《维也纳条约法公约》第31.3条“Subsequent Practice”研究

摘 要： 从国际法制和相关案例来看，嗣后惯例的效力和构成要素是模糊的。嗣后惯例并非正式的、文本性协定，其解释性价值完全依赖于一致性的行为、所有当事方间达成的协定和作为单一的自主解释之合成解释。嗣后惯例必须是确立了当事方间的协定，当事方在条约履行中明确地实施了本质上相同或一致的行为。嗣后惯例的效力是一个颇有争议的问题，尤其是部分缔约方的惯行对原条约和其他缔约方的效力问题。相互矛盾的嗣后惯例会有不同的效力，这取决于所涉的多边条约机制。该惯例的形成有赖于国家在适用条约时有机会采取某些行动，并不要求每个当事方都必须单独地实施足以被接受为惯例的行为，只需要所有当事方接受，甚至是默示地接受。嗣后惯例与嗣后协定间存在联系与差异。

关键词：《维也纳条约法公约》；条约解释；嗣后惯例

中图分类号：DF938文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.02.08

条约解释是国际法的一个重要领域，绝大多数国际争端都会涉及条约解释问题，特别是既存条约如何因应国际法律环境和科技发展的变化问题。《维也纳条约法公约》（下称VCLT）第31-32条规定了诸多条约解释要素，是进行条约解释的主要方法。除规定嗣后协定和适用于当事国间关系之任何有关国际法规则外，根据第31.3条之规定，“应与上下文一并考虑者尚有：……（b）嗣后在条约适用方面确定各当事国对条约解释之协定之任何惯例。”由此可知，嗣后惯例与“上下文”等其他条约解释要素一道成为第31条规定的条约“解释之通则”的一个重要部分。学界对于第31.3条的研究尚有待加强，特别是嗣后惯例如何对条约解释产生可能的影响。因此，对于嗣后惯例的含义、构成要素、ICJ/WTO等相关（准）司法实践以及与其他条约解释要素的比较等问题的探讨，具有重要意义。目前，在国内外学界，由于嗣后惯例涉及诸多复杂问题，对一些问题的研究并无定论。

一、嗣后惯例的含义、效力及形式在日本酒税案的上诉机构报告中，曾给出了嗣后惯例的界定：“……协调的、共同的和一致的（concordant, common and consistent）一系列行为或声明（acts or pronouncements），该系列行为或声明足以确立可识别的模式，该模式隐含着关于条约解释的各缔约方间的协定。”WT/DS8/AB/R, WT/DS10/AB/R, WT/DS11/AB/R, adopted 1 November 1996, DSR 1996:I,97, at 107.笔者认为，与条约解释有关的嗣后惯例是指在条约缔结之后，缔约方的全部或一部分为条约适用或解释目的，通过一致的、普遍的、一贯的行为或事实而形成的条约解释方式。

各当事国缔结条约后，随着时间的推移和条约的履行，必然有条约适用和解释方面的具体实践。事实上，对于条约的解释，缔约方在条约的嗣后执行中所表现出来的行为可以提供有益的信息。它们的态度也无意识地暴露出它们自己怎样解释和理解条约的特定条款，以及在条约签订和争端出现的期间内，它们怎样理解条约项下的义务。有学者把依赖条约缔结后一段时间内当事方的后续实践行为的解释方法称为“实践解释”［1］。这表明嗣后惯例对条约的解释、修改及条约终结存在某种作用。“行为赋予词语以含义。条约体现了缔约方的共同谅解，因此，缔约方的一致贯行（concordant practice）是其对条约正确解释的最好证据。”［2］嗣后惯例构成了对当事方就条约含义达成谅解的客观证据。Kasiki / Sedudu Island (Botswana / Namibia) (1999) ICJ Reports 1045, at 1076, para 49.“嗣后惯例从定义上看并非正式的、文本性的（textual）协定，嗣后惯例的解释性价值完全依赖于一致性的行为、所有当事方间达成的协定和作为单一的自主解释之合成（resultant）解释。”［2］237嗣后惯例可能表明同意条约暂时不予适用或条约范围暂时扩大或表示一种“暂行方法”。国际法委员会会议记录文件，A/67/10, para 232.嗣后惯例规则和研究中存在的模糊性也同时表明嗣后惯例在条约解释中的灵活性特征。“国家不确定嗣后惯例的某些运用是否和在多大程度上与妨碍条约法中的一致同意原则相关。因此在条约法公约起草期间，缔约国有意让公约对嗣后惯例的规范模糊化。……在将嗣后惯例作为解释性方法应用时，更好的导向性会增加普遍性多边条约体系的协调性。”［3］

关于第31.3条（b）项的立法沿革，“在特别报告员Waldock最初向ILC所提交的关于条约解释的建议中，他在一个条文草案中纳入了嗣后惯例，该草案条文允许在规定情形中参照‘其他证明或表明当事方意图的证据或说明，这些情形与VCLT第32条的相关规定类似，旨在提供可借助的补充解释方法。尽管如此，国际法委员会当时决定使嗣后惯例成为一般规则中一个独特的要素，该委员会认为，该一般规则具有使嗣后惯例成为一个可信的解释的效力，且与一个解释性协定相当（comparable）。明显地，要达到‘可信度解释的标准，该惯例必须表明，解释已经大体上获得了各当事方的默示同意。”［4］“国际法委员会（对条约的名称）选择用‘谅解（understanding）取代‘协定（agreement）显然是为了指出对惯例的积极回应或默示都可能表明当事国对解释的同意或赞成。”参见：U.N.Doc.A/CN.4/186, 99；吕洁. 论嗣后惯例解释方法的WTO争端解决实践［D］.郑州：郑州大学，2012.VCLT第31.3条（a）、（b）项是国际法委员会“也想论述国际法和条约之修改的更庞大计划的存留者。这一较庞大的计划由于各种原因不能实现，特别是因为很难适当地拟定关于国际法的通则，并且各国在维也纳会议期间不愿意接受有关通过嗣后惯例对条约做非正式修改的明文规则。”A/65/10, para 352.

西南政法大学学报冯寿波：《维也纳条约法公约》第31.3条“Subsequent Practice”研究条约义务可能会因嗣后惯例而发生改变，条约义务因嗣后惯例而可能被修正。嗣后惯例的效力是一个颇有争议的问题，尤其是部分缔约方的惯行对原条约和其他缔约方的效力问题。对于相互矛盾的嗣后惯例的效力问题，有学者认为：“相互矛盾的嗣后惯例会有不同的效力，这取决于所涉的多边条约机制。世贸组织上诉机构对与条约任何其他缔约方的惯例存在矛盾的做法不予采纳，但欧洲人权法院在面临不一致惯例时，有时会使《欧洲公约》‘绝大多数缔约方或‘全体协商一致的缔约方的惯例具有决定性。”A/67/10, para 240.

VCLT第31.3条（b）项为嗣后惯例规定了需要考虑或注意的四个要素：（1）嗣后惯例的含义；（2）条约是否适用中；（3）哪些当事方需要参加到惯例中；（4）是什么确立了解释性协定。由什么构成嗣后惯例将依据争议条约的标的而变化。其实质是，在条约的实施和适用中，展示了什么行为已经被系统或反复（repeatedly）作出。一般国际法中广为采用的做法，是将国际法的一个渊源描述为“国际习惯（custom），作为通例（general practice）之证明而经接受为法律者。”显然，由于着眼于条约解释，任何这样的描述需要由“一般的”惯例转变为揭示当事方将什么接受为特定条款的含义的“具体的”惯例。尽管如此，一般国际法中对惯行（practice）的类似描述表明了能被用来证明惯行的证据的某种范围。布朗利（Brownlie）列出了国际习惯的实质性渊源［2］226-227。

在《牛津现代高级英汉双解辞典》中，“practice”（惯行）的词典含义是指：“1.习惯，常例（way of doing sth. that is common or habitual; sth. done regularly）；2.经常或有系统地重复（frequent or systematic repetition）。”就条约解释而言，根据第31.3条（b）项的规定，“practice”有两个限定语，换句话说，此处的“practice”具有两个特征：一是“条约适用中的惯行”（practice in the application of the treaty）；一是“确定各当事国对条约解释之协定之惯行”（practice which establishes the agreement of the parties regarding its interpretation）。尽管如此，“这些特征并未表明是什么真正构成了这样的惯行或什么证据可以被接受以证明已产生了惯行。嗣后惯例由什么构成会随着争议条约的主题不同而变化，其本质是能够用什么展示在实施和适用条约中已系统地或反复地做了什么。”［2］226

Abdul Rahman女士在联合国第六委员会相关会议上讨论条约随时间演变问题时曾指出：“演进式解释早就规定在VCLT第31.3条（a）、（b）项中。然而，国际法院的判例表明，对第31条的相关规定几乎没有做过详细分析，因为很难找到‘嗣后协定和‘嗣后惯例。虽然演进式解释能确保条约持续有效，但有可能导致对条约做出未经缔约方同意的重新解释。尽管如此，必须确定后续行为、事件和事态发展如何影响条约缔约国的义务。因此，研究组应当制定说明性准则，供国际法院和法庭使用。”A/c./6/66SR.28, para 8.这些言语反映了适用嗣后惯例/协定时的困难。

二、嗣后惯例的构成要素对嗣后惯例构成要素的研究涉及嗣后惯例与条约以及同期习惯国际法规则的形成之间的关系问题，能够为嗣后惯例确定成立标准，因此，探讨嗣后惯例的构成要件具有必要性，但目前并不存在确定嗣后惯例的明确规则或先例。美国版权法第110（5）节案的专家组似乎也认可这一点：“通过对上述国家惯行事例的阐述，我们并不希望就这些事例是否足以构成VCLT第31.3条（b）项含义中的‘嗣后惯例发表看法。”WT/DS160/R, footnote 68, p.21.

嗣后惯例是在任何条约解释中的一项最重要的因素，而且参照惯例在国际性法庭的判例中是得到确认的。不论一个文本显得多么精确，它被当事国所实际适用的方式经常有效地表明了它们对该文本内容的理解，但以这种实践是一致的和普遍的或为所有当事国所接受为限［5］。此处涉及的第一个问题便是，既然惯例必须可以归属于条约的当事方，那么，哪些行为或声明（acts or pronouncements）可以归属于各当事方（一般是国家，但也可能是国际组织）？原则上，惯例必须处于国家的权力之下，此处即指该国家的行政、立法或司法机构的任何表现［2］235。该惯例的形成有赖于国家在适用条约中有机会采取某些行动。在加拿大专利保护案中，加拿大主张一些国家的国内立法行为构成了相关嗣后惯例。“关于嗣后惯例，加拿大曾指出，在TRIPS协议缔结之后，WTO的其他四个成员方（阿根廷、澳大利亚、匈牙利和以色列）采纳了包含类似的规则审核例外的立法，且日本和葡萄牙采纳了对既存的证实提交规章审查豁免的专利法的解释。加拿大主张，上述行为是VCLT第31.3条（b）项含义下由该协定当事方实施的嗣后惯例，这证明了加拿大的下列解释，即TRIPS第30条授权规章审查例外。”WT/DS114/R, para 7.42.

根据第31.3条（b）项规定，惯例必须是确立了各当事方的协定，“该规定被广泛理解为要求行为是一贯的，这完全等同于或充分地接近于表明各当事方已证明了它们间的协定。”Japan-Alcoholic Beverages, section 4.1.3.“没有必要证明每一当事方都参与了一项惯例，而只需要所有当事方都接受这一惯例，即使是默示地接受。但如果当事方之间存在明显的意见分歧，可能就不能依赖该惯例作为一种补充性解释方法。”［5］212由此需要探讨的问题是，多边条约中的某些当事方能否通过其行为确立仅对它们自己有约束力的解释，即使该解释与大多数缔约方的解释不同？不太可能出现这种可能性，因为正确的解释通过一致的惯行才能出现；自主解释原则也排除了国家间合法解释存在差异的可能性［2］236-237。所审查的裁判机构并不一定要求嗣后惯例必须明确反映条约解释的一个立场，但可视这一立场为暗含在惯例之中。A/67/10, para 240.VCLT第41条规定了“仅在若干当事国间修改多边条约之协定”的效力和程序问题，其第1款规定多边条约两个以上当事国得于两种情形下缔结协定仅在彼此间修改条约。但“这样的修改与一致的行为之观念并不相符。如果存在一个预备性协定足以宣告修订的意图，则VCLT所面对的下一步是修订原条约的一个协定，而非一致的行为。”［2］237在一些案例中，裁判机构承认，条约机制存在正式修正或解释程序并不排除使用嗣后协定和嗣后惯例作为一种解释方式。A/67/10, para 240.嗣后惯例有时可以起到弥补VCLT条约修改规定局限性的作用。

所涉及的第二个问题是“任何”嗣后惯例与“各当事方”的协定这些词语之间的关系和效力。第31.3条（b）项中的措辞并未要求有所有当事方来实施惯行，但是，必须要求协定是所有缔约方间的协定吗？通常，各当事方面前的一个确切的条款或许表明是“所有的”而非“某些”当事方［2］235-236。上述观点为国际法委员会对该条款发展的记录所证实：“1964年临时采纳的正文规定了‘确立所有当事方之间谅解的惯例。通过省去‘all一词，委员会当时并不想改变该规则。委员会认为，‘各当事方间的谅解这个短语必然是指‘作为一个整体的各当事方。委员会删掉‘all一词仅是为了避免下列任何可能的误解，即每个当事方都必须单独地（individually）实施了足以被接受为惯例的行为。” ［4］222该问题本质上是嗣后协定和嗣后惯例应在多大程度上反映缔约国关于条约解释或适用的法律意见。

可以说，嗣后惯例必须是确立了当事方间的协定，在履行条约中当事方明确地实施了在本质上相同或一致的行为：“当探寻与解释条约特定条款相关的惯例时，最典型的证明就是该惯例必须确立了各当事方间的协定。这就要求相关证据是那些表明各当事方‘一致行为的证据，是他们在明显遵守条约中所为基本上相同的行为，或者，如果该行为是单方的，则该证据表明了其他当事方或各当事方的协定。”［2］227该惯例可能由立法行为、司法行为和执法行为构成。VCLT第31.3条（b）项中规定的“在条约适用方面”的相关惯例清楚地表明，这并不限于实施争议中所涉及的特定条款。“通常，在国际法的条约解释中，嗣后惯例的构成要件已被公认为是“协调的、常见的和一致的”一系列行为或声明，该系列行为或声明足以确立含有（implying）关于解释的当事方协定之可辨别模式。一个孤立的行为通常不足以确立嗣后惯例，它是确立各当事方间相关协定的一系列行为。”WT/DS8/AB/R, WT/DS10/AB/R, WT/DS11/AB/R, pp.12-13.此处“implying”似乎包含“默示”之情形。可见，嗣后惯例的形成条件在某种程度上可以借鉴一般国际法中国际习惯的构成要素：（1）时间的连续性。除了某种做法的连贯性和普遍性得到证实之外，没有特定的持续时间的要求，时间的流逝当然是普遍性和连贯性依据的组成部分。长时间的实践并无必要（更不需要古老的实践），有关领空和大陆架的规则就是从相当快的成熟做法中产生的。国际法院在其实践中并不强调这方面的时间因素。（2）做法的一致性、连贯性。这在很大程度上是一种鉴别问题，而且法庭在许多案件中享有相当程度的自由决定权。不需要完全的一致性，而是要求实质上的一致性。因此，国际法院在英挪渔业案中拒绝接受海湾10海里规则的存在。（3）做法的一般性。这是一个与一致性概念相辅相成的概念。当然，普遍性是不需要的，但是真正的问题是断定相当数量的国家对一些其他国家所遵循的做法表示回避的价值。沉默既可以暗示默示同意，也可以只是表示对有关问题缺乏兴趣。（4）法律及必要的确念［6］。 但在美国内衣案的上诉机构报告中，专家们似乎主张惯例的形成对期间有一定的要求：“无论如何，对于仅在1995年1月1日才开始的《纺织品与服装协定》体制来说，认为已经产生了惯例还太早。”WT/DS/24/AB/R, p.17.在智利价格幅度和保障措施案中，美国主张非一致性的行为不能构成嗣后惯例：“智利（或其他成员方）对与WTO不一致措施的使用尚未达到确立第4.2条的禁令的参数之嗣后惯例的水平。”WT/DS207/R, para 5.49.该案的专家组认为：“首先，直到最近，阿根廷或其他成员方并未通过WTO争端解决机构来质疑智利的PBS，仅该事实并不构成‘一系列的行为或声明；其次，几个WTO成员方采取与智利PBS近似的措施的事实并不足以构成确立涉及《农业协定》第4.2条解释的‘协调的、通常的和一致的系列行为。”WT/DS207/R, para 7.79

在日本—酒精饮料案中，上诉机构详细解释了惯例需要具有一致性的要求：“通常，在国际法中，条约解释中的嗣后惯例的实质已被承认为是‘协调的、常见的和一致的行为或声明，且这些行为或声明足以确立含有各当事方关于协定解释的一个可辨别的模式（discernable pattern）。一个孤立的行为通常并不足以确立嗣后惯例，它是确立相关各当事方间协定的一系列行为。”［7］但是，这并不一定意味着存在由条约各当事方实施的充分的惯行（abundant practice）。如果存在一方或更多的当事方的行为以及存在其他当事方已认可该行为的良好证据，则就足以了。由此，事情可能主要就是法院或其他解释者如何看待该证据［2］239。“对于WTO这样一个成员众多且随时在不断增加成员的庞大的国际组织而言，满足一致同意条件的嗣后惯例几乎不可能，坚持这一条件的后果可能将使‘嗣后惯例规则在WTO条约的解释中失去意义。再说，总理事会通过立法解释都不要求一致同意，嗣后实践中的惯例反而要求一致同意，似乎缺乏足够的逻辑基础。”［1］96有学者主张单独的上诉机构的报告也可能构成事实上的嗣后惯例：“事实和实践表明，上诉机构报告就争端所涉及的规则的解释，不仅其自身更容易被遵循，而且几乎理所当然地受到嗣后专家组的考虑和直接援用。专家组一般会遵循上诉机构报告，就像国内下级法院一般会遵循上级法院的判决一样。因此，上诉机构报告中关于WTO条约规则的解释，即使是单独的，也可能具有事实上的嗣后惯例地位。”［1］106被要求确立解释的国家行为的范围和证据明显可能会受到争议条款背景等因素的影响。通常，为了考量所有的证据，需要对当事方的每个行为予以评估。在印尼/马来西亚岛屿争端案中，国际法院对被作为嗣后惯例提出的许多因素进行了审查。Sovereignty over Pulau Litigan and Pulau Sipadan ( Indonesia / Malaysia),2002, ICJ Reports 625,at 656-665, paras 59-80.嗣后协定和惯例的相关性和重要性是否可能因为与有关条约相关的因素不同而异，例如其年龄、其主题或其面向过去或面向将来的性质？一般认为，现阶段还不能就这些问题得出定论。A/65/10, para 351.

关于与条约解释相关的嗣后惯例尚涉及如下研究难题：参与某种惯例的必要积极程度与条约一个或多个缔约方对其他一个或多个缔约方的惯例保持沉默的意义；嗣后惯例与正式修正以及解释性程序之间的关系。大多数依赖嗣后惯例的裁判机构都承认，在特定情形下，一个或多个缔约方的沉默可增进相关的嗣后惯例。国际法委员会会议记录文件，A/67/10, para 230, 240 .

在欧共体计算机设备案中，上诉机构指出：“诸成员方的减让表构成GATT1994不可分割的部分的事实表明，尽管每个减让表代表了一个成员方作出的关税承诺，但它们代表了所有成员方间的共同协定。条约解释的目的旨在确立条约缔约方的共同意图。为了确立该意图，仅仅由缔约方中一个实施的在先惯行可能是相关的，但与所有缔约方的惯行相比，它明显具有更加有限的价值。在解释计划表中关税减让的特定案件中，进口成员方的分类惯行事实上可能会具有极大的重要性。尽管如此，在裁决中认为美国的分类惯行是无关的，专家组犯了错误。”Appellate Body Report, EC – Computer Equipment, paras.109, 93.此处，上诉机构试图表明单个缔约方的惯行并非毫无价值。

三、与“嗣后协定”等条约解释要素的比较“嗣后协定与嗣后惯例之间存在着超过线索（more than a hint）这样的关系。协定越不正式，确认不正式的协定或谅解的嗣后惯例的重要性就越大。……（VCLT第31.3条b项的）措辞最终由‘agreement替代了‘understanding似乎清楚地表明，并不要求所有当事方参与到惯行之中。所要求的是其明确的或可负责的协定。参与该行为明显地是惯例最清楚的证据。因此，原则似乎是，在条约各当事方和行为之间必定存在着充分的联系，这与所有当事方实际上参与到所涉行为间存在不同。”［2］236二者在多边条约情形下形成的难度较大，而在双边协定情形中则更容易形成。“当事方一致的惯行是其正确解释的最好证据；嗣后惯例构成了当事方关于条约含义的理解的客观证明。国际法院已较好地确立了借助嗣后惯例作为解释方法的法理。”［4］1076二者的共同作用在于加强对缔约方的共同意思的结论或加强缔约时条约的含义。嗣后协定代表了对缔约方的真实意思的解释，且就解释的目的而言，必须将另外的含义纳入条约；嗣后惯例则构成了对当事方含义的谅解的客观证据。嗣后协定与条约解释密切相关，而嗣后惯例与条约的适用关系密切。嗣后惯例必须是确立了当事方间的协定，在履行条约中当事方明确地实施了在本质上相同或一致的行为，该惯例可能由立法行为、司法行为和执法行为构成。一个单独行为通常不足以确立嗣后惯例，确定当事方的协定的一系列行为才是相关的。嗣后惯例的形成条件在某种程度上可以借鉴一般国际法中国际习惯的构成要素。

尽管以另一个条约或诸条约形式存在的嗣后惯例也许会对条约正文可能的含义予以证实，但是，与一个不同协定有关的行为所证明的嗣后惯例在确立一项解释时是不可接受的，因为该解释并不依赖于被解释的正文中使用的词语［3］234。此外，嗣后惯例与非正式的协定、谅解或其他文件之间存在联系。如果该惯例给出了清楚的解释，那么，形成该解释的文件具有什么样的准确地位就不太要紧了。例如，欧洲议会公约的各解释性报告被视为准备工作或VCLT第31.2条规定的协定或文书［2］241-242。显然，嗣后惯例与其他条约解释要素间存在着密切的联系和显著的区别。第31.2条规定“上下文”的外延及作为解释之通则的有机组成部分；第31.3条规定的嗣后协定、嗣后惯例、有关国际法规则与“上下文”具有同样的法律效力；第32条规定的条约之准备工作及缔约情况则仅为条约解释之补充资料，只在第31条不能实现条约解释目的时，才作为补充性解释要素而可能被采用。

此外，与嗣后惯例相比较，嗣后协定的确定较为容易。与“上下文”相比，嗣后惯例似乎并不着眼于条约本身，而主要侧重于在条约缔结之后的一定期间内适用者对条约的适用和解释；“上下文”则着眼于条约本身的内容，主要包括条约序言、目的和宗旨、附件以及相关协定和文书。

Ian Sinclair曾表明：“VCLT第31.3条（b）款并不涵盖通常的嗣后惯行，而是仅涵盖特殊形式的嗣后惯例，也就是说，对所有当事方来说是共同的、一致的嗣后惯例。尽管如此，不属于该狭窄定义的嗣后惯例或许可以构成第32条含义下的一个补充解释方法。”［7］138

四、ICJ/WTO相关实践国际（内）司法机构与嗣后惯例相关的（准）司法实践不仅涉及嗣后惯例在条约解释中的效力、局限性、构成要件等问题，还关涉如何确定缔约方会议的决定权或审查权对嗣后惯例形成的贡献程度。对相关实践的探讨也有助于了解不同的争端解决机构对于嗣后惯例在条约解释中的作用与权重的认识是否存在差异。

（一）加拿大药品专利保护案与嗣后惯例

在该案中，加拿大在相关主张中涉及嗣后惯例参加者的数目问题：“自邓克尔文本以来，许多成员方的嗣后惯例已经对基因药品和其他受规制的产品的销售申请授权，允许存在排他性使用权的例外，而不论上述嗣后惯例是通过对实验使用抗辩的司法解释或通过它们的立法方式所表现出来。”WT/DS114/R, para 4.15.

欧共体则竭力论证嗣后惯例作用的有限性和WTO法制对相关修订的严格限制。欧共体认为，嗣后惯例要与“上下文一并”考虑，就WTO诸协定而言，这特别包括《WTO协定》本身所涉及的关于WTO法律的解释和发展之一般性规则。《WTO协定》第9.2条授予部长级会议进行权威解释的排他性权力，且第10条规定了关于修订的特殊程序。考虑到DSU第3.2条规定的专家组不能增加或减少成员方的权利和义务之原则，这证明了成员方想对修订经成员方同意的规则维持严格的控制，且他们并不希望以其他任何方式改变他们曾达成一致的条款之含义。这已经表明了“嗣后惯例”在解释WTO诸协定中具有非常有限的作用。必须铭记，成立“嗣后惯例”的诸条件实际上可能难以得到满足，且其可能是难得相关的。从VCLT第31.3（b）项的措辞中可以看出，“嗣后惯例”必须能够确立各当事方之间的默示协定，这一点是清楚的。一位学识渊博的评论者曾将其表达为“协调的、共同的和一致的”嗣后惯例。该惯例也必须对所有当事方来说是共同的，且在多边协定情形下尤其难以确立。在本案中，似乎确立TRIPS协议相关条款解释的嗣后惯例的存在或许能被排除，因为该协议生效期间短。在本争端中，专家组向第三方提出的问题的答案表明，以前存在的任何惯行无论如何是一致的和协调的。WT/DS114/R, para 4.31.

（二）日本酒税案与嗣后惯例

在该案的专家组报告中，美国主张被采纳的专家组报告的法律地位不应该被视为嗣后惯例。专家组注意到其他GATT和WTO专家组已经解释了第3条，且被GATT缔约方和WTO争端解决机构采纳的各专家组报告因采纳它们的决定而在特定案件中构成了嗣后惯例。GATT1994第1条（b）款（iv）项从制度上承认被采纳的专家组报告构成嗣后惯例。这样的报告是GATT1994不可分割的部分，因为这些报告构成了“GATT1947缔约方的其他决定”。由上可知，专家组认为，被缔约方采纳的各专家组报告在特定案件中构成了嗣后惯例，且以后的专家组在处理相同或相似问题时必须对此予以考虑。尽管如此，专家组注意到其不必一定要遵循它们的推理或结果。专家组进一步注意到未被采纳的专家组报告在GATT或WTO体制中并不具有法律地位，因为它们尚未被GATT或WTO成员方通过决定予以接受。因此，专家组裁定不必考虑这些未被接受的专家组报告，因为它们并未构成嗣后惯例。尽管如此，依据该专家组的观点，对于专家组认为是相关的、未经采纳的专家组报告中的推理，从中或许可以发现有用的指导。WT/DS8/R, para 5.4, 6.10.

该案的上诉机构报告指出，尽管GATT1947专家组报告被缔约方的决定所采纳，但根据GATT1947，采纳专家组报告的决定并不构成关于该专家组报告中法律推理方面的缔约方间的协定。根据GATT1947，被普遍接受的观点是，在特定案件中已被采纳的专家组报告中的结论和建议约束争端各当事方，但其后的专家组并不受先前专家组报告中的细节和推理的约束。上诉机构专家并不认为缔约方在采纳专家组报告的决定时打算使其决定构成GATT1947中相关条款的一个最后解释，上诉机构也不认为这是GATT1994的预期。在《WTO协定》中存在得出该结论的原因，其第9.2条明确规定部长级会议和总理事会对采纳该协定和多边贸易协定的解释享有排他性权力，且需成员方的3/4多数通过该决定，因此，这样的权力不会通过其他地方的暗示或疏忽而存在。被采纳的专家组报告是GATT经验的一个重要部分，常常为其后的专家组所考虑，它们在WTO成员方间创设了合法预期，因此，在相关的任何争端中都应该被考虑。尽管如此，除非涉及解决该争端的各当事方间的特定争议，它们并无约束力。总之，专家组报告的特征和法律地位并未因《WTO协定》的生效而被改变。由于这些理由的存在，上诉机构并不同意专家组报告第6.10段中的结论。尽管如此，上诉机构同意该段落中专家组的下列结论：未被采纳的专家组报告在GATT或WTO体制中没有法律地位，因为它们尚未被GATT缔约方或WTO成员方以决定方式表达赞同。同样地，上诉机构同意下列观点：专家组或许能够在被认为是相关的、未被采纳的专家组报告的推理中发现有用的指导。WT/DS8/AB/R ,WT/DS10/AB/R ,WT/DS11/AB/R , pp.12—15.

由于WTO争端解决中实行“反向一致”原则，因此，具体专家组报告在个案中的通过并不能合理得出WTO所有成员方作为一个整体接受了专家组报告，且该报告尚难以构成嗣后惯例。但是，“从另一角度看，既然WTO全体成员方授权争端解决机构对WTO规则作出司法解释，又共同同意了报告的‘反向协商一致通过方式，对按此通过的报告的解释又未能被成员方有效推翻的情况下，如果‘协调的、共同的和前后一致的多个或一系列专家组报告对同一规则作出相同的解释，则应当推定为构成足以确定各成员方对条约解释的协定，从而构成VCLT意义上的嗣后惯例，嗣后专家组在解释相关规则时应当将其与上下文一并予以考虑，这才有利于保证规则解释的连贯性和一致性。” ［1］105-106

（三）智利价格幅度和保障措施案与嗣后惯例

该案专家组指出，其并不确定智利对“国家惯行”进行辩护的法律基础。专家组审查了该辩护的第二个方面，即谈判历史。就本案事实而言，对“国家惯行”的该主张或许更多地是依据禁止反言的法律基础或针对主张非违反的丧失或损害的辩护。尽管如此，在本案中，智利似乎真正提出的主张是对“国家无为”的争论。据说成员方对于乌拉圭回合谈判结束前后对智利的PBS保持沉默，所以这些成员方对PBS的任何主张都应该被“舍弃”（fail）。“嗣后惯例”要求明显的行为（overt acts），而非仅仅是默认（toleration）。尽管或许存在着谈判者们的沉默可能表明默许（acquiescence）以及因此可能是关于谈判历史的证据之情形，在本案中，如果智利当时将PBS包含在其计划表中，则该沉默或许会更加重要。在该案中，智利对1994年之初确认期间内的沉默的主张或许仍具有可商榷的意义。尽管如此，由于PBS并不在其计划表中，所以没有要证实的东西。WT/DS207/R, para 7.100.

可见，该案专家组对于沉默是否能够构成嗣后惯例并没有非常明确的观点：一方面，专家组认为嗣后惯例要求明显的行为，而非仅仅是默认；另一方面，又承认沉默在一定情形下对于嗣后惯例的形成具有重要作用。

该案的上诉机构认为，专家组的记录和参与人上诉意见都不能表明存在隐含着关于第4.2条解释的WTO成员方间协定的行为或声明之可识别模式。因此，所主张的某些成员方的惯行并不相当于VCLT第31.3（b）项含义下的“嗣后惯例”。WT/DS207/AB/R, para 214.

（四）欧共体鸡块案与嗣后惯例

对于嗣后惯例的形成是否需要全体缔约方的参与问题，该案专家组认为：“上述阐述表明，没有必要表明条约的所有签署方都必须已经实施了特定惯行，以使之符合VCLT第31.3条（b）项规定的嗣后惯例，它或许足以表明条约所有当事方已接受了相关惯行。可以从当事方对争论中之惯行的反应或无反应（lack of reaction）推断出这样的接受为，特别是在GATT附表对每个WTO成员方来说是特有的情况下，该方法具有实际意义。比较起来，如果有必要表明某一条约的所有缔约方（在本案中，WTO的所有148个成员方）的共同惯行的存在，以论证VCLT第31.3条（b）项规定的‘嗣后惯例的存在，那么，在WTO背景下对关于附表的嗣后惯例的证明就非常不可能了。”WT/DS269/R, para 7.253.

在该案的上诉中，欧共体指出：“本诉讼中摆在上诉机构面前的一个关键法律问题是，其他WTO成员方对一个WTO成员方的单边各行为（acts）已保持沉默，该单边行为是否能构成第31.3条（b）项含义下为了解释WTO法的‘嗣后惯例。欧共体认为，这样的行为并不代表各当事方理解法律的一致的和共同的表达。”European Communities appellants submission, para. 116.该案的专家组认为，在确定是否存在第31.3条（b）项下确立WTO成员方间协定之嗣后惯例时，依赖欧共体一方的分类行为是合理的。但该案的上诉机构认为该主张与欧共体计算机设备案中上诉机构的阐述不一致。

对于“什么可以取得‘惯行的资格”这一问题，上诉机构认为：“不是每个当事方都必须从事特定惯行，以使之取得‘共同的和‘一致的惯行的资格。尽管如此，某些而非所有当事方实施的惯行明显与仅由一个当事方或非常少的当事方实施的惯行并不处于相同地位。在诸如《WTO协定》这样的多边条约的一个或很少的成员方的各行为或声明的基础上，或许难以确立‘协调的、共同的和可识别的模式。尽管如此，一些WTO成员方确实已根据相关标题进行了贸易或进行产品分类，就确定第31.3条（b）项中‘嗣后惯例的存在而言，该情形可能会减少这样的‘行为和声明（acts and pronouncements）的有效性（availability）。”WT/DS269/AB/R, WT/DS286/AB/R, para 259.

关于一方如何确立尚未参与争议中的惯行的各当事方间的协定问题，上诉机构认为：“VCLT第31.3条（b）项规定，必须要确立各缔约方间关于条约词语解释的协定，这提出了如何确立那些尚未实施惯行的缔约方间协定的问题。根据专家组报告，从一成员方对另一成员方‘惯行的反应或无反应中推断出的接受，足以确立条约缔约方间关于条款解释的协定。专家组认为，由于其他WTO成员方当时并未对欧共体1996至2002年的分类惯行提出‘抗议，争议产品由此根据02.10.标题进行分类，因此，能够推断其他成员方已经接受了该惯行。”WT/DS269/AB/R, WT/DS286/AB/R, para 271.

上诉机构同意专家组的下列观点：“可以从一个条约缔约方的积极反应（affirmative reaction）中推定存在协定。尽管如此，未作进一步探究就从一当事方的‘无反应的惯行中推断出存在协定，对此，上诉机构存在疑虑。上诉机构并不排除在特定的情形中，特定条约的缔约方的‘无反应或沉默可能会依据随后的情形而被理解为是对其他各缔约方惯行的接受。没有必要表明每个缔约方都实施了惯行，而仅有必要表明他们都接受了该惯行。当尚未实施一惯行的一缔约方已开始意识到或被促使着意识到其他各当事方的惯行时（例如，通过通知或通过参与相关论坛的方式），但并没有对此作出反应，上述情形或许会出现。尽管如此，上诉机构并不同意专家组的这个观点：其他WTO成员方对一成员方的分类惯行‘并无抗议可以被理解为确立了这些其他成员方间关于该惯行的协定。因此，已实际出口争议产品的巴西和泰国可能接受欧共体根据02.10标题进行的进口分类的事实，对于具有实际或潜在贸易利益的其他成员方是否也已经接受了该惯行来说，并不具有决定性。因此，上诉机构并不同意专家组的下列观点：第31.3条（b）项下的‘嗣后惯例由于该事实——专家组尚未被提供任何证据来表明WTO各成员方对欧共体从1996至2002年的该分类惯行提出抗议——已经被确立。”WT/DS269/AB/R, WT/DS286/AB/R, para 272.上诉机构认为：“最后，我们忆及，根据欧共体的主张，《WTO协定》第9.2条表明‘涉及多边贸易协定解释的任何惯行及对其的接受必须采取明显的行为形式，且这些行为被明确地提交给所有WTO成员方考虑并经WTO成员的绝大多数采纳。对于解决如何确立尚未实施某一惯行的各成员方间协定的问题，《WTO协定》第9.2条的存在并非决定性的。在《WTO协定》对诸成员方采纳有关WTO条款的解释——这要求3/4的多数票和非一致的决定——予以明确授权时，依VCLT第31.3条（b）项把嗣后惯例作为条约解释的一个工具的依赖会受到怎样的影响，上诉机构并不清楚。无论如何，我们会记住，日本—酒税II案中的上诉机构的警告——为条约解释目的而依赖嗣后惯例不得干涉部长级会议和总理事会约束所有成员方对WTO诸协定的解释之‘排他性权力。如果没有对案件的相关情形（attendant circumstances）作进一步的调查，那么，‘无反应就不应该被轻松地理解为隐含了条约各缔约方间的解释性协定，这些缔约方自身尚未实施特定的惯行，该惯行在条约适用中被其他诸缔约方所遵循。这更是如此，因为在嗣后惯例的基础上对条约条款的解释将约束条约的所有缔约方，包括实际上尚未实施该惯行的那些缔约方。”WT/DS269/AB/R, WT/DS286/AB/R, para 273.

对于该案中是否存在着关税分类惯行的“一致性”问题，上诉机构认为，其下一个任务是要考虑专家组的结论——存在着1996-2002年间欧共体减让表02.10标题下分类的‘一致的、共同的和可识别的模式的证据。专家组发现了欧共体实施的一致惯行的合理迹象，此外，专家组对关于从巴西和泰国进出口以及从第三方出口（即中国和美国）的分类惯行的证据进行了审查，但发现该证据具有有限的证明价值。尽管如此，上诉机构不同意上述专家组对第31.3条（b）项中各要求进行解释和适用的几个方面的观点之事实，并认为没有必要对欧共体在1996-2002年间的分类惯行是否存在着‘一致性进行审查，以确立第31.3条（b）项含义下的‘嗣后惯例。即使上诉机构同意专家组关于欧共体存在着对争议产品的一致分类，这也不会改变其涉及专家组对第31.3条（b）项的解释和适用方面的观点。上诉机构的最后结论为：“由于上述诸理由，我们推翻专家组对VCLT第31.3条（b）项含义下‘嗣后惯例概念的解释和适用；对于专家组报告第7.289-7.290段和第7.303段中欧共体在1996-2002年间依欧共体减让表的02.10标题的争议产品的分类惯行相当于（amount to）VCLT第31.3条（b）项含义下的嗣后惯例之结论，上诉机构也同样予以推翻。”Id., paras 274-276, 347.

（五）ICJ的相关司法实践

国际常设法院和国际法院都在一系列案件中运用了实践解释的方法，尽管主要是在按它们利用外部资料的观点所设定的限度内，即在约文本身不够明白清楚的情况下使用。国际法院在其裁决的第一个案件即英国和阿尔巴尼亚之间的Corf Channel案中指出，缔约方的嗣后态度表明，通过缔结一项特别行动来排除法院对赔偿数额的确定，这并不是它们的意图［1］94。

五、结语条约是确定缔约方权利义务、解决国际争端的重要法律基础，然而，条约条款可能会存在诸多不同的解释，因此，确立统一的条约解释规则十分必要，作为“条约之条约”的VCLT便有了产生和存在的现实土壤，然而，VCLT第31-32条规定的诸解释要素本身存在着模糊之处，需要澄清。

本文对嗣后惯例的研究结论是初步的、宽泛的，有些地方甚至是模糊不清的，其主要原因在于国内外学界对嗣后惯例问题的研究成果的有限性以及相关国际争端解决机构的司法实践的非一致性。对于嗣后惯例的研究既有重要意义，又存在较大难度。2009年国际法委员会设立了条约随时间演变专题研究组。VCLT第31.3条“的适用是一个相对被忽略的题目。显然很难将第3款的适用与第31条中提到的其他解释方法分开。这些（嗣后）惯例和协定的例子尚未在司法意见或准司法意见中得到阐述。”A/c./6/66SR.28, para 61.上述相关研究试图探究嗣后惯例的含义、构成要素、作用以及与嗣后协定的区别，但仍然还有涉及嗣后惯例的诸多理论难题有待学界加强研究。 JS

参考文献：

［1］ 张东平.WTO司法解释论［M］.北京:法律出版社,2005:93-94.

［2］ Richard K Garadiner.Treaty Interpretation［M］.Oxford University Press, 2008: 225.

［3］ 吕洁.论嗣后惯例解释方法的WTO争端解决实践［D］.郑州:郑州大学,2012.

［4］ Humpherv Waldock. Sixth Report on the Law of Treaties［R］. Yearbook of the International Law Commission, 1996,(2):98-99.

［5］ 安托尼·奥斯特.现代条约法实践［M］.江国青,译.北京:中国人民大学出版社,2005:211.

［6］ 伊恩·布朗利.国际公法原理［M］.曾令良,余敏友,等,译.北京:法律出版社,2003:6-7.

［7］ Ian Robertson Sinclair.The Vienna Convention on the Law of Treaties［M］.2nd ed. Manchester University Press, 1984:137- 138.

A Study on Subsequent Practice in Art. 31.3 (b) of VCLT

FENG Shoubo

(Institute of Public Administration, Nanjing University of Information

Science and Technology, Nanjing 210044, China)

Abstract:From the point of international legal system and relevant cases, the effectiveness and components of subsequent practice are fuzzy. According to the definition, it is not a formal, textual agreement. Its explanatory value depends entirely on the consistent behavior, an agreement between all parties concerned, and resultant interpretation as a single independent interpretation. Subsequent practice must establish the agreement between the parties concerned and in the performance of the treaty parties explicitly implement essentially the same or consistent behavior. Its effectiveness is a controversial problem, especially on the part of effectiveness of subsequent practice of the contracting parties to the treaty and other parties. Contradictory subsequent practice will have different effects, depending on the mechanism of multilateral treaties involved. The formation of the practice depends on the countrys chance to take some action in the process of applying a treaty. It is not required that each party individually implements behavior enough to be accepted as practice, and all parties concerned need to accept it, even in an implied way. There is some relation and difference between subsequent practice and subsequent agreement.

Key Words: VCLT; treaty interpretation; subsequent practice

本文责任编辑：邵 海2014年4月第16卷 第2期Journal of Southwest University of Political Science & Law Apr.,2014Vol16 No.2 争鸣与回应

文章编号：1008-4355（2014）02-0067-10