特定道德义务可以成为不作为犯罪的义务来源探析

郝 宇，李 腾

(华东政法大学，上海 200063）

道德与法律的关系问题是法律发展史上永恒的话题，历久而弥新。特别是如今屡见不鲜的“见死不救”等社会热点事件的持续发酵。“根据我国刑法学基本理论，不作为犯罪作为义务来源以‘形式的四义务来源说’占主流地位，具体如下:(1)法律明文规定的义务;(2)业务上和职务上要求履行的义务;(3)法律行为引起的义务;(4)先行行为引起的义务”[1]。可见，通说并不认为道德义务可以上升为法律义务。但是事件如果发生在特定封闭空间内，就应另当别论。

1 一般性的道德义务不宜上升为法律义务

如果将一般性的道德义务上升为法律义务则容易造成诸多混论，主要表现在以下几个方面。

1.1 模糊了道德与法律的界限，造成了法律的泛道德化，极易伤害公民权利

有学者认为:“把尽可能多的道德纳入刑法，更多的注重通过刑法迫使人们形成良好的道德行为习惯”[2]。但是笔者对此持谨慎态度，刑法毕竟是惩罚手段最严厉的法律，是公民在实施具有严重的社会危害性的行为时所承担的不利后果，在现代社会，刑法的范围应该被严格限制，否则极易对公民的权利和自由造成巨大伤害。“对于一个普通公民来说，在平常和平时期，在正常履行纳税义务之后，其对国家和社会的法定义务越少越好，但其对国家和社会的道德义务则应当越多越好。这是因为，大家都生活在一个共同的社会中，彼此帮忙才能建立起和谐社会。但一般救助义务要求每个人都像‘活雷锋’处处做好事，这明显是不现实的，显然有悖于民法和侵权法的理论基础”[3]。

1.2 导致了刑法中因果关系的乱用，造成定罪的混乱，违反罪刑法定原则

“在作为犯罪中，行为人是主动地引起因果关系，并利用这种因果关系的发展程序来实现自己的犯罪目的;而在不作为犯罪中，行为人是消极被动地利用既存的因果关系来实现自己的目的。而法律外的道德义务则不存在因果关系，如果将道德义务作为义务强加在无任何干系的人身上，则毫无法律基础，也不符合刑法的因果关系理论”[4]。

刑法之于道德义务，应当采取保守、被动的态度，不能轻易将道德义务上升为法律，否则容易造成司法权的滥用。另外，每个人对道德的评判标准都不尽相同，想要将这把尺上升为法律的高度衡量人们的行为，容易在司法实践中出现肆意和专断，这与罪刑法定原则中的“法定性”、“明确性”明显相互违背。

1.3 违背了社会发展和法治进步的一般规律

有学者指出:“越是文明发达法制完善健全的国家，其法律中所体现的道德规范便越多。可以说，一个国家的法制是否完善和健全，主要取决于道德规则被纳入法律规则的数量。从某种意义上讲，在一个法制完善和健全的国家中，法律几乎已成为了一部道德规则的汇编”[5]。依此观点有人提出将道德义务上升为法律义务是一个社会文明进步的动力。但是这样的法律却是社会一步步向前推进的结果，并非先是将道德义务强制性的写入刑法中，才有了社会的进步，而是社会的进步导致公民素质和道德水平的提升，这种总体式的提升才使得法律不得不做出修改，更多的道德义务被纳入其中。倒置这种因果关系，可以说是“只见树木，不见森林”。

2 特定情况下的重大道德义务应该上升为法律义务

在2009年曾发生过出租车司机张某路遇王某扬招随机停车准备载客，然后王某却将自己骑摩托车撞伤的一名受伤老人拖上车内。出租车行驶途中，王某以小便为借口下车逃脱，张某发觉后将老人抛下车内丢弃在路边离开，老人最后因失血过多死亡。此案引起了诸多争议，争议的焦点在于司机张某的行为是否构成不作为犯罪。

在本案中，老人先前受伤的事实是由王某引起的，与张某没有任何法律上的因果关系，而张某的行为仅仅是“见死不救”，这似乎只应该受到道德上的谴责。但是本案的特殊之处又在于这是发生在出租车上的一起特殊案件，与路边旁观者的“见死不救”性质不同，不能一概而论。出租车司机张某接受了张某的扬招，肇事者王某已经把一位大出血的老人拖到出租车上，并在出租车行驶期间以小便借口逃走，这个细节是本案定性的关键。面对一个躺在路边的并非因为自己的行为而导致受伤的老人和面对一个被他人遗弃到自己出租车上的老人，这两者对于张某来说性质是完全不同的。躺在路边的老人应该说和自己毫无关系，如果张某下车救助，那么就是真正的见义勇为行为，需要受到道德褒奖。可是他接受了这种特殊的扬招，就意味着张某接下来的行为必须为这种危险的状态负责，众所周知，出租车是相对封闭的空间。在相对封闭的空间里出现紧急情况，空间的所有人和管理人是具有救助义务的。举一个不恰当的比喻，就如在盗窃罪中，甲把钱包掉到了马路上被乙捡去，甲随即丧失了对钱包的占有，乙捡到钱包的这种行为叫做民法上的“拾得遗失物”，只有在捡到拒不归还的情况下才有可能构成侵占罪;但是如果出租车司机，看到了乘客落在出租车里的钱包并迅速“拾得”，这种行为就不再是“拾得遗失物”，而是盗窃行为。因为根据刑法中关于盗窃的理论，遗落在出租车等相对封闭空间内的财物，脱离了遗失人的占有而转为出租车司机占有。虽然这与出租车司机的见义勇为行为并不具有可比性，但是可以得出的结论是:出租车司机对于出租车内发生的事件，是有特殊义务的，这与普通发生在马路上的紧急情况，路人是否应该见义勇为有着本质区别。

又如一起发生在出租车上的真实案例，拼车的男乘客强奸了同坐的一名女乘客，而出租车司机目睹了整个案件的经过却并未伸出援手，最后被法院判决为强奸罪的共犯。对此笔者持赞成态度，出租车作为一种特殊的封闭空间，出租车司机在驾驶车辆的过程中，他不履行救助义务的行为客观上造成了其他人无法施予援手，最终导致惨剧发生。出租车司机的这种泯灭基本道德与良知的行为，已经严重挑战了公众的道德底线，可以称之为是具有严重社会危害性，应该属于由刑法所调整的行为了。

“在一般场合下，刑法所保护的社会关系处于危险状态，只要不是在场的人的行为所引起的，刑法便不要求它履行排除和采取措施避免危险的义务;但是在特定的场合、关系和条件下，刑法则要求其履行这种义务，在不损害自己较大利益且有能力履行的基础上，它不履行这种义务造成严重后果的，也应认为是犯罪的不作为”[6]。马克昌先生在这里提出的特定场合，在本文的环境下就可以理解为“特定的封闭空间”，例如出租车、自己占有或所有的宅院、房屋、宿舍等等。他们的显著特点是以与外界相对隔离的封闭形式出现，当在这种特定封闭的空间内出现较为紧急的情况，只有空间的占有者或所有者可以伸出援手而排斥了空间外其他人施救的可能性。

对于“特定重大道德义务”，笔者认为应该从以下几个方面加以理解。

2.1 法益侵害的紧迫性

刑法所保护的法益由于各种原因(排除由于施救义务人自己的行为而引起的危险)面临实际的、紧迫的可能或正在发生的危险。这种危险即将或已经严重侵害被害人的人身权益。需要特别注意的是，我们需要对这里的“重大法益”做出限制解释，即仅仅是被害人的人身权益遭到严重侵害的情况下才能适用，而财产权益并不应该被纳入到此处受到保护的范围之内，毕竟我们对把违反道德义务上升到违反刑法的犯罪行为始终保持审慎的态度。正如刑法中关于无过当防卫的规定:对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。刑法为了防止无过当防卫被滥用，也将保护的法益局限于“人身权益”的范围之内。

2.2 履行义务的必要性

由于本文所讨论的“重大道德义务”，仅仅是局限于一个前提，即“特定的封闭空间范围内”，封闭的空间就很可能造成除了空间的占有者之外的第三人无法施救的情况，此时，空间的占有者是否施予援手，就关系着被害人的生死存亡，而综合案件发生的特殊条件，其他人不具备履行义务的现实条件。在满足这种情况的条件下，一般可以认定有履行义务的必要性。

2.3 履行义务的现实可能性

“法律不会强人所难”，只有在空间的占有人有能力履行义务，且这种履行不会对自己的合法权益造成重大损害或重大威胁的情况下，法律才会要求其履行。期待可能性理论认为，结合具体的场合，无法期待他人实施合乎法律所规定的行为时，就无法认定行为人的行为构成犯罪。因此，如果履行义务会导致人身安全的重大风险，超出了社会一般的心理预期，就可以认定“不具备履行义务的现实可能性”。

综上所述，普通的见义勇为行为通常不能认定为法律必须要求公民履行的义务，而只能由道德进行调整。但是发生在特定封闭空间内，且具有重大法益侵害的紧迫性和现实可能性的，且履行救助义务不会使自身的人身安全受到重大威胁的情况下，就应当认定为是必须履行的法定义务，否则会受到刑法的制裁。

[1]高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京:北京大学出版社，2000:72－73.

[2]范忠信.国民冷漠、怠责与怯懦的法律治疗——欧美刑法强化精神文明的做法与启示[J].中国法学，1997(4):106－113.

[3]杨兴培.见死不救旁观者是否构成犯罪和救助义务探析——以一起出租车司机弃置伤者致人死亡案为切入点[J].东方法学，2013(3):60－68.

[4]徐超.论道德义务能否成为不作为犯罪的作为义务[J].法制与社会，2011(4):17－18.

[5]王一多.道德建设的基本途径——兼论经济生活道德和政治法律的关系[J].哲学研究，1997(1):7－12.

[6]马克昌.犯罪通论[M].武汉:武汉大学出版社，1998:172.