德国“法治国”的理论与实践

王雅琴

(中共中央党校 政法部，北京100091)

德国法是大陆法系的主要代表之一，与法国法并列为大陆法系的两大分支，无论是公法还是私法，德国法的地位都极其显赫，其影响广泛而深远。贯穿近代以来德国法发展过程的、使得德国法更加引人关注的是它的法治国理论，法治国一词即直接译自德文Rechtsstaa，形成于19世纪的德国“法治国”理论，与产生于17世纪的英国“法治”学说存在极大的差异，深刻塑造了与普通法迥异的另一种法治传统，塑造了德国法治的发展轨迹、尤其是德国的公法制度。[1]

一、法治国理论渊源及其影响

在德国，法治国理论和制度实践不是某一位法学家的发明创造，它凝聚了这个民族的法律传统。“法治国一词最早出现于1813年，1829年前后，被德国学者莫尔最早赋予了学术范畴的性质，被引入学术研究。”[2]在18世纪末，法治国理论萌芽，19世纪初形成，之后，“法治国”作为一种国家理论，逐渐被人们接受，它还首先在欧洲成为了一种现实的国家形态。“法治国”即“通过法律的治理”，代表一种理性的治理方式，对抗17、18世纪的警察国家而产生，以德国的古典哲学为理论前提，是实证主义法理学传统的组成部分。学术界普遍认为，法治国概念起源于康德的学说。康德认为，国家与法是先验理性的产物，国家即是人们依据法律组成的联合体，即法治的国家。国家的任务在于维持法律的秩序，而法律是国家保障个人自由的工具，国家依靠法律来进行统治，“法治国”这个概念代表着人们把个人主义与国家目的统一在国家结构中的一种努力。这种积极主张国家权力依法行使、个人权利由法律保障的主张，在当时无疑具有巨大的历史进步意义。然而，伴随着法治国概念的形成和发展，法治国概念的形式化或说形式法治国概念却越来越清晰，并于20世纪初达到高峰，魏玛宪法即藉它对公民权利的广泛规定把对形式法治国理念的实践推向了顶点(魏玛宪法并没有建立一个合理的民主体制来控制权力对个人自由的侵犯)。纳粹悲剧使得二战后的德国法学界共同面临着法治国概念的反思和重建问题，德国著名法哲学家拉德布鲁赫率先提出了超法律的法观念。1949年的德国基本法是新的法治国理念的最重要的实践，从而，“法治国”获得了新的实质内涵，目前，法治国的概念已成为大陆法系传统的一个重要组成部分。可以说，德国法治国家的理论和实践对世界产生了深远而广泛的影响。

实质法治国不仅要求国家权力受法律约束，而且要求法律本身具有正当性。法治国的要素有:所有国家权力必须以尊重人的尊严和保护人权为最高准则;国家权力分别由立法、行政和司法等不同的国家机关行使，以避免权力被滥用;任何国家机关必须遵守法律的约束，法律面前人人平等;受法律保护是公民的基本程序权利;任何公民都有权获得公正而有效的司法救济;在不可能通过其他救济途径弥补公民所受侵害的前提下，国家应当承担赔偿责任;只有法律才能设定刑罚，罪刑法定，未经法院审判不得判处刑罚。德国关于法治国的上述探讨，代表了人们对法治国的深刻反思和法治的方向。

二、法治国的实践及其经验、教训

19世纪中叶，德国法治国家明显趋向形式化，它的直接后果是法治国应有的实质内涵被忽略，宪法中规定的基本权利被理解成仅仅是纲领或原则。再往后，纳粹统治的德国根本就不是一个法治国家，而是一个彻彻底底的暴力国家，因为在这个国家，民主活动、公民权利荡然无存，人的尊严被随意践踏，行政权力无限膨胀且不受任何约束，司法机关屈服于政治元首，毫无独立性可言，立法机关享有全能的、无所不及的权力，甚至可以制定废除基本权利的法律。1945年以后，恢复法治国家传统并赋予法治国家以新的实质内涵成为德国政治重新安排的主要任务之一。1946年的德国基本法多方面发展了传统法治国概念，标志着新的“实质法治国”概念的形成。

当法治国突显形式化，其实就完全背离了法治目标，这是德国实践法治国的苦难、曲折历程带给人们的启示。国家权力受到约束、公民自由和权利受到保护，这无疑是法治的最基本的诉求，而法治国还需有一系列价值要素如公平、正义等，倘若立法权力不受任何制约，特别是不受基本权利的约束，法律也不论是否体现了实质正义，那么，法治国终将背离其本来目标。现代的法治国家必须是一个实质的法治国家，实质法治国要求国家受法律的约束，更要求法律本身具有正当性、合理性。有人说，德国人经过逾200年的努力终于找到了法律在自己国家的尊严。然而，法治仍然是一项艰难的事业，实质法治国才是法治建设的终极目标。德国的法治国与英国的法治虽然发源于不同的历史传统，面对着不同的政治现实，但是法治的基本原则、法治的价值追求、法治的理想终究是一致的。

三、法治国背景下的德国法概况

当代德国法以概念清晰、结构完备和规范严谨而著称。作为大陆法系的代表，德国几乎所有的法律规则都是通过立法程序制定的，法官的职责只在于忠实地适用法律。

就公法来说，法治国的理论和实践是德国公法发展的恒久背景，德国现代行政法的建立与发展即在法治国的背景下完成，“德国行政法鼻祖奥托·梅耶最早把规范行政行为视为法治国的核心内容，认为法治国的最初提出就是对国家行为的法律规范的要求，认为法治国所需规范的就是行政这一国家行为，这样，法治国就是经过理性规范的行政法国家。”[3]法治国的首要任务是保护个人的自由发展和在法律面前的人人平等，这些原则或准则已经渗透到德国的各种法律、各种实体法和程序法之中。德国基本法规定了公民基本权利、民主原则、法治国原则等，决定了德国全部法律制度的结构和方向，在德国法律制度中发挥着核心作用，德国联邦宪法法院被赋予了违宪审查权，有权宣布法律无效，也有权宣布普通法院的判决无效，以实现对权力的法律控制。法治国之下的行政法治，必须遵循信赖保护原则，行政机关对于公民应当诚实守信，法律必须具有足够的确定性，每一个人都够预知自己行为的后果并调整自己的行为;行政还要遵循比例原则，即注意手段和目的之间的相称性，行政机关采取的措施必须是必要的，要适合于行政所要达到的目标。

德国私法的显著特点同样是以成文法为主要渊源，围绕德国民法典展开。德国民法典产生于1900年，是大陆法系中最重要的民法典之一。这部法典以其合理而精密的学术水平，在世界法制史上占据十分重要的地位，被称为“德国法学学术的集大成”之作。[4]该法典的制定吸收了历史法学派的观点，即编纂德国民法典的基础是应当在对德国法的历史进行深入研究的前提下建立能够体现德国民族精神的民法学，注重德国的实际国情。德国民法典的特点鲜明:第一，文字表述高度抽象和理论化。法典的学术色彩浓厚，全部使用概念化的专门术语进行表达。第二，在立法技术方面，逻辑严密、结构整齐。第三，从内容看，富有创造性，严谨的同时不失灵活性。例如，法典明确规定了法人是民事权利的主体，肯定了契约自由的民事合同原则，规定了过错责任和无过错责任并存的原则、法律上的双重效果、积极侵害债权、请求权制度等。德国还在坚持立法的成文法典化方向的同时，以传统的公私法二元化为基础，注重创立新型的法律部门。作为19世纪德国法律科学的集大成者，德国民法极大地推动了大陆法系的发展，标志着德国法向现代法的转变，以其极强的适应性和涵盖力，为德国工业革命提供了严谨、有效的法律规范，它对于德国的民族振兴和社会进步发挥了巨大作用。

四、法治国背景下的德国宪法监督制度

德国联邦宪法法院根据德国基本法设立，不设在首都而设在西南小城卡尔斯鲁厄，这一点意在彰显联邦宪法法院不从属于任何国家机关的独立地位。宪法法院由16位法官组成，由参议院和联邦议院分别推选。在宪法法院内部，又分为两个评议庭，第一评议庭负责管理涉及公民基本权利和法律保障问题的宪法诉讼;第二评议庭负责管理涉及国家利益的宪法性争端。宪法法院被赋予了违宪审查权，有权宣布法律无效，有权宣布普通法院的判决无效，以实现对权力的法律控制。概括而言，联邦宪法法院的权限有三大类:第一，保障公共权力良好运作的相关权限;第二，关于法律规则合宪性控制的相关权限;第三，关于判决合宪性的相关权限。联邦宪法法院的职权之广、之重，堪称世界各国法院之冠。

在德国，宪法法院的建立实际上就是吸取历史教训、加强权力监督的结果，宪法法院的职权从根本性质上说属于监督权，即对所有国家权力实施监督的权力。德国宪法法院具有独特、独立的宪法诉讼运作模式。独立的宪法诉讼运作模式的构建，意在保障监督的有效性。经由宪法法院主持的宪法诉讼独立进行，有独立的诉讼程序，宪法法院独立做出宪法判决。宪法法院既进行抽象审查，也进行具体审查，在抽象审查中既对法律审查，也对法规审查，而在具体审查中，只对法律进行审查。宪法诉讼可以由公民直接提起，也可以由公权力机关提起，联邦政府、州政府、联邦议院的议员都可以提起对法律法规的违宪审查。在普通诉讼中，法官发现法律“违宪”时，法院要立即停止诉讼程序，将案件移交宪法法院审理。德国的宪法诉讼与普通诉讼是有严格界限的，在一般的普通诉讼中不能直接引用宪法，宪法诉讼必须在穷尽所有救济手段后才能启动。

与其他国家的宪法监督机构一样，德国宪法法院同样常常会面对政治问题，例如宪法法院曾开庭质询“欧洲统一是否符合基本法”、曾审理联邦政府决定参加北约空军的禁飞行动是否违背《基本法》、曾审查过政党的行为是否违宪……所不同的是，德国宪法法院对政治问题的介入范围是相对固定的，是以《基本法》第93条第2项“联邦宪法法院还受理由联邦法律赋予它的其他案件”的规定为基础的。因此，在法律与政治之间进行合理平衡是宪法法院法官的职责所在。[5]

在诉讼中，与其他国家不同的是，德国法官在审理案件时总会寻求法学家的帮助，听取他们的意见，宪法诉讼更是如此，因此法院的判决总是充满了理论引证和浓厚的学术气息，这既体现了学术和实务的互动，也体现了法学家对德国法律发展的举足轻重的作用，更体现了法治的水准。正是法学家的反复论证，保障了法律制度长久的生命力和影响力。

在德国，宪法法院之所以能赢得“人民法院”美誉，自然在于宪法诉讼对保护公民权利起到的作用，有人用获得巨大成功来形容这一作用。就围绕着言论自由发生的重大宪法案例来看，体现了德国宪法对公民言论自由的极大尊重，以及对言论自由的双向保护，比之于美国法对言论自由的单向保护，这种保护的力度更大，范围更广。

在宪法法院的守护下，基本法的最高法地位不断彰显，德国逐步进入法律宪法化的时代。德国的宪法诉讼程序强调的是，宪法诉讼的功能在于维护客观法律秩序，使法律、法规之间相互协调统一，而协调统一的标准是宪法。联邦宪法法院绝无权代替下级法院就某一具体案件进行判决，即只有当民事法院的法官并未认识到基本权利之间的冲突，或其解决基本权利冲突时出现了根本性的错误，宪法法院才能推翻民事法院的判决。通过判例，联邦宪法法院确立了宪法进入民事领域的四种情况，从规范层面上解决了宪法第三人效力问题，也从实践层面上解决了宪法诉讼与民事诉讼的衔接问题，这四种情况是:第一，当民事案件涉及民法一般条款;第二，当民事案件涉及普通法律无法规范的基本权利;第三，当现行民法无法适应现实生活;第四，当私权利的实现需要宪法法院的积极作为。今天，德国基本法的条文几乎都已被宪法法院的法官奉为判决之圭臬，在宪法法院的守护下，宪法的权威已然深深植根于人们对宪法的信仰。

[1]邵建东.从形式法治到实质法治[J].南京大学法律评论，2004(7).

[2]刘争志.德国法治国源流考略与新探[J].法治论丛，2010(6).

[3]赵宏.德国行政法在法治国背景下的展开[J].行政法学研究，2007(2).

[4]陈华彬.德国民法学[J].法治研究，2011(6).

[5]谢立斌.德国法律的宪法化及其对我国的启示[J].浙江社会科学，2010(1).