的筹码，而是致力于通过减少管控，创造一个“自由牧场”来增强自身的吸引力。

中国财政部部长楼继伟不久前也痛斥中国区域性税收优惠政策过多，影响了公平竞争和统一市场环境建设。他表示，今后，除专门的税收法律、法规外，起草其他法律、法规、发展规划和区域政策都不得突破国家统一财税制度、规定税收优惠政策；未经国务院批准，不能对企业规定财政优惠政策。

除了政策的公平，让内资和外资享受公平的待遇也是政府政策目标之一。中共十八届三中全会通过的《决定》中明确提出，要实行统一的市场准入制度、统一内外资法律法规，探索对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式。

对此，《管理办法》在准入管理上对外商投资探索试行国民待遇，即除《外商投资产业指导目录》中有中方控股（含相对控股）要求的鼓励类项目和限制类项目外，其余外商投资项目管理方式与内资项目一致。从准入管理的程序和要求方面看，外商投资项目核准管理在申报材料、核准条件及程序等方面的要求与内资项目也基本一致。

挑战：如何切实维护国家安全

此番发布的外商投资管理新规在放松管制的同时，也在一些地方加强了监管力度，其中最引人关注的，就是把国家安全审查纳入外商投资项目管理体系，要求实现相关管理制度有机结合，在深化改革和扩大开放的同时，切实维护国家安全。

国家安全审查并非世界各国的普遍做法。自美国在上世纪80年代启动这一制度后，目前也只有德国、加拿大等国加入其中。

近年来，美国外国投资委员会（CFIUS）曾否决过中海油收购优尼科（Unocal）、华为收购三叶系统等中国投资项目，引发了巨大的争议。

事实上，中国也有自己的与国家安全相关的外商投资管理办法，中国国务院办公厅在2011年曾发布《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》。但过去3年里，该规定一直处于空置状态，没有一例和国家安全审查相关的案件披露。

这一局面出现的原因并非是“有法不依”而是“没有必要”。过去10年间，中国政府从维护经济安全、保障公共利益、市场准入和资本项目管理等方面，对外商投资项目进行全面核准。既然所有外商投资项目都需要政府点头，国家安全审查机制自然也无法发挥作用。

不过，外商投资新规的实施改变了这一状况。审核范围的缩小、审核层级的下降，意味着中国国家安全审查机制将成为政府守住外商投资管理底线的首要屏障。伴随着对外商投资的国家安全审查走上台面，业内呼吁政府参照CFIUS，尽快做大跨部门的外商投资常设性国家安全审查机构。

不过在学习CFIUS的同时，必须注意的是，该机构近年来频繁陷入将经济问题无端政治化、恶化投资环境的争议，而这一点是中国必须考虑的因素。

对于如何继续吸引外资，中国政府在以上海自贸区为代表的探索中尝试了新的思路，不通过“政策胡萝卜”制造资金洼地，而是通过放松管制增加资金的积极性。

在这种情况下，如果中国对外商投资的国家安全审查仍像现在一样呈现出细节模糊、领域宽泛的不透明特点，必然会影响外商对中国投资环境的判断。

因此，除了在机构和执法上参考CFIUS外，不少专家认为中国最应该借鉴的是其对国家安全审查的可视化努力。

要提高透明度，首先需要有明确的规则。美国在2007年通过《外国投资与国家安全法》，被认为在一定程度上提高了CFIUS审查的问责性与公信力，中国未来也需要把国家安全审查纳入法治框架内。

其次是强调程序正义。2012年3月，三一重工的子公司收购了位于美国俄勒冈州海军军事基地附近的4座风力发电厂项目，但在后续施工中却被美国总统奥巴马叫停——在奥巴马签发的总统令中，叫停的原因是“涉嫌威胁美国国家安全”。

当地时间7月15日，美国哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院裁定，中国企业三一重工告赢了奥巴马。

这次胜利虽然让中国企业出了口恶气，让美国方面栽了个小跟头，但值得注意的是，这一判决并不能改变受阻的交易，其更多地表明了美国司法体系对程序正义的关注，实际上是为美国泛政治化的国家安全审查做了辩护。

考虑到“威胁国家安全”是一个宽泛而模糊的说法，如何提高该审查机制的透明度未来将成为一个国家彰显其良好外商投资环境的必要条件。因此专家提醒，在做好机构配置的同时，围绕着国家安全审查的相关立法也须及时跟上。