重庆中小型房地产企业法律风险防控

孙绮璐 陈诗思 王可

(西南政法大学,重庆 401120)

重庆中小型房地产企业法律风险防控

孙绮璐 陈诗思 王可

(西南政法大学,重庆 401120)

重庆中小房地产企业是我国房地产企业的主体,占重庆房地产企业总数的90%之多,在法制建设飞速发展的今天,防控法律风险发挥着越来越重要的作用。城市规划变更、施工招标民事合同、民工工资是造成工程阶段法律风险的主要原因;购房合同法律风险和销售广告法律风险是销售阶段常见的主要法律风险;加强公司管理和人事管理可以有效预防企业内部法律风险。本文将从工程阶段、销售阶段以及企业内部来分析重庆中小房地产企业遇到的法律风险以及对策。

房地产 中小型企业 法律风险

我国房地产业经过近30年的发展,已成为国民经济的重要支柱产业。房地产业带动了一大批关联产业的发展,对促进经济结构调整,拉动国民经济快速增长,提高城镇化水平具有极其重要的作用。随着城镇建设步伐的加快和中国法制建设的完善,重庆的中小房地产企业开始面临各种与法律相关问题,这些问题有的甚至是致命的。对此,中小房地产企业必须采取积极有效的应对措施,预防并防控法律风险,才能获得企业生存和发展的空间。法律风险属于操作性风险,是可预见可防控的;因此,加强法律风险的防控,企业可以避免不必要的损失。法律风险存在于中小型房地产企业的各个经营过程中,只要能够做到事前预防、事中控制、事后补救,就能减少风险对企业造成的损失。

企业法律风险是指在法律实施过程中,由于企业外部的法律环境发生变化,或由于包括企业自身在内的各种主题未按照法律规定或合同约定行使权利、履行义务,而对企业造成负面法律后果的可能性。在房地产项目过程进行中,由于房地产企业行为在民事法律或者行政法律上的违法性,致使房地产企业经营的实际效果达不到预期的经济效益而导致企业必须承担经济损失,这就是房地产项目规划设计法律风险。根据所涉及的阶段的不同,房地产项目规划设计产生的法律风险主要有外部法律风险和内部法律风险,外部法律风险又主要由工程阶段法律风险和销售阶段法律风险构成。本文将从工程阶段、销售阶段以及企业内部来分析重庆中小房地产企业遇到的法律风险以及提出相应的对策。

1 工程阶段法律风险及对策

1.1 城市规划变更法律风险及对策

根据我国《城市规划基本术语标准》的规定,城市规划是行政机关对“一定时期内城市的经济和社会发展、土地利用、空间布局以及各项建设的综合部署、具体安排和实施管理。”城市规划修改是指城市规划生效以后没有实施前,又或者是实施还没有完成之时对原有的城市规划的修改。 市政对城市规划的变更,鉴于信息不对称,使中小型房地产企业处于弱势地位。常见法律风险的主要来自城乡规划调整和市政基础设施调整。突如其来的城乡规划变更将对企业开发商的项目利益巨大影响。好在,城市规划修改中十分注重公众参与,主要体现为“保障公民权利的规划参与方式”。行政机关在城市规划修改趋势必牵涉到各种利益的权衡与选择,这种权力行使的合法化,在很大程度上依赖于各种利益的充分代表和有效参与。而公众参与程序中最核心的程序就是听证程序,在听证程序中,城市规划修改实施机关和其他与规划修改的事项有关的行政机关以及所有利害关系人能够充分的发表意见,为第三方机构作出合法且合理的评估提供足够的信息,并最大程度地避免行政机关的主观恣意与偏见。因此,面对这种程序不公开的城乡规划规划变更和市政基础设施调整,救济对策如下:

(1)关注与项目用地相关的城市规划,遇到可能对项目造成影响的政策,可申请听证。我国《行政许可法》第四十六条规定:“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项,或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项,行政机关应当向社会公告,并举行听证。” 第四十七条规定:“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的,行政机关在作出行政许可决定前,应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利;申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的,行政机关应当在二十日内组织听证。”由此可见,当企业遇到城市规划调整可能影响其用地规划指标时,企业应该积极行使其听证权利,使其减少风险损失。

(2)政策影响其利益的,应当积极行使请求行政补偿的权利。根据我国《城乡规划法》第五十条:“在选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证发放后,因依法修改城乡规划给被许可人合法权益造成损失的,应当依法给予补偿。经依法审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图不得随意修改;确需修改的,城乡规划主管部门应当采取听证会等形式,听取利害关系人的意见;因修改给利害关系人合法权益造成损失的,应当依法给予补偿。”因此,当城市规划调整损害到企业开发利益时,企业可以积极履行自己的权利将损失降低到最小。

1.2 施工招标民事合同法律风险及对策

企业法律风险的事前防范取得的效果远比事后补救的效果好得多,事后救济不如事中控制,事中控制不如事前防范。房地产企业法律风险管理重点应放在事前防范。企业民事法律风险防范最有效的途径就是加强项目合同预设管理。做好各种项目合同预设,对项目规划设计民事法律风险防范起到重要作用。在房地产企业的日常经营中,不可避免地会遇到法律风险,这种法律风险体现在各个环节,其中最常见的一种形式就是合同法律风险。而在房地产项目开发的过程中,施工企业方在工程项目的承发包交易中因合同订立以及运作中遭遇各种风险而处于不利的地位。如果没有指定有效的防范对策,则会给企业带来巨大的经济损失。招标人和中标人签署的合同可能遭遇的法律风险主要来自招标人改变招标结果、中标人放弃中标项目,招标文件与投标文件和合同不一致以及投标文件与招标文件和合同不一致。对于这类风险,对策主要如下:

(1)房地产企业对施工项目合同预设应当尽量争取主动权,要求企业内部管理部门和人员负责拟定,或由企业聘请的专业律师事务所或专业律师来起草。项目合同拟稿,应当要求企业内部相关部门进行会签,合同定稿后,尽量采用格式文本,维护企业在合同设立中的话语权。

(2)采用严密的语言表达。一般的合同都没有进行定义,出现不一致时,双方的认知可能产生偏差。譬如,甲方认为应该按照文件上的确定,而乙方却依照合同的确定。若合同采取严密的语言表达可以减少纷争甚至诉讼危险。

(3)合理分配风险。标人改变招标结果、中标人放弃中标项目都会造成不必要的损失,而目前建筑市场处于买房地位,造成招标人在招标时作出不对称的条款转移风险导致中标人放弃项目。根据风险管理的基本原则,任何一种风险都应该由最适宜承担该风险或最有能力进行损失预防的一方承担。因此,遇到这类问题,应采用符合工程项目的惯例。

(4)正确区分工程变更和索赔的性质。工程变更和索赔是合同管理的核心工作,在工程实施阶段应规范工程变更和索赔。工程变更产生的原因是多方面的,提出工程变更的单位可能是设计、业主、工程师、施工企业。应根据合同条款和技术条款的规定,正确区分是增加费用的变更还是不增加费用的变更。处理工程索赔应正确区分索赔的性质,根据合同索赔条款,结合索赔事件具体情况去处理。

1.3 民工工资法律风险及对策

伴随着我国城市化的进程,我国建筑业也迅速发展,建筑业生产活动的内在特征和我国农民工的特征共同决定了庞大的建筑业农民工群体的产生,工资支付是用人单位的主义务,但由于建筑业包工现象拉长劳动关系链条,虚幻劳动法上的雇佣关系,造成用人单位缺位是拖欠工资的首要原因。拖欠民工工资是对劳动报酬权的侵犯,防范民工工资风险是维护施工企业与社会和谐稳定、避免群体事件的重大问题,如果处理不好这类问题,会导致项目进度耽搁,造成经济上的损失。造成这类风险的原因主要有两点:一是承包人因未对民工工资专款专用而使支付民工工资的责任转移给了发包人;二是在实践中对农民工工资支付保证金制度执行不到位。对于此类问题,有如下几点建议:

(1)选择施工单位时要慎重,该行业最大的问题是虚假广告泛滥,所以选择施工单位千万不能轻信广告。在选择过程中应综合考察施工单位,要注重选择资金实力强、管理规范、信誉好的单位。

(2)应在合同订立中就农民工工资支付作出专项约定,避免承包方对农民工的权力进行滥用。务必将农民工责任条款以醒目的方式列入招标文件合同条款中,对承包方没有及时支付农民工工资的情形进行认定,同时对承包方违约责任作出详细规定。

(3)记录考勤。在建筑工地,农民工的出勤情况与工资直接相关,在建筑企业直接用工的情况下,人力资源部门应设立记工员岗位,由记工员负责农民工出勤情况记录,人力资源部门负责人抽查和核对出勤记录,这能为劳动保障监察部门解决工资拖欠问题提供直接依据。

(4)依法支付工资,建立工资支付记录。建筑企业应按照劳动合同约定的日期和工资标准按月支付工资,劳动合同约定的工资标准不得低于当地最低工资标准。企业应在项目部和班组长共同参与下,将工资直接支付给农民工本人,并向劳动者提供一份其个人的工资清单,农民工本人应当在工资清单上签名。在依法支付工资的同时,建筑企业应当建立工资支记录,书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字,并保存两年以上备查。

2 销售阶段法律风险及对策

2.1 购房合同法律风险及对策

在重庆,不少人因商品房认购协议或者销售广告将房地产企业告上法庭。重庆市第一中级人民法院近对商品房买卖案件分析发现,现行《商品房买卖合同示范文本》对公共区域约定、宣传材料和实景示范区沙盘能否视为合同补充、逾期交房赔付方式等问题语焉不详,成为许多购房纠纷的争议源头。而商品房认购协议属于预约合同,对双方都具有拘束力。对企业而言,签订认购协议时需要注意购房人因提出新的主张以无法达成一致而毁约。

基于关于签订商品房认购协议时会发生的法律风险,建议在签订协议时约定:“签订本协议前,开发商已向购房人明示《商品房买卖合同》示范文本及补充协议,双方将按照上诉文本关于付款方式、交房条件、面积差异处理方式、商品房装修装饰标准、违约责任等内容签订正式的《商品房买卖合同》。购房人不得以其他理由拒签正式合同,否则开发商有权依据本协议没收定金。”另外,根据《重庆市城市房地产开发经营管理条例》第二十六条规定:“预售商品房的房地产开发企业,应取得房屋行政管理部门核发的商品房预售许可证,并应向预购人出示预售许可证。售房广告应当载明商品房预售许可证的批准文号。”第二十九条:“商品房销售当事人双方应签订书面合同。合同应载明商品房建筑面积、使用面积、公摊面积、价格及其所包括的全部内容(含代收费)、商品房交付使用的日期、质量要求、物业管理方式、违约责任等。房地产开发企业销售商品房面积的计算必须符合国家规定。”第三十条:“房地产开发企业应在商品房交付使用时,向购买人提供商品房使用说明书和商品房质量保证书。房地产开发企业应按照质量保证书的内容,承担商品房保修责任。商品房购买人应按照使用说明书的要求使用商品房。”

2.2 销售广告法律风险及对策

廖女士2007年买了重庆市北部新区一套新房。绿化率超高、小区景观超好、楼间距超大。开发商的宣传广告和实体沙盘让廖女士怦然心动,于是掏钱订购。但是交房后,廖女士发现小区的绿化率、容积率、游泳池和网球场这些都和当初宣传的不一样。一怒之下,廖女士将开发商告到渝北区人民法院。法院经审理查明,该开发商的宣传资料中载明的小区的容积率、绿化率、网球场、游泳池等情况确实与实际情况存在较大差距,但双方签订的购房合同上,并未就上述事项专门约定。对于商品房销售广告,我国《商品房销售管理办法》第十五条规定:“房地产开发企业、房地产中介服务机构发布的商品房销售广告和宣传资料所明示的事项,当事人应当在商品房买卖合同中约定。”另外,开发商在销售广告中的承诺具体确定的将视为要约,对合同签订有重大影响的,即使未包含在购房合同内,对开发商也具有拘束力。基于上诉法律风险,有如下防范方法:

对于广告的认定,开发商在做广告时对于自己无法做到的承诺可采取模糊性处理,譬如使用一些抽象的词来表达。对约定定金条款,开发商应在签订认购书时,同时向购房者出示事先拟好的合同文本,在认购书中约定双方因已在待签买卖合同时对合同书进行了审查,任何一方不可以不在约定的时间内与另一方签订买卖合同,否则将承担违约责任。建议房地产企业在制作商品房销售广告的宣传资料时,避免过于绝对化且内容具体的宣传,标明“资料仅供参考”等字样可以避免此类风险。对于约定的商品房质量问题所存在的法律风险,开发商应当在《商品房买卖合同中》以补偿协议的形式作出,细化瑕疵,使其具体化。

3 企业内部法律风险及对策

3.1 公司管理法律风险及对策

如今,很多中小房地产企业是家族式企业,在设立时草率制定公司章程或合伙协议,对股东会、董事会职权规定不明确,监事会形同虚设,高级管理人员滥用职权,以权谋私,收受贿赂,不接受内部监督,给企业带来无穷的隐患,导致企业内部矛盾层出不穷。公司治理包括很多方面,最为重要的无疑是公司治理的组织结构问题,如股东会、董事会、监事会和公司管理层的构建方式,职权、权限的配臵,以及权力行使方式和程序的规范。公司治理中的法律风险主要有股东会治理中的法律风险、董事会治理中的法律风险、监事会治理中的法律风险、高管人员治理中的法律风险等。对此,对中小房地产企业来说,应该做到如下:

(1)强化法律风险防范意识。首先,要加强企业高层领导的法律风险防范意识,企业法律风险控制能否到位、能否实施关键在于企业高层领导。其次,要增加法律风险方面的投入,一方面要加大企业员工法律知识方面的投入,根据不同的岗位定期对企业员工进行有针对性的法律知识培训;另一方面要建立法律顾问制度,设臵专门的法律事务部门或者岗位,企业有了这些部门或岗位后,就可以让这些部门和员工对企业潜在的法律问题和风险进行充分的预测,并采取相应的法律措施加以防控。

(2)建立规范的企业内部管理制度。规范和完善的内部管理制度,应当包括法律事务管理制度、重大决策法律论证制度、合同管理制度、人力资源管理制度、招标投标管理制度、财务管理制度、知识产权管理制度、安全管理制度等。通过完善的管理制度,把企业的经济活动全部纳入法制化、规范化的轨道,从而增强企业经济活动的可预测性,把企业的法律风险降低到最低程度。规范、完善的管理制度只有得到了执行和落实才有生命力,因此,企业不仅要有完善的管理制度,更重要的是要严格执行企业的管理制度。

3.2 劳动人事法律风险及对策

随着劳动法制的不断健全完善、职工法律意识的提高及人才流动的增多等因素,对企业劳动制度的要求也越来越高。目前中小企业中比较常见的相关问题是:企业不与职工签订劳动合同或劳动合同不规范;不按照法律程序解除劳动合同。对此,房地产企业应该遵守法律法规,减少因与劳动者发生劳动法律纠纷产生的赔偿金和补偿金。《重庆职工劳动权益保障条例》第十二条:“用人单位与职工未订立书面劳动、聘用合同,或者劳动、聘用、合同期限届满,用人单位与职工未续订合同,形成事实劳动关系,职工要求签订或者续订劳动聘用合同的,用人单位不得与之解除劳动关系,并应当与职工签订或者续订劳动聘用合同。双方就合同期限协商不一致的,合同期限从双方应当签订之日起不得少于一年。用人单位与职工可以协商解除事实劳动关系。解除事实劳动关系,用人单位应当按照国家有关规定向职工支付经济补偿金和赔偿职工的经济损失。”第十九条:“用人单位必须建立健全劳动安全卫生责任制;为职工提供符合国家规定的安全生产设施、劳动卫生条件和必要的劳动防护用品;对从事有职业危害作业的职工定期进行健康检查;对存在的重大事故隐患及时整改,对发生的职工安全生产伤亡事故和职业病危害事故按照规定及时报告,并采取应急措施妥善处理,以保障职工的身体健康和生命安全。”对劳动者的权益进行保护,也规定了用人单位的义务,当企业对自身义务进行实施时就要注意相关法律规定,并加以避免违法行为的产生,真正做到法律风险的预防。”

同时,企业在预防自身违法行为也要对劳动者的行为进行有效的判断,以避免欺诈敲诈的嫌疑。在《劳动合同法》中,对用人单位的利益也进行了保护,例如第十九条:“有下列情形之一的,依照劳动合同法规定的条件、程序,用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同:用人单位与劳动者协商一致的;劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的;劳动者严重违反用人单位的规章制度的;劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;劳动者同时与

其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;劳动者被依法追究刑事责任的;劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的”。所以,在企业人力资源管理过程各个环节中,从招聘开始,面试、录用、使用、签订劳动合同、员工的待遇问题直至员工离职这一系列流程中,都有相关的劳动法律法规的约束,企业的任何不遵守法律的行为都有可能给企业带来劳动纠纷,都有可能给企业造成不良影响。

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2013年西南政法大学本科生科研训练创新活动资助项目。