功能论视角下我国监护人责任的反思与重解

张力+郑志峰

摘 要：监护人责任制度的功能价值包括损害救济、预防以及保护被监护人利益三个方面，前两者为侵权责任法一般功能价值，后者为监护人责任制度特有功能价值。《侵权责任法》第32条对被监护人采一元化调整，囿于两款规定绝对区分适用的性质，致使监护人责任制度预设功能价值失衡。面对现有规范不足，新晋学说均难以对第32条（特别是第2款）实现理论自救。针对无民事行为能力人与限制民事行为能力人，应该配置不同的监护人责任，以期全面实现监护人责任制度的功能价值。

关键词：监护人责任；一元化调整；新晋学说；反思与重解

中图分类号：DF55文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.02.09

《侵权责任法》第32条规定基本延续了《民法通则》第133条规定的精神，然而这种立法上看似平静的制度承续，在学术界却引起了诸多波澜。近年来，学者们对于第32条两款规定兴趣浓厚，批驳与反思声音不断，如针对第1款规定，就有无过错原则说、过错推定说以及混合原则说等争议观点有关监护人责任归责原则的争议可参见刘保玉：《监护人责任若干争议问题探讨》，载《法学论坛》2012年第3期；孙瑞玺：《监护人责任的归责原则及其适用争点解析》，载《法学论坛》2012年第3期。；针对两款规定的关系以及第2款规定的性质，争议就更为复杂，传统观点（也可能是主流观点）认为两款规定为财产区分关系，第2款规定为监护人补充责任。将《侵权责任法》第32条两款规定定位为财产区分关系，是一种传统的认知观点，也可能是一种主流的认识。早先学者们对于《民法通则》第133条规定理解，大多认为两款规定为区别适用关系，即被监护人造成他人损害，若没有财产的，则适用第1款规定，由监护人承担；若有财产，则适用第2款，从其财产中支付赔偿费用，不足部分由监护人承担，此为财产区分关系说。《侵权责任法》第32条两款基本延续了《民法通则》第133条规定，主流学者当然认为其也为财产区分说。参见张新宝:《侵权责任法》，中国人民大学出版社2006年版，第211页；杨立新:《中华人民共和国侵权责任法精解》，知识产权出版社2010年版，第146页。新晋学说并不赞同传统的财产区分关系说，认为以被监护人财产来区别两款适用，本质上是唯财产论，是对法条精神的误读，并会引发种种谬误，而将第2款定性为监护人补充责任更是对第32条规范旨意的背离。对财产区分适用说以及监护人补充责任说的具体批驳可参见薛军:《走出监护人“补充责任”的误区——论〈侵权责任法〉第32条第2款的理解与适用》，载《华东政法大学学报》2010年第3期；金可可、胡坚明：《不完全行为能力人侵权责任构成之检讨》，载《法学研究》2012年第5期。于是，以批驳传统财产区分说以及监护人补充责任说为起点，新晋学说陆续提出一般与例外关系说、内部与外部关系说、一般与补充关系说等等，凡此种种，各持己见，不相礼让。尽管《侵权责任法》第32条基本延续《民法通则》第133条之规定，然“立法的因循守旧非但没有锁住学者的思维，反而激起了他们对旧制予以新解的想象力。简言之，《侵权责任法》颁布近两年来，有学者立足我国民法的特性，对以被监护人承担独立责任、监护人承担补充责任为架构来解释该法第32条第2款的旧观点进行了深刻反思，提出诸多有新意之观点”。新晋学说主要代表有薛军老师的“一般与例外关系说”、 陈帮锋博士的“内部与外部关系说”以及朱广新老师的“一般与补充关系说”。（参见:薛军走出监护人“补充责任”的误区——论《侵权责任法》第32条第2款的理解与适用［J］华东政法大学学报，2010，（3）；陈帮锋论监护人责任：《侵权责任法》第32条的破解［J］中外法学，2011，（1）；朱广新被监护人致人损害的侵权责任配置——《侵权责任法》第32条的体系解释［J］苏州大学学报，2011，（6））然而，学者们诸多释论观点，大多停留在条文逻辑论成层面，鲜有考虑监护人责任制度的功能价值，纵使有考虑者，也碍于立论单一，未对监护人责任制度功能价值作通盘考量，往往导致预设功能价值目标更加失衡。“研究法律自离不开条文的分析，这是研究的根据。但仅仅研究条文是不够的，我们也应注意法律的实效问题。”［1］笔者认为，无论是对第32条批判改造，还是解释变通，都必须以监护人责任制度本身欲达功能价值为起点与终点，否则研究脱轨，徒增学术争议而已。

一、监护人责任制度功能视角下第32条的重新审视法律制度的设计总归要反射社会现实，其背后也总有所欲达之目的或功能“功能”一词，并不是传统民法教义学上的概念，而出自法理学、社会学、生物学等学科，但就算是这些学科也都没有统一界定，且与其他很多概念混用了，正如社会学家默顿在《社会理论和社会结构》中所指出的那样，即功能一词在日常生活与许多学科中都被滥用了，已经成为大杂烩；它与应用、效用、意图、动机、意向、目的、结果等术语在使用上已经没有区别了。而从法理学角度出发，拉兹将法的功能分为社会功能和规范功能，社会功能又分为直接功能与间接功能，而直接功能又被划分为主要功能与次要功能，而主要功能有四种：防止不利行为与保障有利行为、为个人间的私人安排提供便利、提供服务和福利分配以及解决无规定的争议。以拉兹为代表的功用法理学派们，他们关心的是法律在社会中做什么以及如何发挥作用，而非原则和逻辑的推理，或者超越一切的理论原则，他们把法律看作一种可以改进、发展和重建的社会制度。（参见：罗伯特·K·默顿社会理论和社会结构［J］唐少杰，等，译南京：凤凰出版传媒集团，译林出版社，2006：111；约瑟夫·拉兹法律的权威［M］朱峰，译北京：法律出版社，2005：143 -156）本文认为，“功能”一词指的是法律制度本身所欲引导的社会价值目标或目的，如积极修补被损害的法律关系、规范引导人们社会行为等。而将民法置于功能视角下进行研究也是一个新的尝试，之前民法理论界也有过此类文章，只是并未延续。（参见：马俊驹，宋刚民事主体功能论——兼论国家作为民事主体［J］法学家，2003，（6）.），监护人责任制度亦应如此。监护人责任合理法学的配置，离不开各方利益的平衡，包括受害人、被监护人以及监护人，这其中既涉及受害人救济之外部需要，又不能忽视被监护人利益的保护。从监护人责任制度的功能看，有学者认为有二：一是保护被侵权人的合法权益，二是预防侵权行为之发生［2］。笔者认为，监护人责任的配置，通常需要协调救济、预防与保护三大功能，前两种为侵权责任法的一般功能价值，后者为监护人责任制度特有功能机制。

西南政法大学学报张 力，郑志峰：功能论视角下我国监护人责任的反思与重解救济功能，即充分救济被害人以填补其侵权损害之功能，这也是我国侵权责任法的首要价值目标；预防功能，指的是通过合理配置监护人责任，教育和威慑行为人，以达到预防类似损害再次发生的目的；而保护功能，则强调被监护人的利益保护，被监护人处于无认知能力或认知能力欠缺状态，对于行为的性质和后果不甚清晰，要求他们独自承担赔偿责任，有违民法的人文关怀。因此，监护人责任制度需以保护被监护人利益为其功能价值目标。此三种功能价值紧密相连，互相制衡，救济与预防功能是侵权责任法的一般价值，保护功能则是监护人责任制度的独特功能价值。过分强调其中一种或两种功能价值，都可能导致其他功能价值失衡。如过分注重救济功能，给予受害人绝对救济，则不利于保护被监护人利益。同样，若过于强调保护功能，将被监护人置于绝对保护之下，一方面可能有损救济功能的实现，另一方面也妨碍预防功能的发挥。

从救济功能的角度考察，第32条监护人责任配置上总体是有利于救济被害人的。第1款前半句确立了监护人严格责任，后半句虽规定了减轻事由，但这并不妨碍第32条整体上倾向于保障受害人利益的立法基调，特别是考虑到减轻事由适用情形的困难程度。在一些学者看来，第1款规定的性质充满争议，有过错推定说、严格责任说还是混合责任说等等，但从功能论的角度看，理论性质的争议并不能否认条文设置目的的达到。毫无疑问，本条设置有利于救济受害人，甚至在许多学者看来，条款设置过于倾向受害人。（参见刘保玉监护人责任若干争议问题探讨［J］法学论坛，2012，（3）；王胜明中华人民共和国侵权责任法释义［M］北京：法律出版社，2013：177-179；薛军走出监护人“补充责任”的误区——论《侵权责任法》第32条第2款的理解与适用［J］华东政法大学学报，2010，（3）而第2款规定，更是为救济功能的实现提供了进一步的保障，要求加害人有财产时也需承担侵权责任，避免了“受害人空手而归，实际加害人毫发无损”的结局［3］。出于此，第2款规定把有财产的被监护人也纳入受害人救济保障之列，这不可谓不注重救济功能的实现。从制度比较和利益衡量的角度来看，第32条规定较为严格的监护人责任配置也并无不当，在被监护人造成他人损害时，相较于被监护人，无辜受害人更加值得保护，这也是为什么在欧洲多数国家也对此规定“较为严格的监护责任”此处使用的是“较为严格的监护责任”，“严格”是对责任配置的一种评价，并不是归责原则意义上的“严格责任”，尽管对于监护责任的性质，多数国家都赞同过错推定（法国与荷兰部分地区除外，法国最高司法法院1997年将其定性为严格责任），但过错推定并不容易推翻，（正如意大利法报告中指出的那样，“法官在很少情况下回作出有利于父母的判决”，这意味着在实务中是“接近严格责任的”。这与我国监护责任对补偿功能的关注基本是一致的。（参见：J.施皮尔侵权法的统一：对他人造成的损害的责任［M］梅夏英，高圣平，译北京：法律出版社，2009：391-395）的原因。

然而，从预防和保护两大功能价值考察第32条，两款规定实则与监护人责任制度规范旨意背离。我国监护人责任与欧洲各国规定不尽相同，对被监护人采取的是一元化调整模式，即不区分被监护人行为能力。我国对被监护人采绝对一元化调整模式，不区分被监护人是无民事行为能力人还是限制行为能力人，监护人对被监护负同样之监管责任。国外许多国家都有考虑被监护人年龄或者行为能力，区分不同情形进行调整，甚至有学者提出“应该以每个个案的个体情况，包括儿童的年龄、受教育程度和儿童所从事的活动的类型等来确立必要的监管程度。”笔者认为能够依个案来审查是为最理想之模式，但这种审查无疑是司法实践所不能预期的，考虑到儿童随着年龄的增加，其受教育程度、认知能力也随之相应成熟的一般事实，以年龄为标准来划分无民事行为能力人、限制行为能力人这种模式还是较为合理的区分调整模式，当然具体以多大年龄来划分无民事行为能力人与限制行为能力人还需讨论，本文暂按我国通行之规定。（参见：施皮尔侵权法的统一：对他人造成的损害的责任［M］梅夏英，高圣平，译北京：法律出版社，2009：419）对被监护人侵权行为，一概作同样处理。在欧洲，父母对被监护人致人损害所负责任的范围取决于孩子的年龄，父母亲对年龄更小的孩子比对年龄大一些的孩子的责任要严格一些，这是普遍规律。参见：克雷斯蒂安·冯·巴尔：欧洲比较侵权行为法（上卷）［M］张新宝，译北京：法律出版社，2004：182。（转引自：朱广新被监护人致人损害的侵权责任配置——《侵权责任法》第32条的体系解释［J］苏州大学学报，2011，（6））根据这些国家的立法规定，父母仅对无民事行为能力人负担较为严格的责任，对于有认知能力的限制民事行为能力负担较轻责任，而我国对此并不做区分。有学者认为“从这个角度看，（我国）法律对其提供了最高程度的保护，对被监护人而言，中国的做法比欧洲国家基于行为识别能力来判断被监护人是否承担侵权责任的做法更为优惠。”［4］然而，这种优惠的做法却并不“实惠”，相反，囿于第32条两款规定绝对区分适用的性质，对被监护人采一元化调整缺陷重重。举例说明，一个3岁的小孩与一个15岁的小孩同时造成他人损害：

如果两人都不拥有财产，依据《侵权责任法》第32条第1款规定，处理的结果是由监护人承担赔偿责任，两个被监护人的行为后果均由监护人买单。对于3岁小孩，因其缺乏认知能力，对行为的性质和后果根本无从认知，行为后果由监护人承担合乎情理。而对于15岁小孩，其事实上已经具备一定意思能力或识别能力，盲目的让监护人承担责任并不科学，既不能很好的教育和约束限制民事行为能力人，预防类似侵权行为的发生，也不利于限制行为能力人健康人格之养成。此外，其深远影响，还体现在监护人与被监护人关系上，会出现监护人对限制行为能力人两种极端对待的情形。其一，监护人无限纵容被监护人，虽然父母的管束能起到一定的约束作用，但父母的惩戒无论如何都可能因“心慈手软”而不了了之，或者大事化小。因此，家庭内部的惩罚不可能对未成年人的行为自由构成真正的限制［5］。这使得限制民事行为能力人行为过度自由，人格养成之中暗含过多侵权不需负担责任的错误认识因素，实则不利于其健康人格之养成。其二，监护人严苛管制被监护人，影响被监护人人格自由发展。由于监护人需对限制行为能力人侵权行为一概买单，监护人为避免承担此类责任，很可能会过度限制被监护人行为自由，尤其是未成年被监护人的行动自由，从而不利于其参与社会生活发展人格［6］。特别是限制行为能力人，其已经具备一定的认知能力，事实上已经具备主观过错因素，监护人对于限制行为能力人的侵权行为必定反应强烈。在监护人为父母时，此种反应还不至于放大到影响被监护人人格自由发展的程度，但在监护主体为其他自然人、单位时，这种反应很可能就会演变为严苛管制被监护人日常社交、体罚等一系列不利其发展的过激行为。此两种情况，无疑都是对监护人责任保护与预防功能的背离。

而如果两人都拥有足够财产，根据《侵权责任法》第32条第2款规定，处理的结果也一样，即两人都需以自己的财产先行赔偿受害人损失，不足部分再由监护人承担。这样的规定过分纵容监护人，使其很可能会怠于履行监护职责，监护人责任制度预设保护与预防功能落空。正如学者认为的：“监护人责任之规范意旨，乃在敦促监护人尽职履行其对被监护人所负之法定监督、管教义务，但在当前制度设计中，这一立法旨趣却有无法实现之危险。因在监护人补充责任下，一旦行为人有充分责任财产，监护人即无须承担责任，即便损害系因其未尽监督管理义务所致，亦无不同。”［7］进一步分析，在两个被监护人都拥有财产时，要求被监护人先行承担赔偿责任，这对一个3岁小孩未免显得过于严苛。3岁孩童本无认知能力，不可能理解其行为性质和结果，使其承担如此严苛之赔偿责任，教育力度过大，近乎惩罚性质，其无助于预防功能的实现。预期可责无民事行为能力人，倒不如追究监护人的责任。在发生侵权行为时，若要求有财产的无民事行为能力人先行赔偿，监护人仅承担补充赔偿，无疑是在让无民事行为能力人替监护人买单，这种规定直接违背监护人责任制度的保护功能，同时也是对预防功能的背离。

如此分析，第32条规定与监护人责任制度预设的三大功能并不全然相符。从救济功能看，第32条两款规定给予了充分的关注，确立了较为有利于被侵权人的救济模式；而对于保护和预防功能，第32条就没有有效贯彻，致使两大功能价值未能完全奏效，反而可能诱发制度反功能(dysfunction)的显现。正功能、反功能和非功能这三种功能的划分是由默顿首次提出的。他认为，一个社会文化要素相对于某一社会文化体系而言，可能有正功能(function)、反功能(dysfunction)和非功能(non-function)。所谓法律的正功能（积极功能），是指该法律能够激发社会成员的积极性，法律的实现将有助于社会体系的良性运作，促进社会关系的协调、稳定，从而适应社会的需求；法律的反功能（消极功能），是指法律的实现将引发社会内部的关系紧张，分割社会体系内部的协调、稳定局面，降低社会系统的活力；法律的非功能，即该法律的存在对社会既无积极影响，又无消极后果，处于一种“具文”状态，因而社会成员对其无动于衷。监护人责任制度本应实现救济、预防和保护功能，但因第32条规定示范，非但不利于预防和保护功能的实现，相反可能诱发更多的侵权行为，致使保护被监护人利益越发受损，保护功能落空。（参见：付子堂社会学视野中的法律功能问题［J］郑州大学学报：哲学社会科学版，1999，（5）；付子堂法律行为激励功能论析［J］法律科学，1999，（6））学者们也似乎意识到第32条规定的规范失范（特别是第2款规定），出于此，新晋学说纷纷以解释为舵，树价值之帆，企图将先天缺陷的第32条送至监护人责任制度欲达的理想价值彼岸。然而，新晋学说能否对第32条实现理论自救，实需商榷。下文逐一对新晋代表学说进行研判。

二、新晋学说难以对第32条规定之硬伤实现理论自救正如上述，第32条规定与监护人责任制度预设功能扞格难入，特别是第2款规定，与监护人责任制度预设的保护与预防功能多有抵牾，学术界反对声自然不断，学者们纷纷开始自己的理论救济之路。新晋学说基本认为，将第2款解释为监护人补充责任之规定或解读关于近年来学者们对于第2款定性之作很难说是去发现条文背后的本来面目，大多数是在对规定进行全新的自我解读，而在解读之时学者们似乎忘却了第2款规定本身的不正确性，将矛头对向通常意义上的文义解释，企图以解释论的手段来弥补规定的缺陷，然此种做法无异于缘木求鱼，难以真正奏效。，显然是将利益的天平倒向监护人一方，对于有财产之被监护人利益保护十分不利，会导致诸多难以接受的结论。关于由此得出的种种谬误，薛军老师给予了极其精彩的描述。（参见：薛军走出监护人“补充责任”的误区——论《侵权责任法》第32条第2款的理解与适用［J］华东政法大学学报，2010，（3））笔者暂不考量究竟何种解释正确，且先看新晋代表学说为弥补第32条（特别是第2款）规定的缺陷，推翻财产区分适用说以及监护人补充责任说，提出的诸多新意观点。考察新晋学说，归纳起来，其代表性观点有三种：一般与例外关系说、外部与内部关系说以及一般与补充关系说。

第一种观点，是薛军老师提出的“一般与例外关系说”。该说认为第32条两款规定为一般与例外关系，第2款是第1款的例外规定，是为弥补“第1款整句”——监护人责任承担不足或过量的缺陷而设。其例外情形主要有两种：其一，监护人承担责任不足，而被监护人又拥有大量财产，为更好的救济被害人，允许打破监护人与被监护人财产分离的逻辑，授权法官可以允许受害人从被监护人的财产中获得偿付。”［8］其二，监护人承担责任过量，即监护人独自承担赔偿责任将导致生活极度穷困，而此时被监护人又拥有大量财产，在此种情形下，考虑到我国监护制度本身所具有的无偿性、帮助性的特征，法律因此允许在例外的情况下，从被监护人的财产中支付本来应由监护人承担的赔偿费用。”［9］

总结而言，薛军老师的基本观点有下：1.第32条第1款与第2款为一般与例外关系，第1款为一般适用条款，第2款为例外情形下适用的条款，除有例外情形，一般应适用第1款规定，要求监护人承担赔偿责任；2.例外情形有两种：其一，监护人承担责任不足，缺乏赔偿能力，被监护人拥有大量财产，为更好救济受害人而动用被监护人财产支付赔偿费用；其二，监护人承担责任过量，即监护人有赔偿能力，但独自赔偿将导致监护人生活陷入极大的窘迫，被监护人拥有大量财产，为平衡监护人与被监护人利益关系，特设置第2款。

第二种观点，是朱广新老师提出的“一般与补充关系说”。认为第2款规定，是为济第1款规定后半句“监护人责任减轻事由”之穷，目的也在于全面救济被害人。朱老师认为，按照第1款规定，监护人责任的承担在有第1款后半句“减轻事由”存在时，被害人可能存在救济漏洞，这种情形就需动用被监护人财产来进行救济，即“当监护人以尽到监护责任请求减轻责任时，受害人权益很可能得不到周全保护。正是为了弥补此种救济漏洞，第32条才设置了第2款规定。”［10］此种解释路径与薛军老师的 “一般与例外关系说”不同。在薛军老师看来，第2款是针对“第1款整句”来说，即使没有第1款后半句的减轻事由规则，在符合例外情形时，也可适用第2款，且依据第2款动用被监护人财产去承担的责任，其责任范围也可以是存在减轻事由减轻之后的责任范围。但朱老师则认为，第2款规定纯粹是为了针对“第1款后半句”减轻事由而设的，只有存在减轻事由导致受害人得不到充分救济时才能动用第2款规定。这意味着，只有监护人依据第1款后半句减轻其侵权责任时，才有适用第2款规定之可能。其目的是为了满足充分救济受害人的需要，是向被监护人强加的一种单独的赔偿责任。

第三种观点，将第32条两款规定区分为外部与内部条款，认为第2款规定为纯粹的内部条款，仅调整监护人与被监护人之间因财产支付产生的纠纷，此为陈帮锋博士提出的观点。陈博士认为，第32条两款规定可区分为外部条款与内部条款，第1款规定属于监护人责任的外部条款，调整监护人与受害人之间损害赔偿关系；第2款规定是为了调整监护人与被监护人的关系，属于内部条款，其设置是为监护人与被监护人之间的财产纠纷提供裁判标准。“这种裁判功能常常是隐而不显的，只有在被监护人有财产而监护人用被监护人的财产来支付赔偿费用，又产生了的争议情况下才出现。”［11］即第2款并不是针对监护人责任的外部承担来说的，不适用于受害人，受害人只能依据第1款要求监护人承担侵权责任，而不能依据第2款径直要求有财产的被监护人支付赔偿费用。第2款规定的适用，仅仅是用来解决监护人与被监护人内部的因财产支付产生的纠纷。

以上三种新晋学说的解释路径，均从第32条两款关系的解释出发，以救济第2款规定的缺陷。然而遗憾的是，学者们没有直面条文本身的缺陷，也不关注监护人责任预设的功能价值，而是企图以逻辑解释来匡扶欲坍塌的制度框架，这导致从一种不理性走向了另一种不理性。笔者认为，面对第32条规定固有之缺陷，其解释抑或改良均应以监护人责任制度预设功能价值为指导，在此基础上，加以逻辑解释，方可成效。新晋学说，对条文的逻辑解释改造，角度独特，观点新颖，令人佩服。然其缺乏价值指导，按其观点，将会导致监护人责任制度预设功能价值更加失衡。此外，从民法教义学的角度考察，新晋学说也并非不可挑剔，其中暗藏诸多逻辑之漏洞。针对这些解释，笔者逐一批驳：

第一，一般与例外关系说之证伪。从条文的通常解释上说，将第32条两款规定定性为一般与例外关系并不成立，依据第2款规定可清晰看出，“被监护人有财产的从被监护人财产中支付赔偿费用”，并无“例外情形方可适用”的前提限制。退一万步说，就算两款规定为一般与例外关系，所谓的例外情形也并不足以弥补第32条规定缺陷。薛军老师提到的两种例外情形，即监护人缺乏赔偿能力致使责任承担不足，以及监护人有承担能力，但独自承担责任将会陷入极大的窘迫，首先这两种例外情形根本无法区分，也无区分必要，因为在监护人缺乏赔偿能力之时，通常也就表明其生活陷入窘迫。且不论此种区分有无意义，依照薛军老师观点，第2款仅仅适用此两种情形，那么现实中是否存在监护人都无力对侵权赔偿承担责任，但被监护人却拥有大量财产，且两者财产独立的情形，本身就值得怀疑，就算存在，恐怕也是几率甚小，如此一来，第2款只能沦为具文，导致监护人责任制度非功能(non-function)的出现。

此外、更为严重的是，一般与例外关系说会导致监护人责任制度预设功能价值更加失衡。主张第1款为一般条款，通常情形下即只能适用第1款，由监护人承担侵权责任，尽管其背后欲体现是监护人责任制度保护被监护人的功能价值，但正如本文第一部分所述，很可能导致救济与预防功能的失衡。一方面，在监护人有赔偿能力时，要求监护人一概对被监护人侵权行为买单，是对监护人责任制度预设保护功能的过度滥用，导致侵权责任的威慑和教育作用未能奏效，特别是主观过错显著的限制行为能力人。另一方面，两种例外情形，尽管宣称出发点是为了全面救济受害人，实际上却并无效果，甚至出现反功能。正如上文分析，第32条已经充分关注受害人救济功能，并不需要创设例外情形才可适用的第2款来救济受害人。相反，将第2款适用置于严格的例外限制条件下，本身阻碍了受害人的救济。更进一步说，若例外情形真的存在，对于监护人都难以承担的赔偿责任，让拥有财产的被监护人去承担，很难说是平衡监护人与被监护人的利益，实际上是对保护功能价值的叛离，特别是在被监护人为毫无过错可能的无民事行为能力人时，要求他们承担本应由监护人承担的侵权责任，难谓公平。简言之，从某种程度上说，一般与例外关系说欲反对的是唯财产论的财产区分说，却将自己也陷入了唯财产论当中，只不过财产区分说依据的是被监护人的财产，而一般与例外说围绕的是监护人的财产，导致的后果是监护人责任制度预设功能价值的更加失衡。

第二，一般与补充关系说之批驳。该观点主张，第32条第1款“监护人尽到监护职责，减轻其赔偿责任”的规定，减轻了监护人的赔偿责任，导致受害人救济不充分，因此设定第2款规定，让有财产的被监护人承担赔偿。这种观点自认为是体系解释，但无论采用哪种体系解释也不能解释出，第2款规定是针对第1款后半句的补充，从通常解释论出发，第2款规定适用与第1款并列，实无第1款后半句限制前提。相比一般与例外关系说主张的，第2款是为救济第1款整款规定之穷，此观点逻辑假设更加富有想象力，居然将第2款看成第1款后半句之救济，此不可谓不欠周全。且按照该学者进路，第2款规定是针对监护人责任存在减轻事由导致受害人存在救济漏洞的情形而设，此时由有财产的被监护人承担补足责任，那么从责任实质承担上看，减轻事由根本没有发挥作用，被害人得到完全赔偿，监护人责任实质上并无减轻可能。这种解释路径与其说是针对第1款后半句的救济，不如说是对第1款整款的否定，即将监护人责任认定为无减轻事由的绝对意义上的严格责任，这无疑过于偏惠受害人，过度注重监护人责任制度救济功能价值，导致其他两大功能价值失位。

第三，内部与外部关系说之商榷。该观点，将第1款与第2款定位为外部与内部关系，确实有些新意，然而从解释逻辑上也硬伤难除。与前两种观点一样，从文本通常解释上看，第2款规定的适用并无只适用于监护人与被监护人之间纠纷之限制，将其定性为纯粹的内部条款实为一家之说。同样，退一步说，将第2款定性为内部条款，只解决监护人因动用被监护人财产支付赔偿费用的纠纷，那究竟解决的是什么纠纷？陈帮锋博士并没有给出清晰的答案，笔者只能依照逻辑推演，认为这种理论所要解决的内部纠纷可能为两种：一是被监护人诉监护人，动因无外乎是监护人动用被监护人财产支付赔偿费用过度产生的纠纷；二为监护人诉被监护人，原因可能是被监护人有财产时，监护人并未动用其财产先行偿付或者动用不足，事后请求补偿。这两种依逻辑推演的内部纠纷，笔者认为基本上不符合现实，也与第2款规定旨意相悖。实践中，监护人与被监护人之间因财产互相起诉的情形甚少，而在上述两种纠纷情形下几乎不可能。第一种因监护人动用被监护人财产过度产生的纠纷，从理论上并无发生的可能，因为依据第2款规定，有财产的被监护人需先行支付赔偿费用，不足才由监护人承担，所以并不存在过度动用被监护人财产的问题。如果是动用被监护人财产超过依据第1款确定监护责任范围或者过度，那么其纠纷裁判依据也无需依据第32条第2款，应根据《民法通则》有关监护的相关条款，第2款规定实则可以剔除。第二种纠纷更为离奇，监护人因没有动用被监护人财产或者动用不足起诉被监护人，这在实践和理论中都站不住脚，监护人在被监护人有财产时，不动用或部分动用，只能视为监护人放弃此种权利，无再行要求之理。

此外，依照此理论，第1款为监护人与受害人外部关系条款，第2款为监护人与被监护人内部关系条款，一般备而不用。受害人只能请求监护人为损害赔偿，不能直接针对被监护人提出赔偿请求，被监护人能够成为纠纷关系主体的，只能是在监护人与被监护人之间的内部支付纠纷中，这无疑是对救济功能的弱化，导致的后果是受害人将得不到充分救济。具体而言，在监护人赔偿能力不足，被监护人拥有大量财产时，如果不赋予受害人请求有财产的被监护人赔偿损害的权利，无疑会导致救济功能价值的落空。

总之，《侵权责任法》第32条规定本身缺陷重重，与监护人责任预设救济、预防与保护功能扞格不入，无法做到平衡权益保护与行为自由，新晋学说亦无法通过理论创新实现对第32条规定的自我救赎。

三、功能价值下的监护人责任的重构《侵权责任法》第32条规定失范，无法全面实现监护人责任预设功能价值，特别是第2款监护人补充责任的规定，与保护被监护人利益的功能价值严重背离。新晋学说，文本逻辑上存在诸多缺陷，理论背后所欲重构的监护人责任承担规则，也根本无法全面实现监护人责任预设功能价值。基于此，对第32条进行重构实属必要。

考虑到学者们对于第2款监护人补充责任的猛烈批判，笔者认为重构之路实应从第2款着手。理性分析，第2款规定实际上有两重要求：其一，有财产的被监护人也需要对侵权责任承担赔偿责任；其二，有财产的被监护人需先行承担侵权赔偿责任。对于第一重要求，即有财产的被监护人也需承担侵权责任之赔偿，笔者认为并无不妥。从第2款规定本身的立法目的来说，是为了衡平监护人与被监护人之间的利益关系，特别对被监护人与父母之外监护主体之间的利益关系进行适当调整。现实生活中，确实存在监护人独自承担侵权责任将面临极大不利益，而此时拥有财产的被监护人如果不予协助赔偿，实与情理不合。因此，规定有财产的被监护人也需承担赔偿责任并无不妥。相反，在监护人与被监护人的内部关系层面上贯彻了衡平的原则［12］。特别是我国监护人主体范围是广义上的，不仅包括父母，还包括其他单位、组织，这些监护人主体无法像父母一样愿意无条件无限制地承担被监护人的侵权责任。如此，法律必须要考量监护人的利益，特别是除父母之外其他自然人、单位监护主体的利益，以免出现无人愿意担任监护人的窘境。

此外，将有财产的被监护人纳入监护人责任赔偿的范围，也有利于充分救济被害人，同时对被监护人也起到教育作用。侵权发生时，规定监护人或被监护人一方独自承担赔偿责任，难免有心力不足的情形，将两者都纳入赔偿保障之列，则能更加充分的救济受害人。此外，让被监护人承担侵权责任，也是教育和威慑被监护人的一种有利方式，特别是对于限制民事行为能力人，其已经具备一定的认知能力，对起码的尊重他人财产人身权益应有了解，在其侵害他人权益时，主观过错已经形成，让其承担赔付责任能起到很好教育和威慑作用，以便预防类似侵权行为再次发生。

至于第二重要求，有财产的被监护人需先行承担赔偿责任，笔者认为，该规定失当了，相信这才是学界猛烈批评之所在。监护人责任制度本身内含保护被监护人利益之诉求，侵权发生时，竟然要求有财产的被监护人先行赔偿，不足部分再由监护人承担，实难接受。笔者认为，针对被监护人宜采取多元化视角，在被监护人为无民事行为能力人，由于其无认知能力，其行为基本处于监护人控制之下，对于其造成的侵权损害，理应由监护人承担赔偿责任，而不应由被监护人承担。但出于平衡监护人与被监护人利益以及更加充分的救济受害人的考量，笔者也主张将有财产的无民事行为能力人也应纳入赔偿主体范围，以便救济功能价值的实现，但其承担责任的顺序和限度要有限制，要坚持保护被监护人利益的原则。其一，相较于监护人，有财产的无民事行为能力人只能承担补充责任，即只有在监护人赔偿能力不足时，才能要求从无民事行为能力人财产中支付赔偿费用，；其二，动用无民事行为能力人财产赔付需有限度，应当保留被监护人基本的生活费用，保障其正常的生活和学习不受影响［13］。在动用无民事行为能力人财产仍不足以赔偿时，不足部分由监护人承担。

而对于限制民事行为能力人来说，当然也应纳入赔偿主体范围。但是考虑到其已经具备一定认知能力的事实，为凸显监护人责任制度预防功能的实现，有必要令其先行承担赔偿，不足部分才由监护人承担。这并不是笔者的主观臆想，而是出于对限制行为能力人主观认知事实的考量，在其他国家也能找到相应范例。如《俄罗斯民法典》第1074条规定：“年满14岁不满18岁的未成年人致人损害，依照一般规定独立承担责任；若该未成年人无收入或无其他为赔偿损害的足够财产，则其父母(收养人)或保护人应负赔偿责任，或者赔偿其不足部分。”此外，考察我国民法立法史可知，其实早在1955年10月24日通过的《债篇通则第一次草稿》中就确立了区分无民事行为能力人与限制行为能力人的模式，第37条就规定：“无民事行为能力人造成他人损害的，由法定代理人负责赔偿责任。限制民事行为能力人造成他人损害的，由限制民事行为能力人负责赔偿，在不能或者不足赔偿时，由法定代理人负责赔偿。”1957年1月7日、9日，2月5日的草稿对该条都未作修改。但随后因国际国内政治斗争影响，民法典起草者试图摆脱苏联模式又与资本主义民法划清界限，放弃了此等规定。关于我国非完全民事行为能力人侵权责任配置的立法变迁，参见陈帮锋论监护人责任《侵权责任法》第32条的破解［J］中外法学，2011，（1）但是，我国民事立法从来没有真正彻底抛弃过区分主义，从《民通意见》到《合同法》，再到《侵权责任法》，诸多地方都可看到区分无民事行为能力人与限制行为能力人分别调整的影子，如《民通意见》第148条第2款与第3款有关帮助、教唆非完全民事行为力人责任的承担，《合同法》有关非完全民事行为能力人订立合同效力的区分，《侵权责任法》第38条、39条等等都对两者进行了区分。《民通意见》第148条规定、《侵权责任法》第38条、第39条实际上都区分两者。此外，《合同法》第47条对限制行为能力人订立合同效力的单独规定，也说明了立法采用了区分原则。赋予限制民事行为能力人更为严苛的责任，是尊重限制民事行为能力人有一定主观认知的事实，在其造成他人损害时，要求限制行为能力人先行承担侵权责任，这对于教育限制民事行为能力人也十分重要。当然，这种责任的承担是在保护功能限制下进行的，我们同样注重保护限制行为能力人的利益，即动用的财产力度需合理适度，必须不能影响限制行为能力人未来人格发展和基本权利的实现。

如此，为全面实现监护人责任预设的救济、预防和保护功能价值，应根据不同的类型的被监护人配置不同的监护人责任。建议第32条修改为：

无民事行为能力人，造成他人损害的，由监护人承担赔偿责任。监护人尽到监护职责的，减轻其赔偿责任。监护人赔偿能力不够，无民事行为能力人有财产的，可以从其财产中支付。不足部分，仍由监护人承担赔偿责任。

限制民事行为能力人造成他人损害的，由限制民事行为能力人承担赔偿责任。限制民事行为能力人没有财产或者财产不足以赔偿受害人的，由监护人承担赔偿责任。

第一，坚持了监护人责任制度的救济功能，实现权益保护的目的。监护人责任的配置必须要考虑受害人损害的救济，修改后的条文继续贯彻充分救济受害人的传统，使监护人与被监护人都成为受害人损害救济的保障，尽管方式不同，但被害人救济利益并未动摇。

第二，理性保护被监护人利益。本条区分了无民事行为能力人与限制民事行为能力人，对于前者造成他人损害的，理应由监护人承担责任，只有在监护人不能承担责任，而其又有足够财产时，无民事行为能力人才承担赔偿责任，如此规定更加充分地保护了无民事行为能力人的利益。对于限制民事行为能力，规定其先行承担监护责任，凸显了监护人责任制度教育预防功能价值的实现。有学者会质疑这样的规定对于限制民事行为能力人的保护非常不利，其在有无财产之时都要承担先行赔偿义务，责任设置过于严苛。笔者认为，这样的指摘是不成立的。其一，要求限制民事行为能力人承担先行赔偿义务，是出于其已经具备一定认知能力的考虑，限制民事行为能力人对于侵权行为有一定的认识与了解，造成损害的，理应先行赔偿；其二，规定限制民事行为能力人承担先行赔偿义务是有前提限制的，即其有足够财产时才能实际发生，这与原来第32条的规定并无实质差别，而在其无财产时，仍然由监护人承担，也没有加重限制行为能力人的责任负担。当然，无论是限制民事行为能力人还是无民事行为能力人，动用其财产去承担监护责任时，都需要适度，不能剥夺其人格自由发展之机会。

第三，实现了监护责任的教育功能，有利于预防侵权行为的发生。正如上文所说，无民事行为能力人无识别能力，对于行为性质与后果基本没有认识能力，所以很大程度上其行为是监护人控制的，危险源的启动也主要在于监护人，规定监护人需先行承担侵权赔偿责任，既保护了无民事行为能力人，也有利于预防损害的发生。而限制民事行为能力人，由于其已经具备一定的认知能力，对于侵害他人人身财产权益是有过错可能的，其更大程度上主动掌握了危险源的启动权，在侵害他人权益时，规定由其先行承担赔偿责任，既能起到教育限制行为能力人的作用，也有利于预防侵权行为之发生。

第四，考虑监护主体的多样性，平衡监护人与被监护人利益。无论是监护人是父母还是其他自然人、单位，无可否认的是我国监护都具有无偿性、帮助性等特征，这说明我国监护人在监护关系中承担的基本是消极意义的职责，而在被监护人造成损害时，监护人承担的更是最消极的赔偿责任。现实生活中，确实也可能会出现监护人以自己的财产承担赔偿责任导致生活陷入极度窘迫的情况，此时要求有财产的被监护人支付赔偿费用也符合常情常理。因此，在监护人责任承担配置上，必须适当考虑监护人利益，特别是监护主体为父母之外的自然人、单位的情形。在设计我国监护责任的配置之时，不可不可考虑我国监护制度特殊性，特别是考虑我国监护主体可能是父母之外的自然人、单位，基于监护无偿性、帮助性的特征，就必须要适当考虑他们的利益，以免出现无人担任监护人之窘境。对于父母之外的监护主体，在被监护人有财产时，将其财产纳入赔偿保障之列，实则有利于平衡监护人与被监护人利益，以防出现无人担任监护人或担任失范之窘境。 JS

参考文献：

［1］ 瞿同祖. 中国法律与中国社会［M］. 北京：中华书局，1981:2.

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［4］ 薛军：走出监护人“补充责任”的误区——论《侵权责任法》第32条第2款的理解与适用［J］. 华东政法大学学报，2010，(3):119.

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［8］ 薛军. 走出监护人“补充责任”的误区——论《侵权责任法》第32条第2款的理解与适用［J］. 华东政法大学学报，2010，(3):121.

［9］ 薛军. 走出监护人“补充责任”的误区——论《侵权责任法》第32条第2款的理解与适用［J］. 华东政法大学学报，2010:121.

［10］ 朱广新. 被监护人致人损害的侵权责任配置——《侵权责任法》第32条的体系解释［J］.苏州大学学报，2011，(6):17.

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［12］ 薛军. 走出监护人“补充责任”的误区——论《侵权责任法》第32条第2款的理解与适用［J］. 华东政法大学学报，2010，(3):121.

［13］ 王胜明. 中华人民共和国侵权责任法释义［M］.2版北京：法律出版社，2013:179.

Reflection and Refactoring about the Configuration of Chinas

Guardian Responsibility from the Functional Perspective

ZHANG Li, ZHENG Zhifeng

(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)

Abstract:The function value of guardian responsibility includes relief, protection and prevention. The former two aspects are the common value of the tort liability law, and the last one is the special value of guardian responsibility. The article 32 of the tort liability law adopts the unified adjustment which does not distinguish between a person without capacity of civil conduct and a person with limited capacity of civil conduct for pupillus, and because two paragraphs of the article 32 are absolute distinction of applicability, result in the imbalance of the properties of the guardian responsibility. Confronted with the defects of the existing provisions, the new theory is hard to realize the theory of relief. The guardian responsibility should collocate with the two kinds of pupillse separately, attention shall be attached to the function implementation of the system, and the function value shall be balanced.

Key Words: guardian responsibility; unified adjustment; new theories; reflection and refactoring

本文责任编辑：林士平 2014年4月第16卷 第2期Journal of Southwest University of Political Science & Law Apr.,2014Vol16 No.2 争鸣与回应

文章编号：1008-4355（2014）02-0077-09