关于确立刑法目的的学说及其评析

2014-08-15朱星

佳木斯大学社会科学学报 2014年1期

关键词：机能刑法规范

朱星

(河北大学政法学院,河北保定071002)

在我国当前,对于刑法目的问题的研究是不深入的,也是单向度的。在绝大多数刑法教科书中,还找不到对刑法目的问题的介绍,即使在有介绍的教科书中,仅停留于《刑法》第1条和第2条的法条表述上。

一、关于确立刑法目的的各种学说

在我国当前的刑法理论上关于如何确定刑法的目的,刑法的目的到底是什么远未达到共识。概而言之,主要存在以下三种观点:

(一)法条主义的刑法目的观

《刑法》第1条规定:“为了惩罚犯罪,保护人民,根据宪法,结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况,制定本法。”我国刑法理论的通说据此把刑法的目的概括为“惩罚犯罪,保护人民”。例如,高铭暄教授和马克昌教授主编的《刑法学》就指出,惩罚犯罪与保护人民是刑法的目的,而且二者之间是平行的关系。[1]

根据我国刑法第2条规定学者据此认为,刑法的目的任务就是刑法的目的,而且,《刑法》第2条是第1条中“惩罚犯罪,保护人民”的具体化。因而,刑法的目的就是保护法益。[2]

(二)机能主义的刑法目的观

机能主义的刑法目的观认为刑法目的就是刑法机能。张明楷教授认为,刑法的机能包括法益保护与人权保障。其中,法益保护机能有赖于刑法的目的与任务(法益保护主义)。刑法目的基本有三个层次:第一个层次是刑法的整体目的,概括起来便是刑法第2条的内容,即保护法益;第二个层次是刑法分则各章规定的目的,它是由分则的章名和有关规定体现的;第三个层次是各个条文的目的,是由条文的具体规定体现出来的。[3]因而,张明楷教授的刑法目的观也可归属于机能主义的刑法目的观。

(三)规范主义的刑法目的观

规范主义的刑法目的观中的规范,不仅包括刑法规范,而且保护作为刑法规范之根基的规范,如社会伦理规范、文化规范等。规范主义的刑法目的也就可以从刑法规范和作为刑法之根基的规范两个层面来理解。

在大陆法系国家,维护刑法规范的有效性历来被认为是刑法的重要目的。早在古希腊时期,亚里士多德就指出:“我们应该注意到邦国虽有良法,要是人们不能全都遵循,仍然不能实现法治。法治应包含两重意义:已经成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”[4]可见,按照亚里士多德的思想,刑事领域的法治首先表现为刑事法律获得普遍服从。德国著名刑法学家费尔巴哈也指出,刑法的最高原则包括三项,即无法无刑、无法无罪、有罪必罚。[5]其中,“有罪必罚”实质上表达的就是维护刑法规范的有效性。在我国,维护刑法规范的有效性也在一定程度上被认为是刑法的目的,而且可以从现行刑法的相关规定和刑事政策中获得支持。

从实质违法性的角度来看,规范主义的刑法目的观与机能主义中法益保护的刑法目的观相对应,强调刑法的目的在于维护规范的有效性。例如,周光权教授指出,刑法的目的具有相对性。对于处在剧烈转型时期的当下中国社会而言,权利关系不清、规范有待建构、国民规范意识薄弱的现实,决定了应当将刑法目的定位于对规范的维护。[6]而这里的规范有一个历史发展过程。以往,规范违反说中的“规范”主要是指伦理规范;当下普遍扩展为社会规范。如美国学者指出,为了有效控制犯罪,日本付出了很大努力,通过共同体成员对规范违反者的干预,使罪犯在道德上得到更新。一旦个体愿意重新做人,就欢迎他回到正常的社会生活中来。而这一切,是通过所谓的“重感羞耻”的方法实现的,即共同体通过羞辱哪些违反团体规范的人来反对违规现象,然异常致人对其行为感到羞耻,从而防止他们形成自己独特的有罪过的亚文化。正因为对规范重要性的坚持,日本的犯罪率长期比其他发达国家要低得多,这样的效果是通过迫使哪些不轨之人遵守社会规范来实现的。[7]周光权教授指出:“我原则上赞成行为无价值论,但强调对违法性的判断要尽可能告别社会伦理的影响,从而认为犯罪是违反行为规范,进而侵害法益的行为。”[8]可见,在周光权教授看来,刑法的目的在于维护规范的有效性,而这里的规范是指行为规范。

二、对各种学说的评析

(一)对法条主义刑法目的观的评析

坚持以刑法的相关规定为依据来确定刑法目的的法条主义目的观认为,应当以《刑法》第1条和第2条的规定为依据来确定刑法的目的,这是当前的主流观点。这种观点在一定程度上体现了在刑法目的确定上的实证主义立场,避免了在刑法学研究上的泛泛而谈,但其中所欲蕴含的问题也是较为突出的。

首先,《刑法》第1条和第2条并未体现刑法的全部意义。《刑法》第1条表达了两个层面的意思:一是制定刑法的依据;二是制定刑法的目的。其中,明确规定制定刑法的目的是为了“惩罚犯罪,保护人民”。《刑法》第2条实质上是第1条中“惩罚犯罪,保护人民”的具体展开。而且我国学者指出,“‘惩罚犯罪,保护人民’基本上是一种政治化的语言,如果将其翻译成法律语言,则应当是指‘维护社会秩序,保护合法权益’,这显然是刑法社会保护机能的体现。”[9]然而,“惩罚犯罪,保护人民”并非刑法的全部意义。刑法除了惩罚犯罪和保护人民之外,更为重要的是用来限制国家刑罚权的,而这一点应当在刑法目的中反映出来,但《刑法》第1条和第2条的规定并未反映出这种要求。因而,依据《刑法》第1条和第2条来确定刑法目的,带有极大的片面性。

其次,依据《刑法》第1条和第2条来确定刑法目的,不符合刑法规范的性质和刑法的社会机能。法律规范属于行为规范,这是自法律产生以来人们对法律规范之属性的最基本认识。然而,自近代以来,这种观念被打破,人们在承认法律规范属于行为规范的同时,赋予了其裁判规范的性质。与此相适应,自近代以来,随着人权保障理念的深入发展,刑法规范被赋予了裁判规范的性质。陈兴良教授指出:“在罪刑法定主义下,刑法规范包括两个属性,一个是行为规范属性,另一个是裁判规范属性。所谓的行为规范是刑法对公民行为的导向功能:所有刑事法律所禁止的,公民不可以这样做,如果触犯了刑事法律所禁止的规定面临的将是刑罚的制裁。从这个意义上说,刑法约束公民的行为功能。另一方面,作为裁判规范的刑法是刑事法律是法律规范的司法定罪和量刑准则。司法部门决定是否一个行为构成犯罪以及对犯罪的处罚应刑事法律为准绳。从这个意义上来说,刑法不仅是用来约束公民个人行为的,更为重要的是,刑法还是用来规范司法机关定罪量刑活动的一种法律准则。”[10]行为规范应当同刑法的社会保护机能相一致,与此同时作为裁判规范的刑法也应当体现刑法的人权保障机能。

最后,这种观点并未充分体现刑法目的确定上的实证主义立场。刑法实证主义立场包括两个方面的基本要求:其一,对刑法的解释与研究必须以规范分析主义为基本方法,只能通过刑法文本来解释刑法,离开文本的解释就不是解释,而是推测。具体在刑法目的的确定上,要求以刑法的基本规定为依据来确定刑法目的。在此,必须坚持系统思维,从刑法的整体出发,而不应当仅局限于刑法的几个具体条文。其二,对刑法的解释与研究必须以社会实践为重要参照,密切关注刑法的社会效果。“法学的永久的重大任务就是要解决生活变动的要求和既定法律的字面含义之间的矛盾。”[11]因而,刑法用语的真正含义是在刑法规范与社会事实的对接中发现的。然而,仅仅依据《刑法》第1条和第2条来确定刑法目的,显然无法达至这一要求。一方面,如前所述,《刑法》第1条和第2条的规定充其量只是体现了刑法之社会保护机能的一面,丝毫看不出人权保障的意蕴,因而不能代表刑法规范的全部意义;另一方面,依据《刑法》第1条和第2条来确定刑法目的,只是关注了刑法的规范层面,而没有将刑法的实践层面纳入视野。

可见,虽然刑法的规定是确定刑法目的的重要依据,正可谓刑法规范是刑法目的的重要载体。但从法社会学的角度来看,刑法的规定并不能够代表刑法的全部,人们对刑法的真正理解来自于司法实践。因而,仅仅依据刑法的几个条文来确定刑法目的,显然具有片面性。

(二)对机能主义刑法观的评析

主张以刑法机能为依据来确定刑法目的的机能主义刑法观认为,应当以刑法的机能为目的来确定刑法目的并强调刑法目的的确定应当兼顾刑法的人权保障与社会保护(法益保护)两大机能。有的指出,刑法目的的确定应当以刑法的社会保护机能为依据,认为刑法的社会保护机能应由刑法目的与任务决定,刑法的人权保障机能则应由罪刑法定原则赋予。[12]这种观点强调在确定刑法目的时必须对刑法机能给予充分的考虑,这是值得肯定的,但其中蕴含的缺陷也是明显的。

首先,这种观点将刑法机能等同于刑法目的,显然是不可取的。刑法目的与刑法机能应该有严格区别,主要表现在两个方面:其一,刑法目的主要是就刑事司法而言的,而刑法机能是就整个刑法运行(包括刑事立法)而言的。虽然目的是一个极具主观性的问题,但目的与结果之间的紧密联系则是不可否认的,目的是通过结果这一客观层面来反映的。而这里的结果,主要是指刑法适用的结果。因而,可以将刑法目的界定为通过适用刑法所应达到的结果。其二,刑法机能与自由、秩序等刑法的基本价值目标紧密联系在一起,属于价值层面的问题。刑法目的主要是针对于刑法的适用而言的,是一个规范层面和事实层面的问题。

其次,这种观点混淆了刑法目的与刑法价值两个概念的功能。刑法的价值构造是追求个人自由与社会秩序,最终实现刑法的公正。[13]其中,个人自由对应于人权保障,社会秩序对应于社会保护(法益保护)。因而,刑法的机能实质上就是刑法的价值,刑法机能与刑法目的的关系实质上就是刑法价值与刑法目的的关系。目的追求的是一种结果,而价值则是需要的满足。刑法目的是指立法者制定、适用刑法所希望达到的结果。[14]刑法目的是通过支配刑法的运用、达到刑法适用所希望的结果而存在的,刑法目的是要解决为什么要制定刑法的问题,应建立在主体意义上;刑法的价值是指刑法作为一个部门法律以其自身的性质或属性满足主体追求和实现社会价值这一需要的积极意义。[15]刑法价值是刑法蕴涵的价值追求,建立在主体和客体双重需要至上。同时我们应当注意刑法目的的实现需要刑法价值保障个人自由,维护社会秩序。

最后,这种观点存在前后矛盾和不周延的情况。张明楷教授在其《刑法学》(第四版)明确指出,刑法的机能包括法益保护机能和人权保障机能[16],同时指出刑法的目的是保护法益,但又认为法益保护的刑法目的包括保障个人自由。[17]这显然存在逻辑上的矛盾。换言之,刑法的目的仅仅是为了保护社会,而不是保障人权,这显然是不周延的。因为众所周知,自近代以来,刑法就承担着两种使命,即人权保障与社会保护。如果将刑法的目的仅仅界定为保护社会,则意味着人权保障的使命在刑法目的上就会落空。另外,从逻辑上看,刑法目的不是针对于刑法的哪一个方面,而是就整个刑法而言的,在这一意义上,将刑法的目的界定为保护社会的观点是片面的。

可见,虽然刑法的机能为刑法目的的确定提供了刑法价值上的导向,但刑法机能与刑法目的毕竟不是同一层次的问题;而且,在这种观点中,还有学者主张仅仅以刑法的社会保护机能来确定刑法目的,或者干脆把刑法目的界定为保护法益,这将会对刑法机能的全面发挥带来阻力,因而是不可取的。

(三)对规范主义刑法目的观念的评析

在我国,规范主义刑法目的观有两种表现:一是主张刑法的目的在于维护刑法规范的有效性;二是主张刑法目的在于维护共同体行为规范的有效性。如果说前者是形式主义的化,那么后者就是实质主义的。然而,这两种规范主义的刑法目的观也是片面的。

首先,主张刑法的目的在于维护刑法规范的有效性的规范主义刑法目的观,其合理之处在于把刑法规范的有效实施植入刑法目的之中,对于树立刑法规范的权威和培养民众对刑法规范的忠诚感具有重要的现实意义。然而,这种形式主义的刑法目的观无法缓解刑法规范的僵化性与社会生活的丰富性之间的紧张关系。其难题在于:当某种行为没有处罚的必要性与合理性,但刑法将该种行为规定为犯罪时,按照这种刑法目的观,为了维护刑法规范的有效性,必须适用刑法,这显然是不合适的。

其次,主张刑法的目的在于维护刑法规范的有效性的规范主义刑法目的观不利于贯彻恶法非法。恶法非法是正义价值在刑法上的体现,虽然在19世纪以来经历了法律实证主义的冲击,但在第二次世界大战之后,随着对战争罪犯的国际审判和自然法的复兴又一次得以彰显,也被植入罪刑法定原则之中。恶法非法是当代刑法的重要内容和价值目标。不仅要求刑事立法要遵循禁止处罚不当罚的行为,而且在刑事司法中要贯彻禁止处罚不当罚的行为。在这种情况下,如果以维护刑法规范的有效性为目的来指导刑法的适用,必然导致刑法规范与正义的冲突,恶法非法的理念无法得到贯彻。

最后,从逻辑上看,坚持刑法目的在于维护共同体行为规范的有效性的刑法目的观在逻辑上可能有利于实行刑法的公众认同和从根本上解决刑事冲突,但其中所强调的“行为规范”是极为含混的。如果说这里的行为规范属于刑法中的行为规范,那么这种刑法目的观就与强调维护刑法规范之有效性的刑法目的观没什么区别。在这种刑法目的观中,规范一方面被认为是作为行为规范的刑法规范,把作为裁判规范的刑法规范排除在外了,这显然具有片面性;另一方面,为了实现积极的一方预防,还把规范解释为社会共同体规范。那么,什么是社会共同体规范,这是一个悬而未决的问题。

现有的研究仅限于刑法价值或规范层面,很少涉及刑法实践,同时也没有从刑事一体化的视角来对刑法目的问题进行研究,因而不仅不具有较强的实践指导意义,而且使得刑法理论缺乏实践视角和刑事一体化的视野,难以达到应有的理论深度。

[1]高铭暄,马克昌.刑法学(上编)[M].北京:中国法制出版社,1999:12.

[2]张明楷.目的论纲[J].环球法律评论,2008,(1).

[3]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2011:26—27.

[4][古希腊]亚里士多德.政治学[M].吴寿彭,译.北京:商务印书馆,1965:199.

[5][德]安塞尔姆·冯·费尔巴哈.德国刑法教科书(第十四版)[M].徐久生,译.北京:中国方正出版社,2010:31.

[6]周光权.论刑法目的的相对性[J].环球法律评论,2008,(1).

[7]John Braithwaite.Crime and Reintegration[M].Cambridge University Press,1989:25.

[8]周光权.刑法总论(第2版)[M].北京:中国人民大学出版社,2011:24.

[9]周少华.罪刑法定与刑法机能之关系[J].法学研究,2005,(3).

[10]陈兴良.教义刑法学[M].北京:中国人民大学出版社,2010:35—36.

[11][奥]欧根·埃里希.法社会学原理[M].舒国滢,译.北京:中国大百科全书出版社,2009:442.