“手机套餐流量月底清零”的霸王条款浅析

张 学

(甘肃政法学院民商经济法学院，甘肃兰州730070)

2013年6月，长沙律师刘某在长沙移动营业厅办理了一个“20元包150M流量”的手机上网套餐。7月结束后，还剩92M流量没用完，进入8月后这些没用完的流量在没有任何告知的情况下全部被清零。刘某认为移动公司这一做法不公平，属于侵权行为，便于2013年8月提起诉讼，要求中国移动返还或补偿已被清零的流量，并停止未来的清零行为。最终法院以流量并非“物”而是服务的计量和“应当知道”包月流量是附有时间条件的，驳回了原告的起诉。刘明状告长沙移动将上网流量月底清零一事在网上曝光后，迅速引发网民和舆论的极大关注。随着手机功能的逐渐扩大，且已经覆盖了电脑的所有应用功能，电信运营商的服务在手机的发展上起着至关重要的作用。电信运营商在服务交易中处于主动地位，而消费者只能被动去接受，因此涉嫌霸王条款的可能性也在所难免。

一、“手机套餐流量月底清零”案引发的争议

(一)消费者：“花钱买的东西没有用完咋就没有了”

“花钱买的东西没有用就没有了”，消费者作为市场交易的主体，他们说的话似乎分外的通俗易懂，使其本质一针见血。电信业中的业务一般分为月租(服务费)和套餐(其他增值服务)，月租中的业务一般只有服务费或兼带些许通话时长、短信和流量业务，而增值业务中的套餐是需要另外花钱购买的。对于此事，每一位消费者似乎基于交易习惯，已经习惯性地认为是理所当然。

(二)运营商：清零是因套餐优惠而有时效和行业惯例

长沙移动公司发表声明称，套餐优惠是目前各运营商的主要促销手段，而当月套餐内剩余业务量不结转至次月也是国内外电信业的通行做法。运营商推出的上网流量套餐是一种设有使用时限的优惠举措，一般有多档，套餐内包含的上网流量比非套餐来说要优惠很多，其目的是为给客户提供实惠和便捷。客户按自身需求自由选择合适套餐后，即可在约定时间内使用套餐所包含流量。客户如果不想使用套餐，也可以选择标准资费，选择权属于客户。长沙移动还表示，目前，绝大部分国家和地区运营商对流量套餐的使用时间都有严格限制。例如美国的韦里孙、英国的沃达丰等，也主要采用套餐的方式为客户提供服务，他们的流量套餐也都是当月套餐内剩余业务量在月底自动失效。根据移动方面的解释，上网流量之所以在月底清零是因为“消费者享受了套餐优惠，而且这一做法也是国内外行业惯例”。

(三)专家：商务界和法律界意见不一

商务界认为:“手机套餐流量月底清零”中的套餐和标准资费就好比日常生活的批发和零售，套餐的这种批发在享受了资费优惠的同时也承受了需批量使用的时间限制，而标准资费的零售在便捷交易的基础上也要受到高额费用的限制，选择权在于消费者。这种说法明显与运营商站在了同一个立场。在法律专家看来，上网流量清零的确属于“霸王条款”。北京盈科(长沙)律师事务所律师翦宜喜表示，如果上网流量是免费赠送的，清零是可以的，如果上网流量是出钱买的，清零的做法就不合理，属于“霸王条款”。、经济法专家、中南大学法学院教授漆多俊表示，运营商关于流量清零属于国际惯例的说法站不住脚，外国即使有惯例，那里也有充分的市场竞争。上网流量清零的确属于霸王条款，且只要是出了钱，就不应该清零，强行要求一个月内使用完，属于限制用户的使用权利，违反了契约自由权利。

(四)消协：手机上网流量套餐月底清零是典型的霸王条款

中国消费者协会副会长、中国消费者权益保护法研究会副会长兼秘书长、中国人民大学商法研究所所长刘俊海教授指出，“流量清零”是典型的霸王条款。他呼吁，对于“流量清零”一类市场机制无法自行矫正的霸王条款，不仅需要消费者的主动维权，更需要越来越多的政府部门敢于执法、严于执法，才能逐步清除霸王条款滋生的土壤。

二、从霸王条款的法律特征看“手机上网流量套餐月底清零”

由于格式合同本身的特点已经对合同自由原则进行了相对的限制，而违背契约自由原则是霸王条款出现的根本原因。

(一)减免责任、逃避经营者应尽义务

经营者一般在格式合同的服务条款中随意规定在出现各种各样的情况下，经营者概不负责的条款来减免责任、逃避经营者应尽义务。手机上网流量套餐月底清零无疑是电信业运营商在减免自身责任，逃避经营者应尽义务的表现。正如众多消费者所认识到的，花钱在月租之外额外购买的服务产品，在未使用或未全部使用的情况下不应清零。有专家认为只要是出了钱，就不应该清零。强行要求一个月内使用完，属于限制用户的使用权利，违反了契约自由权利。如果上网流量是免费赠送的，清零是可以的，如果上网流量是出钱买的，清零的做法就不合理，属于“霸王条款”，因为这给用户造成了损失。针对消费者提出的剩余套餐应累计的情况，也再一次给电信业运营商加上了逃避经营者应尽义务的嫌疑。由此看来手机上网流量套餐月底清零涉霸王条款已难逃其咎。

(二)违反法律规定、任意扩大经营者权利

“手机上网流量套餐月底清零”案中原告认为，被告长沙市移动通信公司在无合同约定亦未提前告知原告的情况下，单方将本属于原告的上网流量清零，侵犯了原告财产权、知情权和公平交易权。既然法律没有规定也不可能规定运营商可以擅自将消费者花钱购买的权益予以免除的权利，而消费者没有同意将已经属于自己的权利免除，那么运营商就是违反法律规定，任意扩大自身权利。很明显任何一部法律都不会赋予一种侵权行为的合法性。套餐流量消费者在购买该服务产品后，便对该产品拥有了所有权，而且已经显示在了客户权益的账单上。那么消费者的该种财产或接受服务的权利就不应该受到时间上的限制，只要是在消费者缴纳月租(服务费)的情况下，该种花钱购买的套餐(增值服务)就应该受到保护，电信业运营商很明显已经侵犯了消费者的合法权益。

(三)排除、剥夺消费者的权利

经营者通过格式条款，事先拟定消费者放弃权利的条款，以此为自己免责。有的经营者任意单方面修改合同，剥夺消费者原本享有的权利。电信业运营商也不例外，他们通过服务协议事先拟定套餐流量的使用期限，而且该套餐并非月租(服务费中自带套餐)部分，来排除、剥夺消费者本应合法拥有的正当权益。电信业运营商通过把套餐夹杂在月租费中按月收取费用，似乎成为了一种约定俗成的规律而不被人们所发觉，具有极强的隐蔽性。也正是这样的隐蔽性长而久之形成了人们的惯性，而这种惯性是消费者的应有权利被剥夺还认为是一种理所当然。虽然我国电信运营商不止一家，但各家的服务、产品几乎大同小异，可供消费者选择的余地不大，电信运营商具有“事实上的垄断地位”。在市场处于垄断格局下，面对“霸王条款”，普通消费者往往只能被动接受。电信业运营商依靠其已经形成的“事实上的垄断地位”剥夺用户的套餐流量，这一行为是垄断格局下导致的霸王条款。

(四)权利义务不对等、任意加重消费者责任

消费者付出了代价，却没有享受到应有的权益，甚至任意加重了消费者的责任。《合同法》第五十四条第二项规定，在订立合同时显失公平的合同可撤销。权利义务的对等是公平交易的基础，那么在“手机上网流量套餐月底清零”案中公平交易又是怎样的呢?我们用两句通俗易懂的话来表述，“花多少钱买多少东西”，这句话似乎很直截了当地告诉我们什么是公平交易的对价。而“手机上网流量套餐月底清零”案中消费者说“花钱买的东西还没用或还没有用完就没有了”。很鲜明的对比可以直白的告诉我们这种手机上网流量套餐月底清零的行为是对公平交易原则的挑战。

(五)利用模糊条款、掌控最终解释权

我国《合同法》第四十一条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。“手机上网流量套餐月底清零”案中被告方在没有法律依据的情况下作出的解释是“清零是因套餐优惠而有时效和行业惯例”，他们也似乎习惯了已有的交易方式而作出了模糊的解释，很显然这样的说辞只能与法律的相关规定更加相悖。

三、“手机上网流量套餐月底清零”霸王条款的法律规制

(一)打破行业垄断，引入充分的竞争

绝大多数国企的行业垄断似乎是合法的，在某种情况下还有可能受到法律的保护。这种合法外衣掩盖下的垄断滋生了国企和一些垄断行业在制定格式条款时难免有霸王条款的存在，而且霸王条款的存在作为普通的消费者是没有选择的余地的。这种侵害是长期的、隐蔽的甚至可以说是根深蒂固的。要想打破这种已经形成习惯的侵权，就必须要打破行业垄断，引入充分的竞争。

(二)对垄断企业的定价行为进行规制

为了保证社会主义道路，国家控股是必然，那么垄断企业的收费问题就应该受到法律的规制，公民是一个国家的细胞，与民夺利就是在剔除自己身上的细胞。定价行为不能完全由各大运营商来自主决定，笔者认为垄断企业的定价也应当开展听证制度，套餐资费的收取、格式合同的制定和规范就更应该引入听证制度。听证制度作为一种可以使广大消费者参与的制度，在国外倍受欢迎。但是在我国大多浮于形式，甚至连形式都是封闭的而不是公开的。这种消费者不能参与的定价也无非是在霸王条款生存的土壤上施了一大把肥料。

(三)有关部门要加强监管

在我国，执法不严、不力是一个不争的事实，只要是相关的部门就都在相互推辞自身责任，以求居安自保。在“手机套餐流量月底清零”的霸王条款中又有哪些部门尽到了自身的职责，物价局、工商局、国资委等都似乎有责无旁贷的责任在身。如此多利益关系主体，而法院作为隶属于政府的职能部门，我们可以瞬间明白其在“手机套餐流量月底清零”案中判决驳回的合理性。也正是因为如此才更加需要通过立法途径来明确各监管部门的职责，分工负责，责任明确。只有各司其职才能加强市场的监管力度，真正做到“有法可依、执法必严”。

(四)畅通诉讼渠道，建立公益诉讼途径

所谓公益诉讼是指为了维护社会公共利益而进行的诉讼，在霸王条款的格式合同中，消协责无旁贷。消协作为代表消费者权益的社会团体，代表消费者的利益进行公益诉讼已经在民事诉讼法中规定，公益诉讼制度是以司法诉讼手段维护社会公共利益的重要法器，消协公益诉讼是维护消费者权益的最后一道防线。消费者协会是专门保护消费者权益的民间社团组织，是广大消费者的“娘家人”。赋予消协公益诉讼诉权，可以更好地激活消协的维权活力和挖掘维权的潜力。但目前最高法的司法解释并未明确在什么情况下可以启动公益诉讼，而公益诉讼可行性的研究论证由各消协自己进行，这极大阻碍了公益诉讼途径的畅通。所以诸如此类“手机套餐流量月底清零”的霸王条款的公益诉讼，还有待法律作出更加明确的规定来加以规制。

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