食品监管渎职罪解析

李江贞，李麦娣

(山西省政法管理干部学院，山西太原030012)

2011年2月25日第十一届全国人大常委会通过了《中华人民共和国刑法修正案(八)》，增设了食品监管渎职罪。食品监管渎职罪是指负有食品安全监督管理职责的卫生行政、工商行政管理、食品药品监督管理等部门的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的行为。对该罪的构成特征，应结合立法规范和相关法理予以解析。

一、食品监管渎职罪的犯罪构成

(一)犯罪客观要件

本罪的客观方面表现为负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或造成其他严重后果的行为。其渎职行为可分为“滥用职权”行为和“玩忽职守”行为两种类型。“徇私舞弊”中的“徇私”属于犯罪动机，《刑法》第四百零八条之一规定，“徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚”。因而，“徇私舞弊”是作为本罪从重处罚的法定情节，而不是基本罪状的内容，在适用本罪“徇私舞弊”时不要把它当成构成要件要素。

并非有上述行为就构成本罪，根据《刑法》第四百零八条之一规定，本罪是结果犯，只有渎职行为导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的才构成此罪。同时，要特别注意食品监管渎职罪因果关系的复杂性。食品安全监管环节多、涉及部门多，重大食品安全事故都是食品生产、销售企业的主管人员和直接责任人员直接造成的，不是由国家机关工作人员直接造成。但国家机关工作人员不履行食品安全监管职责的行为与食品生产、销售企业主管人员或者直接责任人员违反食品安全法的行为相结合，产生了共同作用力，才导致危害后果的发生。也就是说，行为人所实施的渎职行为并不必然地导致本罪得以成立的客观危害后果的发生，客观危害后果之所以发生是中间介入了他人的行为或者由于某些事件的发生，是其他人的行为或者客观事件直接造成本罪客观危害后果的发生。［1］不论这个危害后果是谁直接造成的，国家机关工作人员都要承担监督、管理失职的责任。

(二)犯罪主体

“食品监管渎职罪”作为类罪名渎职罪中一个具体罪名，其犯罪主体是特殊主体，具体是指负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，包括在国务院和各级地方人民政府中的卫生行政、工商行政管理、食品药品监督管理等部门负有食品安全监督职责的工作人员。

根据全国人大常委会2002年12月28日颁布《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定定罪量刑。2013年1月9日施行的两高《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》(以下简称《解释》)还明确了渎职罪主体涵盖依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员。司法实践中，多人特别是上下级共同实施的渎职犯罪，违法决定的负责人往往以仅负有间接的领导责任为自己开脱罪责，或者以经“集体研究”为托辞推诿责任，有的只追究了具体执行人员的刑事责任。为明确刑事责任主体，确保刑事打击重点，该《解释》规定，国家机关负责人员违法决定，或者指使、授意、强令其他国家机关工作人员违法履行职务或者不履行职务，或者以“集体研究”形式实施渎职犯罪，应依法追究负有责任人员的刑事责任;而对于具体执行人员，可视具体情节决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。

(三)犯罪主观要件

查明主观要件有助于区分罪与非罪、此罪与彼罪以及正确适用刑罚轻重不同的法定刑。本罪的渎职行为可分为滥用职权行为和玩忽职守行为两种类型，所以，对于本罪的主观方面可以从这两个方面出发予以认定。食品监管渎职罪的主观方面有故意也有过失，其中滥用职权食品监管渎职犯罪是故意、玩忽职守食品监管渎职犯罪是过失。罪过形式不同表明行为人的主观恶性程度不同，所应承担的刑事责任的大小也不一样，对故意犯罪处罚比过失犯罪重，是刑事立法的一个基本原则。然而，“两高”《确定罪名规定(五)》把《刑法》“第四百零八条之一”的罪名确定为单一的“食品监管渎职罪”，并将故意的滥用职权行为和过失的玩忽职守行为规定了同一的法定刑。这就导致了在判断是否属于食品监管渎职罪的构成要件时，已经无须再进行罪责要素方面上的判断了，那就等于不需查明具体的罪过，这在司法实践中会导致司法工作人员无所适从，甚至成为其根本不问罪责要素，而任意出入人罪的借口。将故意犯罪与过失犯罪规定在同一法律条文之中，是立法的一个明显不足之处。

二、食品监管渎职罪的法条竞合问题

由于渎职罪条文的大幅度扩充，法条之间的关系成为突出的问题。要准确适用本罪，需要对其与相关犯罪的法条关系进行分析研究。

首先要明确《刑法》第三百九十七条(滥用职权罪、玩忽职守罪)和第四百零八条之一(食品监管渎职罪)的关系。食品监管渎职罪属于《刑法》分则第九章渎职罪中的一个具体罪名，在增设此罪之前，并非对食品监管渎职行为不追究刑事责任，而是依据滥用职权罪、玩忽职守罪追究刑事责任。《刑法修正案(八)》将食品监管方面的渎职犯罪单列出来，说明“食品监管渎职罪”是从《刑法》第三百九十七条分立出来的一个具体渎职犯罪，它与《刑法》第三百九十七条的滥用职权罪、玩忽职守罪存在密切的法条竞合关系。法条竞合关系包括包容关系和交叉关系两种情况，［2］食品监管渎职罪与滥用职权罪、玩忽职守罪属于法条竞合的包容关系。因为从犯罪主体上看，滥用职权罪、玩忽职守罪的主体为所有国家机关工作人员，而食品监管渎职罪的主体仅为负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员。对法条竞合的处理:通常情况下，应依照特别法条优于普通法条的原则论处;在特殊情况下，应适用重法条优于轻法条的原则。［3］当一个人的行为同时符合《刑法》第三百九十七条和第四百零八条之一所规定的犯罪构成时，应该适用《刑法》第四百零八条之一的规定来定罪量刑。因为食品监管渎职罪是特别条款，并且《刑法》第三百九十七条中规定“本法另有规定的，依照规定。”

其次要明确《刑法》第四百零八条之一同刑法第四百一十四条(放纵制售伪劣商品犯罪行为罪)之间的关系。放纵制售伪劣商品犯罪行为罪是《刑法》第四百一十四条规定的一个犯罪，是指对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员，徇私舞弊，不履行法律规定的追究职责，情节严重的行为。食品监管渎职罪和放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的犯罪主体相同，但两者犯罪的领域不尽相同，前者为食品安全领域，后者为商品的所有领域;客观方面也不尽相同，前者渎职行为的前提既可以是犯罪行为，也可以是一般食品安全违法违规行为;而后者生产、销售伪劣商品的行为必须构成犯罪，即放纵的必须是刑事案件，常常采取的是以罚代刑。食品监管渎职罪是国家机关工作人员实施的特定的渎职犯罪行为，属于特殊法条;相对而言，放纵制售伪劣产品罪是一般法条。因此，本罪与放纵制售伪劣商品犯罪行为罪存在着一定的交叉，形成竞合关系，即在食品安全领域，负有食品安全监管职责的国家工作人员放纵制售伪劣食品的犯罪行为，并且最终造成重大食品安全事故或者发生其他严重后果，这时，行为人的行为既符合本罪的构成要件，同时也符合放纵制售伪劣商品犯罪行为罪犯罪的构成要件。根据2013年5月4日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果，同时构成食品监管渎职罪和放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

三、食品监管渎职罪的完善构想

(一)将“食品监管渎职罪”重新定名为“食品监管滥用职权罪”和“食品监管玩忽职守罪”

《刑法》第三百九十七条和第四百零八条之一都是渎职犯罪中的具体条文，其不同之处在于一个是普通条款，一个是特别条款。《刑法》第三百九十七条的罪名被确定为“滥用职权罪”和“玩忽职守罪”，且这两个罪的法定刑是一致的，在司法界和刑法理论界都没有争议。然而《刑法》第四百零八条之一却被确定为一个罪名即食品监管渎职罪，从罪名的规范性和协调性来讲，笔者建议把《刑法》第四百零八条之一目前的罪名“食品监管渎职罪”拆分为“食品监管滥用职权罪”与“食品监管玩忽职守罪”。否则，《刑法》第三百九十七条也应确定为“渎职罪”、第四百一十二条也应确定为“商检渎职罪”才更为合理。

(二)对滥用职权、玩忽职守两种不同的犯罪行为配置不同的刑罚，并增设罚金刑

《刑法》第四百零八条之一对“滥用职权”与“玩忽职守”两种犯罪行为规定了相同的法定刑，但“食品监管滥用职权”的主观方面是故意，而“食品监管玩忽职守”的主观方面是过失。故意犯的主观恶性要远远大于过失犯，因此，滥用职权罪比玩忽职守罪的主观恶性要大，在处刑上应比玩忽职守罪重一些。［4］现行立法的这一规定虽然与一般渎职罪立法模式保持了一致，但对于主观罪过形式不同的犯罪配置相同的刑罚明显违背了刑罚公正、罪刑均衡的要求。基于此，应对食品监管渎职行为区别过失与故意并配置不同的法定刑。

在刑种的设置上，《刑法》第四百零八条之一仅规定了有期徒刑和拘役，刑种非常单一。从刑法谦抑的角度来看，为了实现刑罚的经济性，应当尽可能多用成本低的刑罚，少用成本高的刑罚。实践中很多渎职犯罪的发生都与徇私利密切相关，因此，从有效预防犯罪的角度看，在将来的刑法修订中，对渎职罪增设罚金刑会更有利于刑罚功能的发挥和刑罚目的的实现。

［1］贾 宇.食品监管渎职罪的认定及适用［J］.河南财经政法大学学报，2012(2).

［2］［3］张明楷著.刑法学［M］.北京：法律出版社，2011.

［4］高铭暄，赵秉志.新中国刑法立法文献资料总览［M］.北京：中国人民公安大学出版社，1998.