福利行政中行政相对人违法研究

2014-08-15关博豪

河南财经政法大学学报 2014年3期

关博豪

(吉林大学法学院，吉林长春100312)

福利行政有两个范畴的含义:第一个范畴的含义是指现代行政法存在于“福利国家”的大背景之下，它是对新的历史条件下行政法治及其精神气质的一个概括。第二个范畴的含义是在一个国家的行政管理及其行政执法中有一个为社会和行政相对人提供福利的范畴。它是对行政职能的一种概括，该行政职能区别于政府管制、行政制裁等其他的行政职能，本文所讲的福利行政是就第二个范畴讨论的。基于此，本文所探讨的福利行政中行政相对人的违法是就政府行政系统在为公众提供公共服务以及其他社会救助中行政相对人的违法而展开讨论的。我国学界有关福利行政的研究并不少见，有关行政相对人违法的研究也非常普遍①在国外的行政法制度中有一个“行政罚”的制度，该制度是对在行政法上违反法律义务的当事人所做的制裁。由此可见，“行政罚”的前提是行政相对人违反行政法的情形。也就是说行政相对人的行政违法，在法治发达国家的行政法治之中是一个独立的概念。参见［日］南博方著:《行政法》，杨建顺译，中国人民大学出版社2009年版，第121页。。然而，有关福利行政中行政相对人违法的研究却并不多见。正因为如此笔者撰就本文，拟对福利行政中行政相对人的违法进行系统研究，并希望引起学界对该问题的重视。

一、福利行政中行政相对人违法的含义及类型

福利行政中行政相对人违法是指政府行政系统在为公众提供行政救助以及其他社会福利的法律行为中行政相对人违反行政法规范和行政法典则的情形。一则它是特定主体的违法。在行政法中违法行为的主体由两个方面构成:一是行政主体，即是说行政主体既是行政职权的履行者，在有些情况下也是行政违法的主体。换言之，在行政违法的主体中，行政主体是包含在其中的②在我国行政法学的传统理论中，行政违法似乎是一个特指的概念，它主要指行政主体的违法行为，行政相对人也是行政违法的主体之一，但在传统行政法学理论中，这是行政违法的次要方面。随着《行政处罚法》的出台，传统行政法学理论中有关行政违法的概念有了一定的变化，学者们更多将行政违法的主体放置在行政相对人违法之中。在笔者看来，我们应当用相关的行政法典则对行政违法的概念和主体进行界定。。二是行政相对人，行政相对人是行政执法中的行为对象，与此同时它也可能成为行政执法中的违法主体，福利行政中行政相对人的违法其主体特定于行政相对人，也就是说，本文所探讨的违法行为主体并不包括行政主体。我们还要指出福利行政是行政执法的一个特定概念，福利行政中的行政相对人也是一个特定范畴，这个特定性就表现在其通过福利行政而从行政主体那里获得了相关的好处。因此是否从福利行政中获得利益是衡量该范畴违法主体的又一个标准。二则它是特定环境下的违法。行政相对人的违法是一个内涵和外延非常广泛的概念，由于行政系统实现着国家行政管理的职能，而行政主体又担负着行政执法的任务，这便使得行政相对人与行政主体存在着非常复杂的关系形式，每一种行政关系形式都存在于一定的行政职能之下，而特定的行政职能又与行政执法的特定行政环境有关①行政职能的划分是以行政管理所调整的对象以及所涉及的行政事态决定的，这便决定了不同的行政职能有着不同的社会关系和行政事态，而这些社会关系和行政事态就构成了特定的行政环境。可以说行政环境对行政执法而言是一个十分重要的问题，令人遗憾的是，我国学界对行政环境的研究还不够深入。。行政相对人的违法行为也都有严格的时间和空间，这样的时空性就构成了一个行政违法的特定环境。福利行政中行政相对人的违法便与政府行政系统为公众提供公共服务和社会救助的环境有关。三则它是特定行为方式的违法。行政违法与其他部门法中的违法行为一样，都与特定的行为方式有关，由于部门行政法体系的多元性导致了在行政违法中的行为方式也表现得较为复杂，例如土地行政违法与治安行政违法就存在非常大的行为方式上的反差，而交通行政违法与税务行政违法在行为方式上则有更大的区别。福利行政的行政执法是一个较新的类型，因此，福利行政中行政相对人违法的行为方式也是有它的特殊性的。上面我们已经指出福利行政中的违法行为都以获取相关的利益为目的，而行政相对人在这种违法行为中行为方式也与攫取相应的利益有关。上列三个方面是我们理解福利行政中行政相对人违法的关键之点。那么，在福利行政中行政相对人的违法行为究竟有哪些类型?笔者试从以下几个方面予以揭示:

第一，消极履行劳动义务的行为类型。福利行政是行政系统为改善公众的生存环境而履行的一种特殊的行政职能，该行政职能既可以普遍提高社会福利又能够改善行政相对人的生活环境。通过这样的行政使行政相对人从行政主体那里获得一定的利益。当行政系统为行政相对人提供这样的行政社会福利时他是在尊重当事人劳动权利和义务的情况下而为之的。即是说行政主体提供行政福利并不意味着让行政相对人不履行宪法所规定的劳动义务和劳动权利②《中华人民共和国宪法》第四十二条规定:“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责。国有企业和城乡集体经济组织的劳动者都应当以国家主人翁的态度对待自己的劳动。国家提倡社会主义劳动竞赛，奖励劳动模范和先进工作者。国家提倡公民从事义务劳动。国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练。”该条规定非常明确地将劳动作为公民的权利和义务做了统一，也就是说不能仅仅认为劳动是公民的权利，更重要的是公民的一项义务。。我们知道，履行劳动义务或者享受劳动权利必然能够带来物质上的利益，深而论之行政相对人既可以通过劳动而获得利益，也可以通过福利行政而获得利益。这两种获得利益的方式应当是相互补充的而不是相互对立的。在行政法治实践中有些行政相对人则将获取利益的方式不适当地定位为后者。即是说有些行政相对人通过不履行劳动义务的行为方式而从行政系统申领相关的社会福利，这种违法行为实质上是对宪法和劳动法规定的劳动义务的违反。而在福利行政中它则表现为对福利行政法治的违反，该类型的违法行为在我国福利行政中行政相对人违法行为中占有非常大的比重③消极履行劳动义务可以有很多种表现形式，例如有些有劳动能力的人从事专职乞讨，并进而从民政部门获取救助，有些具有特殊技能的人不愿意发挥自己的技术特长，还有的因种种原因而长期待业等。由于这种违法行为有很多种表现形式，因而它在福利行政的违法行为中就占有非常大的比重。。

第二，虚构困境信息的行为类型。福利行政包含诸多提供社会福利的路径，有些社会福利的提供是普遍性的，即绝大多数社会公众都可以获取这样的福利，例如政府对公共交通和公共环境的改善等;有些社会福利则是针对某些特定对象的，例如城镇的最低生活保障，农村的五保对象，还有其他对社会弱势群体的救助。应当说后一种福利行政的路径近年在我国得到了强化，以各大城市经适房及其福利的提供为例，政府行政系统在对这种弱势群体或者特殊人群的福利提供中采取了诸多非常有力的举措。毋庸置疑，这种特定的行政福利的提供必须以特定人群为对象，也就是说，只有符合法定条件的人而且只有处于困境中的人才能获得此方面的行政福利。而在行政法治实践中有些行政相对人为了获取这样的救助向行政主体提供了虚假的信息和虚构相应的困境。而政府行政系统如果按照这样的信息提供救助就浪费了行政救助的资源和价值①在我国诸多城市，经常出现为了获取经适房或者其他住房补贴而假离婚的现象，这是比较典型的虚构困境信息的行为类型，而此类违法行为改变了福利行政的有关价值和宗旨。。此一类型的行政违法在最低生活保障、城市经适房等领域是普遍存在的。

第三，获取非法利益的行为类型。福利行政在有些情形下以解决特定的社会问题和应对突发事件造成的困境为构建内容，在一个国家的社会过程和社会关系的实现中常常会遇到一些特定的社会问题，例如黄赌毒问题、青少年犯罪问题等等［1］。也会遇到一些突发的自然事件和社会事件，例如前不久在昆明火车站发生的恐怖事件，还如2008年在汶川发生的大地震。这些社会问题和突发事件在现代法治发达国家都必须被纳入行政权的范畴，都必须与行政执法建立非常密切的关系。说到底，政府行政系统在这样的社会问题和突发事件发生以后承担着相应救助义务，要对在相关事件中受到损失的行政相对人进行救助，显然这样的救助其范围显得更加具体和特定。而在行政法治实践中一些行政相对人便在这样的突发事件和非常情形下从政府行政系统获得不当利益。当然，该范畴的行政违法行为与虚构困境信息的行政违法行为是有密切联系的，但由于这样的违法行为发生在突发事件等特定环境之下，因此，我们认为它应当是一个独立的行政违法类型。

第四，阻滞权利人获取权益的行为类型。20世纪中期以后国家形态发生了一定的变化，国家行政权行使的方式也发生了变化，在西方法治发达的国家将这样的国家称之为福利国家，有学者对福利国家做了这样的概括:“如果政府不是管理为提供某项服务而归他控制的有限资源，而是利用他的强制权力来保障人们得到某种据专家认为他们会需要的东西，如果人们由此不再能够在生活中的一些最重要的事务——如健康、就业、住房和养老——当中作出选择，而是必须接受一个指定的当局根据他对他们的需要的估计而为他们作出的决定，如果某些服务成为国家的排他性领域，而且整个行业——无论它是医药、教育还是保险事业——成为单一的官僚等级制度而存在，那么决定人们应当得到什么东西就不再是竞争性试验和消费者的抉择，而只能是当局者的决定。”［2］它的基本含义是国家的职能以为社会提供公共福利为重心，而在这样的国家中整个福利体系已经建立起来，任何生活于这种国家的公民都有获取相应福利的权利，例如环境权、受益权、受教育权等②福利国家的概念在一些发达国家依旧被普遍认可，在福利国家中社会公众究竟应当享有哪些福利也基本上形成了共识，而且有国际化的倾向。自第二次世界大战以后先后制定了一系列有关社会福利的国际公约，例如《经济、社会、文化权利国际公约》、《公共事业公约》、《就业政策公约》、《关于男女工人同工同酬的公约》、《人类环境宣言》、《消除对妇女一切歧视公约》、《儿童权利宣言》、《残疾人权利宣言》、《职业安全和卫生公约》、《消灭饥饿和营养不良宣言》等等。参见张国忠主编:《世纪宣言》，华夏出版社1998年版，第1—10页。。这些权利的获取是建立在两个方面的义务的履行的基础之上的，一是行政主体的义务履行，二是其他社会个体的义务履行。以环境权的实现为例，既要求行政主体很好地履行环境行政管理的职能，又要求任何社会个体履行不破坏环境的义务。这便决定了某一个社会个体如果人为地破坏了环境则有可能构成福利行政违法。在我国相关企业非法排污已经是一个非常普遍的行政违法行为问题，该违法行为可以与一般意义的违法行为视为同一概念③行政违法的分类是一个非常复杂的问题，在我国传统行政法理论中，行政违法常常依据职能部门的管理权限来划分，如治安违法、交通违法、土地违法、海关违法等，由于福利事业的管理职能基本上集中在民政行政部门，因此此方面的违法被认为是民政行政违法，这实质上是不妥当的。因为福利行政在新的历史条件下有着独特的内涵，是其他违法行为所不能够取代的。，但从广大公民的环境权的角度来看，该违法行为则可以被归入到福利行政违法中来，它也构成福利行政违法的一个特定类型。

第五，侵害福利设施的行为类型。福利行政对于行政执法而言是一个非常具体的问题，它涉及行政执法中的若干具体环节，涉及若干的软件和硬件，涉及若干的精神因素和物质因素。我们可以将社会福利理解为精神层面的东西，理解为广大社会公众的心理满足。但是，社会福利的实现必须有相应的物质上的支撑，甚至必须有相应硬件作为保障。而空气问题、水的问题、土地问题等都与社会福利有关。以城市生活为例，相应的城市绿地和城市公园以及其他娱乐设施是福利权实现的条件和保障。而农村中的水源和土地及其质量也应当是福利权的基本构成，广大的社会个体是这些硬件的受益人，但同时也有可能因不爱惜或者破坏这些硬件而构成违法行为人。我们注意到近年发生了不少破坏公共设施和其他福利设施的违法行为，这样的违法行为其侵害对象有着严格的物质成分，一些这样的违法行为也可以归入到治安违法行为中去。但从福利行政的视野来看它应当是福利行政违法行为的一个类型。

二、福利行政中行政相对人违法的成因分析

福利行政是行政职能中新的一种，在行政法学的理论体系和行政法治实践中，行政系统的传统职能中并不必然包括福利行政。尤其在行政职能扮演“守夜人”角色的情况下，福利行政的概念更是不存在的。换句话说，在行政法发展的初期，行政主体在与社会系统的关系中是相对消极的，它要求行政系统不要介入到社会生活的空间中去，更不用介入到私人生活领域。它的核心职能就是维持社会秩序为公众创造一个安全的社会系统和社会机制，在这个阶段福利行政的概念是不存在的，即使政府实施福利行政行为那也是非常个别的①即便是在国家形态相对落后的封建制国家也存在政府或者国家的福利行为，因为在这样的社会中也要进行相应的社会救助，但是福利国家中的福利行政或者现代意义上的福利行政，则是完全不同的另一个概念，因此我们不能将国家职能相对落后的福利行政行为与福利国家的福利行为相提并论。。后来随着社会关系的复杂化行政系统便由“守夜人”转化为了管理者，而在这个阶段行政系统要履行广泛的行政管理职能，如其对经济、文化、社会生活等方面的管理。这些管理以设定社会关系为特征，在西方“政府管制”就生动地体现了行政权运作的特性［3］，而我国的计划经济也体现了政府履行行政管制的复杂职能。我们要强调的是，这一阶段政府行政系统实施相应的福利行政行为，但福利行政作为行政权的一个范畴尚未在这一阶段得到拓展。进入20世纪中期以后，在行政法中出现了“服务行政”和“给付行政”的理念，最初它们只是行政法治中的一个理念，而后来它们便成了行政法中的一个制度形态，有些国家甚至制定了《福利改革法》［4］，成了行政法中的一个精神气质。随着服务行政和“给付行政”的普遍化，福利行政也就成了一个新的当然的行政职能。由此可见，福利行政本身就是在复杂的社会机制中产生的。因此，福利行政中存在着诸多复杂的社会关系，存在着非常复杂的社会利益格局。换句话说，福利行政中行政相对人违法行为的产生有着极其复杂的社会背景:一方面，它与社会阶层的复杂化是有关联的，我们知道马克思主义经典作家将违法和犯罪的原因归结于阶级斗争:“其中最主要、最本质的仍然是阶级的根源”［5］，这是符合逻辑的。在现代社会过程和社会结构中，人们似乎不再用阶级分析的方法分析违法和犯罪的问题。但不争的事实是复杂的社会阶层划分仍然是产生违法行为的根源之一。因为不同的社会阶层在价值判断和利益诉求上是存在对立和冲突的，而这样的对立和冲突恰恰符合阶级分析的原理。另一方面，随着市场经济的不断深入，社会个体和社会群体之间的关系越来越被贴上了利益关系的标签。即是说不同的个体之间会存在利益上的不一致，不同的群体之间会存在利益上的不一致，而这些因素都对社会系统中的和谐机制构成了威胁。因此，这些复杂的利益关系便为行政违法提供了基础，或者提供了解释违法行为发生的方法论。同时，现代社会也是一种文化多元化的社会，而在文化多元化的情形下，人们对问题的认知也较前复杂得多，一个好的行政制度乃至于好的法律制度在有些认知中就是不好的，或者就是坏的。上列三个方面，既可以视为福利行政中行政相对人违法行为产生的哲学上的根源，也可以视为分析这种违法行为产生的方法论。为了有效地寻找到福利行政中行政相对人违法行为的根治对策，我们应当对该违法行为产生的原因作更加具体的分析，笔者试从以下几个方面予以展开:

第一，计划体制惯性的成因。我国长期以来在经济体制上实行计划经济，而计划经济也是我国经济体制的一个传统。在1992年之前，我国的计划经济是一种非常完整和周延的经济形态，我们说它是完整和周延的是说在该经济形态中并没有包括其他的经济体制类型。在我国传统的计划经济体制中就几乎没有给市场经济留下什么空间，而不争的事实是在西方传统的市场经济体制中是包容了一定的计划经济体制的，“诸如美国的城市公共交通、码头、机场等部门。环境保护是另一个重要的因素”［6］。我国自1992年以后推行市场经济，但计划经济的惯性在我国还是存在的，而且还会存在很长时间。在计划经济体制下公民个体劳动权利的体现有着自己的特征，社会的分配机制有着自己的定在。无须证明，这样的分配体制在市场经济下是难以继续存在的，但是诸多社会个体对于计划经济还有着强烈的路径依赖，甚至还怀有比较强烈的感情。以行政相对人对劳动义务为例，在计划经济体制下它会将劳动视为一种奉献，它会将劳动视为一种对国家的义务而不会将劳动与个体的利益紧密地联系在一起。与之相比，市场经济则使得劳动与社会个体的权利和义务紧紧地联系在一起。在计划经济下，人们都有一定的大锅饭的理念，而大锅饭在经济学上来讲是一种分配机制，而市场经济无论如何是不会认可大锅饭这种分配方式的。而如果某些社会个体还将自己的认知方式停留在计划经济体制之下，那么他就必然会对目前市场经济的竞争、出现的一部分人先富起来等制度和价值判断有所不适。而这样的不适，表现在行为上就是对有关福利行政法典和福利行政行为的抵触。这是福利行政中行政相对人违法产生的重要原因之一。

第二，收入分配机制不完善的成因。收入分配问题是一个非常敏感的政治问题，换言之，收入分配已经不是经济范畴的问题，它更是法律范畴和政治范畴的问题，诸多经典作家都强调了收入分配的重要性①我们注意到，无论社会主义的经济学家还是资本主义的经济学家在收入分配的平等化方面所持的观点似乎都是一致的，而美国著名经济学家刘易斯就曾经明确指出收入分配是一个非常敏感的政治问题，在我国古代也有“民不患财寡，民患不公”的说法。，在一个有合理分配机制的社会中行政相对人都具有积极劳动和积极主动的工作性。反之，在一个收入分配机制不健全的社会中，社会个体则没有劳动和工作的冲动，而且常常会消极地对抗政府乃至于对抗社会。我国虽然推行了市场经济，但从计划经济向市场经济的转型却需要非常长的历史过程。也就是说，我国的社会转型还没有完全实现，还存在诸多问题，尤其在收入分配中还存在着较大的制度缺陷，还存在着诸多不公平的现象，而对于这样的不公平，我国政府似乎还没有建构起相应的干预机制和干预手段。以税收制度为例，诸多学者就认为我国的税收对于富人是有利的，而对于穷人是不利的，我们无法用一种有效的税收手段对富人的收入进行相应的干预，这种尚未被广大社会成员认可的社会机制，使福利行政的推行受到诸多条件的制约，而福利行政中最为本质的东西就是政府有着强大的财力和物力。而“见义勇为”本是我国所提倡的社会风尚，我们也依据福利行政的理念和制度，为见义勇为者提供了相应的物质帮助和救助。然而，在行政法治实践中诸多见义勇为者并没有得到他们预期得到的东西，因为诸多地方政府在见义勇为受益者的制度构建中，显得心有余而力不足。在我国还有一些行业属于垄断行业，而在这个行业履职的社会个体，则旱涝饱收。这与有些社会阶层生活在贫困线以下的状况形成了巨大的反差。在这种情况下，政府行政系统即使给他们一定的物质帮助，给他们一定的社会救助，仍然难以解决他们内心深处对政府对相关富裕阶层不认同的问题。这可以说是福利行政中行政相对人违法行为形成的另一个原因。

第三，利益作为道德标准的成因。在一个国家的调整人们行为规范的体系中有两个不可忽视的行为规范，它们在调整人们的行为方面起着决定性的作用，一个是法律规范，另一个是道德规范，当然前者是调整人们行为的最重要的行为规范，而且也是最为明确很少产生争议的规范。与之相比，道德规范虽然不具有正式性，但它也是调整人们行为规则的重要规范。正因为如此，在我国学界有学者将行政伦理准则视为行政法的非正式渊源［7］。这说明，法律规范与道德规范是相互补充的，也是交织在一起的。在笔者看来，道德规范是一个相对动态的东西，不同的历史时期有着不同的道德准则，不同的内外在条件有着不同的道德规范。在计划经济年代下，人们对私利的追求常常是不被认可的，这种道德准则具有强烈的计划经济色彩，而推行市场经济以后该道德准则则失去了它的规范意义。人们似乎将利益追逐作为一个正当的道德准则，某个社会个体有强烈的追逐个人利益的心理机制，有强烈的追逐个人利益的行为取向，它就能够得到社会的认同。应当说该道德准则是合理的。但是，在我国某些地方或者某些条件下，常常将利益的追逐看成了其他所有道德准则中最重要的一种。诸多社会个体就将自己看作一个利益单位，而在我国行使公权力的国家行政系统也被视为一个利益群体，而且他们在行政法治实践中也的确有一定的利益关系，这也正是我国近年关注和研究政府自利性的原因。总而言之，把利益或者追逐利益作为正当道德准则来认可，必然使一些社会个体往往更看重局部利益和个体原因，正如休谟所讲的:“人们都是从自爱或对个人利益的关切”［8］来安排自己的行为的。在社会个体或者一定的社会群体追逐利益的情况下，即便是合理的福利行政，即便是合理的政府救助行为也难免会被诟病，进而便会实施相应的违法行为。我们知道，违法行为是行为人的一种外在表现，该外在表现是受一定心理机制决定的。利益作为道德标准就必然在社会个体的潜意识中形成利益追逐关系。因此，我们认为利益作为道德标准是福利行政中行政相对人违法行为形成的又一个原因。

第四，给付行政法不健全的成因。近年我国学界提出了行政法社会化与社会行政法两个概念①于安教授曾经撰文探讨了行政法的社会化问题，以他的论点，随着社会的发展行政法越来越具有社会化的倾向(参见于安:《论社会行政法》，载《现代法学》2007年第5期)。而张淑芳教授撰文探讨了社会行政法的问题，而且对社会行政法的体系构成作了构造(参见张淑芳:《社会行政法的范畴及规制模式研究》，载《中国法学》2009年第6期)。。前者是指行政法随着社会的发展其社会属性越来越明显，它存在于社会系统之中，便受到社会系统的强烈影响，同时它的功能也深深地体现在社会过程之中。后者则是指在行政法体系之中形成了一个新的行政法部门，那就是社会行政法。一方面社会行政法是行政法体系中的一个有机构成，另一方面社会行政法又有着相对的独立性，它本身就由诸多的制度和板块构成。例如有关社会治安的社会行政法、有关社会过程的社会行政法、有关社会保险的社会行政法、有关社会救助的社会行政法、有关社会事件处理的社会行政法等［9］。社会行政法实质上是服务行政和给付行政下行政法的一个属性，它表明行政法必须与社会福利有机地联系在一起才是有价值的。它也表明在行政法体系中必须有一个与福利行政有关的部类。我们注意到，在一些法治发达国家，用给付行政法的概念来构建福利行政法体系，我国在行政法学体系中有给付行政行为的概念。事实上，诸多行政主体在行政执法中也实施着给付性行政行为。但是，不争的事实是我国的给付的行政法体系还没有建立起来，这与法治发达国家形成了极大反差。例如英国早在一百多年前就制定了《济贫法》②英国《济贫法》的制定对于后来福利国家中行政救助制度的构造起到了非常积极的作用，该法虽然是对社会弱势群体进行救助的法律典则，但是将其归入福利行政的范畴是合理的。，该法确定了行政系统行政救助的权利和义务，也确立了行政相对人在行政救助中的权利和义务。在相关主体权利和义务都非常明确的前提下，行政相对人在福利行政背景下就鲜有权利和义务的争议。进一步讲，行政相对人产生违法行为的概率也会大大降低。而我国有关给付行政法的法律典则还相对较少，还没有形成一个完整的体系，这便必然导致在政府救助中存在权利和义务的争议，这可以说是福利行政中行政违法的又一个原因。

三、福利行政中行政相对人违法的治理对策

上面我们已经指出，行政法的发展经过了若干历史阶段，而在法治发达国家行政法已经进入了一个比较高的历史阶段，那就是服务行政和给付行政的时代。应当说服务行政和给付行政对行政法及其发展的挑战并不仅仅在行政法中的个别问题上，而是对整个行政法的基础以及整个行政法精神气质的改变，我国有学者将这个时代的行政法称为后现代行政法［10］。基于此，我们认为要寻求福利行政中行政相对人违法行政行为的治理对策，就必须将行政法的新的体系的构建提到议事日程上来，通过构建新的行政法体系来矫正行政相对人的违法行为。美国有学者曾经有一个论点叫作法律规范越多，违反的人也就越多［11］。该论断存在一定的偏颇性，但它对我们有一个提醒就是一国的法律体系应当是一个有机的整体，应当具有高度的统一性，如果一个部门法中存在诸多非常小的法律典则，那自然而然就有可能导致违法行为的增多。因为当事人对一个单一行政法典的违反就会成为一个单一的违法行为，那就会导致典则越多违法行为的类型就必然越多。应当说我国与福利相关的行政法典则和体系是非常多的。例如，《社会福利机构管理暂行办法》、《城市生活无着的流浪乞讨人员管理办法》、《社会抚养费征收管理办法》、《农村五保供养工作条例》、《军人抚恤优待条例》、《伤残抚恤管理办法》、《中华人民共和国防灾减灾法》、《救灾减灾管理办法》等。我们所列举的只是我国民政部门适用的几个主要的福利行政法典则，此外我国还有诸多行政职能部门所适用的行政救助的行政法典则。总而言之，目前我国行政法体系中有关福利行政的特征并不十分明显，而在部门行政法体系中有关福利行政法的典则并不统一和完整。这种非常分散的立法方式当然会导致较多的违法行为出现。还应指出，我国学者近年提到了软法规制的问题［12］。所谓软法规制就是指用一些法律正式渊源之外的行为准则来规范相关主体的行为。这个关于法治建设的思路是有一定道理的，福利行政在一定意义上讲是一个有关现代行政法治的理念。而在福利国家的概念之下，法律对社会的规制本身就是比较柔和的，行政主体对社会的管理手段也是比较柔和的，在这两个方面都相对柔和的情况下，用软法来调整行政管理关系就是一个非常好的选择。福利行政是一个社会系统工程，不能仅仅将福利行政中的义务履行限定在行政主体一方，诸多社会主体都要参与到福利行政的运行过程中来。以福利行政中的物质条件的支撑为例，诸多归属于社会系统的物质救助也能够体现福利行政的特征。而当这些社会主体实施福利行为时他们并不是一个当然的义务主体，我们对这样的主体自然而然不能用强制性的法律规范来约束。反过来说，我们可以通过软法来构建新的福利体系，这应当说是我们寻求福利法治的又一个基本思路。如果我们将问题具体化的话，福利行政中行政相对人违法行为的治理对策应当包括下列几个方面:

第一，强化宪法中的义务理念。我国宪法第二章规定了公民的权利和义务，可以肯定地讲，宪法所强调的是公民的权利而不是公民的义务，这是应当予以肯定的。形成这种格局的原因在于近现代以来，宪政制度所追求的就是公民相关权利的实现，就是相关国家机关对公民权利的让渡:“在其发展为近代宪法之时，即广泛保障国民的自由权利。”［13］我国在1999年增加了宪法第十三条修正案，在这个修正案中我们强调要建设法治国家，这是我国法治文明和法治进步的一个体现。因为在法治的理念之下，治理的对象便由社会系统转入到了国家权力系统，正如人们普遍认同的依法治国就是要治理手上握有权力的人或机构。这个命题是一个正当命题，但是近年在我国社会系统中对于该命题有片面理解的嫌疑。一些社会主体在权利的争取方面其行为方式表现得比较突出。他们普遍具有捍卫自己权利的意识，但同时他们并没有将相应的履行义务的意识予以提升和强化，甚至有些社会个体仅仅认为自己是权利主体而非义务主体。笔者要强调的是我国宪法第二章对公民权利和义务的规定，在权利和义务关系的处理上是一个有机的统一，没有将二者人为地予以割裂。即是说任何一个公民都既是一个权利主体同时也是一个义务主体。上面我们在分析福利行政中行政相对人违法行为的类型时，将不积极履行劳动义务作为违法行为的一种，即是说，一些社会个体没有按照宪法的规定履行劳动义务以及其他义务。因此如果从根本上解决福利行政中行政相对人的违法问题就应当强调宪法中的义务意识，就应当让每一个公民在强调自己权利主体的同时也不要忘记自己也是一个义务主体，也应当履行相应的法律义务，尤其是劳动义务。劳动对于劳动者而言是非常光荣的，从另一面看，任何劳动无论是体力的还是脑力的都是要付出的，都是要奉献的，都必然有精神上或者体力上的消耗。正因为如此人们常常会下意识地有抵触劳动的情绪，所以，强化宪法中的义务意识是根治福利行政中行政相对人违法的首要路径。

第二，建构福利行政法体系。上面我们在分析福利行政中行政相对人违法行为的成因时提到我国的给付行政法还不够健全，这是针对我国给付行政中有关的带有给付性的抽象行政行为和具体行政行为的法律典则而讨论的。在法治发达国家用“福利行政”乃至于“福利国家”的理念来构造这样的法律体系。福利行政，正如上述它是对新的历史条件下行政权和行政法治特性的一个描述。由此可见，福利行政是一个范围更加广延的概念系统。从宏观上讲，在福利行政的概念之下，可以包括服务行政、给付行政乃至于救助行政等若干个行政范畴。甚至可以说，在服务行政、给付行政等概念之下是对行政主体权利和义务的规范和要求。而福利行政则将权利和义务的主体作了一定的拓展。即是说，行政系统及其行政主体是福利行政的权利义务主体。而其他相关的社会福利机构也应当是福利行政中的权利义务主体。我国应当首先建构福利行政法体系，首先，我们要确立福利行政法这样一个部门行政法的概念，只有这个概念在我国法学理论和法治实践中得到认可的情况下，这个部门法的建构才有可能。其次，我们应当构建一部带有总则性的福利行政法典。我们虽然不可能在一个统一的行政法典中将所有的福利行政的内容都包容进来，但我们可以通过总则性的行政法典将福利行政中的主要问题予以规范。再次，我们可以把不同的行政福利制度建构起来使每一个相应的行政福利的典则都成为一个规范体系。应当说我国目前有了不少有关福利行政的行政法典，但基本上不成体系，而且一些急需制定的法典我们并没有制定出来。有些重要的福利法典还存在于地方立法层面上。以见义勇为的行政法典则为例，目前中央层面上的见义勇为法典并不存在，而大多存在于地方立法中①例如《上海市见义勇为人员奖励和保护办法》、《山东省见义勇为奖励和保护条例》、《广东见义勇为条例》。。当然，福利行政法是部门行政法中的一个支系统，在这个支系统中还存在着若干个子系统，例如给付行政、救助行政等就可以说是福利行政法这个支系统的一个子系统，至于福利行政法这个支系统中究竟包括多少子系统则是我们还需要进一步探讨的问题。

第三，量化福利行政的各项指标。福利行政包含着诸多非常复杂的内容。英国公法学家哈耶克认为在福利国家的理念中就业、社会保障、税收、财富分配、货币政策、住房、城市规划、自然资源、教育乃至于科学研究等都是与福利相关的内容构成［14］。事实上，我国有关福利的内涵还有哈耶克所列举之外的诸多事项，例如食品药品的安全问题、环境保护问题、突发事件的应对问题、弱势群体的救助问题等都属于福利行政的具体内容。福利行政所包含的范畴究竟有哪些，这可能是一个要通过历史观予以分析的问题，即是说在不同的历史条件下福利行政有着不同的内容。在新中国成立初期农村的五保户就是农村福利行政的主要内容。但在目前情况下，农村则不一定还存在需要保护的对象，尤其在我国东南沿海较为发达的地方，农村中的福利可能以环境保护为核心。还如我国近年制定了若干个应对突发事件的行政法典则，如《突发公共卫生事件应急条例》、《突发事件应对法》等。这些行政法典则都对一些突发性事件的处置以及在处置过程中如何实现社会福利作了规定。这表明在我国的福利行政法体系中有诸多新的构成。福利行政包括了诸多与福利相关的元素:一是提供福利的主体包括国家机关和其他社会主体;二是享受相关福利的主体，包括社会个体或者特定的人群;三是有关福利的具体内容如医疗救助、社会保险金的提供、社会弱势群体的最低生活保障金等，这其中包括相应的金钱和其他财富;四是与社会福利相关的设施，例如我们上文提到的城市公园、公共绿地等;五是其他的非物质方面的救助，例如对相关心理障碍的人群所提供的心理咨询服务等。总而言之，福利行政概念之下有着非常复杂的构成元素，这些元素都不应当是抽象的，而我国目前的行政法典则中往往将一些应该具体的东西采取了抽象化的处理方式。例如，在我国城市设立的救助站究竟应当保持什么样的规模，究竟应当救助什么样的人，这些人究竟应当得到多少救济，似乎都没有严格的规定，都没有严格的救济指标。西方法治发达国家在此方面是做得非常精细的，例如对于失业者应当得到多少的最低工资，都非常具体而且常常是以贫困的程度来决定救助的数量。只有在法律典则上实现了严格的量化标准，才能够防止当事人因此而产生的违法行为，因为我国目前在此方面的违法行为大多出现在模糊地带中②西方有些国家对于获取救助或者其他福利的人员采取了跟踪服务和其他事后观察的措施，例如若某个获得失业救助的当事人有饮酒或者其他过度消费行为，就有可能被终止相应的社会救助，这些制度在我国福利行政的制度构建中应当予以借鉴，使模糊地带降低到最小限度。。

第四，建立新型行政违法制裁机制。在法学理论中一个完整的法律规范应当包括假定、处理、制裁三个有机联系的内容，而且三者缺一不可:“法律乃是人类社会中，依一定之制定程序，以国家权力强制实行的社会生活规范。因此在法律规范中，一定有与命令规定，以及容许一定行为之规定，及如何制裁，与由何机关制裁等规定。”［15］在假定条款中是对某种社会关系的设定，是对某种社会秩序的构型，这种关系设立以后就具有公定力。与之相适应的处理条款则是对违反假定条款的一个定性，某一个行为如果触犯了假定条款就应当通过处理条款确定它的性质，究竟违反或者没有违反假定条款的内容，如果违反又达到了什么样的程度等。而制裁条款则是对前面两个条款内容的维护，也是前面两类条款的延伸。从深层次上讲，法律典则中的制裁条款是非常关键的。因为如果没有制裁条款、假定条款和处理条款就没有予以保障实施的杀手锏。因此其他部门法中上列三个条款的对应关系是非常严谨的，例如在刑法典中，分则中的内容都是三个条款的有机统一。而在行政法中则没有像其他部门法中这样严整的对应性。我国的诸多政府规章都以“管理”或者“行政管理”命名。例如《药品质量监督抽验管理规定》、《产品质量国家抽查管理办法》、《煤矿安全监察罚款管理办法》等。在这些具有强烈管理属性的行政法典则中，政府的管理权力和相对人接受管理的义务是非常明确的，而与这个明确性形成反差的则是制裁条款的欠缺。笔者注意到，在我国有关福利行政法中这样的制裁条款则更加欠缺。我国传统行政法有关的行政制裁包括行政处罚和行政强制两个大的范畴，这两个范畴对于传统的行政违法行为是适用的，而对于行政法治中出现的新的行政违法行为这两种制裁手段则不一定能够起到制裁的作用。上述表明，我们要在我国行政法体系中将新的行政违法行为剥离出来，使新的行政违法行为与传统意义上的行政违法行为有所区别并针对新的行政违法行为制定相应的制裁手段，建立相应的制裁体系。这在矫正福利行政中行政相对人违法行为方面有着立竿见影的功效。

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