涉外婚姻离婚案件儿童抚养权纠纷问题初探

贾 茹

(郑州大学法学院，河南 郑州450001)

随着跨国婚姻的逐渐增多，由于各方面原因导致的离婚案件也随之成上升趋势，而其中儿童的抚养权纠纷问题也随着离婚比率的上升逐渐步入人们视野。近年来相关涉外抚养权争夺事件屡见报端，儿童抚养权问题的权益保护也成为各国涉外婚姻家庭法的重要方面。

一、涉外婚姻中的儿童抚养权

涉外婚姻是指含有涉外民事关系的夫妻财产和人身婚姻关系，如何理解婚姻中的涉外民事关系，我国最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第一百七十八条进行了相关规定:“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的;民事关系的标的物在外国领域内的;产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。

(一)国际婚姻离婚及其现状

自20世纪经济全球化以来，随着人口流动的加剧，跨国交往活动的日益频繁，跨国婚姻家庭的组建比率也在不断呈上升趋势，随之而来的各种问题不断显现。跨国婚姻带来的后果之一就是涉外离婚案件的出现和不断增多，冲突法被大量运用。在涉外婚姻破裂后，如何调整、解决夫妻人身和财产关系，国际社会进行了大量的立法给予了规范。目前，在私法领域，已经由国家公权力的介入逐步向当事人间意思自治的方向发展，这样也是更为人性化，对人权更好进行保护的体现。

(二)儿童抚养权纠纷的产生

涉外婚姻的发生，必然会导致冲突法的出现，那么在涉外离婚案件中，儿童的抚养权纠纷如何判定也是各国涉外婚姻家庭法的重点。儿童具有特殊性，作为弱势群体，一直以来，国际社会都给予了大量的关注。在涉外离婚案件中，最大化保护儿童权益成了父母对于儿童抚养权争夺的焦点所在。

二、涉外婚姻儿童抚养权纠纷相关公约及规则

国际私法领域自1893年海牙国际私法会议召开以来，制定了一系列有关婚姻家庭方面的公约，迄今为止在海牙私法会议制定的几十条公约中，约三分之一与亲属法有关。［1］纵观现今国际社会，有关涉外婚姻中儿童抚养权问题的公约比较重要的有:1956年于海牙国际私法会议制定的《关于未成年扶养义务法律适用公约》、1968年的《海牙承认离婚与法律分居公约》和1996年的《海牙关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行和合作公约》。另外，联合国于1989年通过的《儿童权利公约》也是第一次提出了“儿童人权”的概念。该公约的最重要作用之一就是它对于儿童呼声以及倾听儿童呼声的需要的承认和法律化。［2］涉外婚姻随着跨国流动的频繁而日益增多，儿童作为婚姻家庭的重要因素被各国立法予以重视。对儿童的抚养是保护儿童权利的最基本制度之一。

(一)儿童抚养权纠纷归属管辖问题

比较现今施行的几个公约，在抚养权的归属偏向上，关于涉外婚姻所发生的抚养纠纷问题处理的主要原则是:解决离婚或别居的法院所适用的法律。造成这一原则的主要原因是夫妻离婚问题是儿童抚养权纠纷的先决问题，所以很多国家在立法中，把儿童抚养纠纷归为离婚判决的法院管辖。也有一些国家偏向于采取属人法，并且在准据法的选择上，立法逐步由过去的采取抚养人属人法逐步转而采取被抚养人属人法，这被看作是对子女利益的一种保护。这也符合目前国际家庭婚姻领域中对待儿童权益保护的最普遍原则——儿童利益最大原则。

(二)儿童利益最大化原则

儿童利益最大化原则最早于1959年《儿童权利宣言》中被确认为保护儿童权利的指导性原则。此原则并非20世纪才出现，早在1943年的State ex reel Paine v.Paine一案中，就被法官所运用，从而行使了自由裁量权，在不考虑其他当事人的权利问题下，最大化地保护了儿童的权利。［3］现代婚姻家庭领域国际私法的发展变化围绕的中心问题之一即是儿童抚养中有利于儿童保护的法律选择倾向。目前，国际社会上有大量的公约对儿童的抚养做出了规定，各国也进行了相关的立法。虽然各国立法内容并不一致，但保护儿童利益作为一项主流思想，在各国立法及国际公约中都得到了体现。在儿童利益最大化原则的基础上，有关儿童抚养权纠纷管辖权的认定也归结为以儿童惯常居所地为准据法，目前这一管辖权纠纷的认定得到了各国立法的普遍支持。大部分国家在立法上，对于儿童权利法律适用问题上的连接点都首先使用子女的属人法，而不是父母或其监护人的属人法。首先，儿童惯常居所地是与儿童生活联系最密切的连接点，更为贴近儿童的实际生活状态。其次，惯常居所地具有确定性，不因父母的意志和住所而改变，这在抚养权纠纷中，更有利于司法机构判断连接点，找出准据法，从而做出符合儿童利益最大原则的判决。

三、我国的涉外婚姻管辖权

我国在借鉴和吸收了国外先进的抚养准据法立法和司法实践的基础上，一般采用的原则是最密切联系原则，即采用一方当事人经常居住地、国籍国法或主要财产所在地法中有利于保护被抚养人权益的法律。

(一)我国涉外婚姻儿童权益纠纷相关规定

纵观我国目前的相关规定与法律政策，可以看出我国对婚姻家庭中的未成年人保护立法并不完善，现行的法律中关于父母对未成年子女的抚养义务规定分散在《婚姻法》等部门法的各个章节中，并没有独立成章。随着涉外婚姻的增多，离婚时关于子女抚养纠纷的形式和请求也越来越多样化，需要引起各方面的重视。

在涉外抚养的法律适用上，我国《民法通则》第一百四十八条规定:“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家法律”。从表达上来说，扶养一词过于笼统，夫妻之间、近亲属之间及父母子女之间的扶养责任并没有进行细化和进行区分，但在《最高人民法院关于执行〈民法通则〉若干意见》第一百八十九条规定则做出了一些相关弥补:“父母子女相关之间的扶养，应当使用与被扶养人有最密切联系国家的法律”。这一规定运用了最密切联系原则，使得法律选择有了多样和灵活性，更好地符合了目前国际社会的发展趋势。我国2010年实施的《涉外民事关系法律适用法》第二十五条中关于涉外父母子女关系也规定到:“父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律”。虽然在适用法的司法解释中并没有对“弱者”一词做出解释，但根据儿童的特殊性，将其划归为弱势群体，更符合“儿童权益最大化”原则。

(二)国际判决的承认和执行

基于儿童的特殊性，各国在处理儿童抚养权纠纷问题时都会考虑到判决的紧迫性和终局性。一方面儿童的成长离不开稳定的家庭环境因素，另一方面应尽力避免抚养纠纷给儿童身心发展带来不稳定因素。故在儿童抚养权纠纷的判决和执行上很多国家都成立了针对跨国抚养权纠纷的专门法院。

我国现今涉外离婚判决承认的法律依据，在国际法层面上，主要是我国与外国签订的双边司法协助协定中关于民事判决的承认与执行方面的规定。这一依据的前提是国外法院具有对案件的管辖权，这是由于离婚这一先决问题所造成的特殊状况。所以，大部分国家对待国外判决及其承认与执行时是以其是否与本国有互惠原则和双边司法协助协议等条件来进行的。在互惠原则上，我国的法律有所改进，最高人民法院于1991年颁布的《关于中国公民申请承认外国离婚判决程序问题的规定》中，规定对于外国法院做出的离婚判决，我国在承认时无需考虑双边的互惠关系。虽然在离婚判决上无需在意互惠关系，但在涉外婚姻关系中，涉外监护、涉外收养、抚养等仍然有互惠原则的限制影子。

虽然我国在承认和执行外国判决上有专门规定，但仍然有些问题值得重视:第一，涉外离婚判决与其他判决相比有特殊之处，我国的相关专门法规仍旧存在不健全之处，涉及面较为单一，对于抚养判决没有明确的详细规定。第二，由于签订年代及参加签约的外交代表不同，加之不同的国家基于其国内法而在协议中体现出不同要求，都使得判决承认与执行的规定难免出现规定不统一的情形，从而影响有关执法部门及相关当事人的实际操作。

四、我国涉外婚姻儿童抚养权的建议

随着涉外婚姻的增多，我国应该尽早加入海牙国际私法一系列公约。从法律角度上看，可以促进我国相关立法与国际统一法律相衔接，完善我国的相关国内法律规定。从当事人来说，可以更好地获得跨国离婚的法律预期和诉求。

(一)“最密切联系”并不意味着“利益最大化”

我国《最高人民法院关于执行＜民法通则＞若干意见》中的第一百八十九条规定:“父母子女相关之间的扶养，应当使用与被扶养人有最密切联系国家的法律”。这一规定体现了对婚姻家庭中弱者的保护，但是最密切联系原则的运用在很多时候并不能达到保护被扶养人的最大化。在国际实践中，根据最密切联系原则所采用的准据法可能并不是保护儿童权益的最佳适用法，如中美夫妻双方争夺抚养权，最后根据最密切联系原则适用中国法规，但其实美国法规能更好的保护儿童利益。［4］所以，在“儿童利益最大化”这一趋势上，我国相关立法还需完善和改进。

(二)适用法的范围规定较为单一

从我国现行法规来看，对于涉外婚姻中的一些问题并没有细化甚至涉及。如涉外婚姻中的非婚生子女问题就没有相关的规定。在此类儿童抚养权纠纷中，作为婚姻成立的先决条件就不存在，如何在这一特殊情况下保护儿童的最大利益成了一个难题。儿童作为婚姻家庭的重要因素之一，在婚姻破裂后，其权益保障应该得到及时和有效的保护。我国经济步伐加快前进的同时，也应在社会制度、法律法规上紧跟国际法律趋势。解决儿童抚养权纠纷是国际人权保护的一种体现，完善和加快涉外民事关系法律才能使得国际私法的价值在我国法律中得到最大实现。

［1］李双元.国际私法(冲突法篇)［M］.武汉：武汉大学出版社，2001.

［2］白桂梅.法制视野下的人权问题［M］.北京：北京大学出版社，2003.

［3］吴 用.儿童监护国际私法问题研究［M］.北京：对外经济贸易大学出版社，2009.

［4］袁发强.人权保护与现代家庭关系中的国际私法［M］.北京：北京大学出版社，2010.