刑事程序性上诉的若干问题研究

宋跃+杨杰辉

作者简介： 宋跃（1961-），男，浙江平湖人，浙江省海盐县人民检察院检察长； 杨杰辉（1978-），男，江西高安人，浙江工业大学法学院副教授，法学博士。刑事程序性上诉的若干问题研究

摘 要：程序性上诉是一种重要的程序制裁与救济机制，主要包括程序性上诉的模式、程序性上诉的提起、程序性上诉的审理程序、程序性上诉的裁判方式等方面的内容。程序性上诉有三种模式，其中二审实行事实与法律审之事后审、三审实行法律审之事后审是较为普遍采用的模式；程序性上诉提起的基本要求是必须明确上诉理由，但该要求需与辩护制度衔接起来，否则会变相地剥夺当事人的上诉权；程序性上诉审以上诉理由为审判对象，以庭审笔录为调查基础，以开庭审理为原则；发回重审是主要的程序性裁判方式，但只有严重影响程序公正和实体公正的程序错误，才会导致发回重审。

关键词：程序性上诉；上诉模式；上诉理由；上诉审构造；发回重审

中图分类号：DF73文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.02.05

上诉是指针对下级法院尚未生效的裁判，请求上级法院予以救济和纠错的活动。根据上诉对象的不同，上诉可以分为实体性上诉和程序性上诉两种，实体性上诉主要是针对事实认定和实体法律适用的上诉，程序性上诉主要是针对程序问题的上诉。其中针对事实认定的上诉又可以称为事实性上诉，针对实体法律适用和针对程序问题的上诉又可以称为法律性上诉。程序性上诉是一种重要的程序制裁与救济机制，它对于维护程序的公正性、实现程序的独立价值具有重要作用。但长期以来，由于受“重实体轻程序”观念的影响，我国没有设立独立的程序性上诉制度，程序性上诉依附于实体性上诉，我国对上诉问题的关注也主要集中于实体性上诉，程序性上诉则基本被忽视。2012年《刑事诉讼法》虽然仍然没有设立独立的程序性上诉制度，但该法通过设立程序违法的制裁与救济机制来加强程序独立价值实现的精神却是非常明显的比如设立非法证据排除的裁判机制、将程序违法列为再审的情形等，都体现了这一精神。 ，在此背景下，有必要展开对程序性上诉问题的专门研究。

一、 程序性上诉的模式程序性上诉的模式与审级制度和上诉审的构造密切相关。审级制度主要涉及到上诉的机会次数问题，也就是对于未生效的裁判，可以提出几次上诉的问题。目前主要存在一审终审、两审终审、三审终审等几种不同的审级制度，其中三审终审是一种适用较为广泛的审级制度［1］。上诉审的构造主要涉及到上诉审的审理方式问题，具体包括复审、续审、事后审三种方式，复审即对案件的重复审理，是指上诉法院的审理不受一审裁判的限制，而是将自己作为第一审审理主体对案件进行重新审理，复审可以广泛地调查事实和证据，它既需要重新调查一审已经调查过的事实和证据，又需要调查新的事实和证据，其功能不在于审查一审裁判是否正确，而在于重新审查事实，因此它实际上属于第二个一审。续审即对案件的继续审理，是指上诉法院在一审裁判的基础上，接着一审对案件继续审判，一审所进行的诉讼行为对上诉审仍然有效，一审调查过的事实和证据上诉审无需再次调查，上诉审只调查一审未调查过的新的事实和证据。事后审即事后审查一审裁判，是指上诉法院完全以一审裁判调查的事实和证据为基础，审查一审裁判是否正确，它不得再次调查一审的事实和证据，也不得接受新的事实和证据。根据审查的内容不同，事后审又可以分为事实与法律审之事后审、法律审之事后审两种类型，前一种类型既审查原判认定的事实又审查原判适用的法律和程序，而后一种类型只能审查原判适用的法律和程序，不再审查事实［2］。采用何种审查方式，主要取决于针对什么问题提出上诉，针对事实问题上诉的，可以采用上述三种方式中的任何一种，而针对法律适用、程序问题上诉的，则只能采用事后审的方式。从世界范围来看，许多国家和地区在审级制度上都存在明显的共性，即普遍都采用了三审终审的审级制度［1］540,但是在上诉审的构造上，却存在差异，不同审级的构造不尽相同，根据这些差异，可以将程序性上诉归纳为三种不同的模式：第一种是二审、三审均实行事后审，并且均实行的是法律审之事后审的模式。在这种模式中，原则上只能对一审裁判的法律适用和程序问题提出上诉，而不能对事实问题提出上诉，上诉法院原则上只能依据一审裁判所认定的事实为基础对一审裁判的法律适用和程序进行审查，而不能重新审查事实，不管是依据新的证据还是依据一审已有的证据。这种模式主要为美国、英国等国家所采用［1］597。第二种是二审、三审均实行事后审，但二审实行的是事实与法律审之事后审，三审实行的是法律审之事后审的模式。在这种模式中，可以对一审认定的事实、适用的法律、程序问题提出二审上诉，但原则上只能依据一审中已出示的证据而不能依据新的证据进行审查，在二审后，还可以对法律适用、程序提出三审上诉，但原则上不能对事实认定提出三审上诉。这种模式主要为日本等国所采用［1］580。第三种是二审实行复审、三审实行法律审之事后审的模式。在这种模式中，可以对一审认定的事实提起二审上诉，二审上诉法院重新对案件进行审理，不受一审认定的事实和出示的证据的影响，二审后，可以对法律适用、程序提出三审上诉，但原则上不能对事实认定提出三审上诉，三审法院只审查法律适用和程序问题，而不能审查事实认定问题。这种模式主要为德国、法国等国家所采用［1］554。

西南政法大学学报宋 跃，杨杰辉：刑事程序性上诉的若干问题研究在上述三种程序性上诉模式中，存在两个共性：一是都设立了专门的上诉程序来受理和审理程序性上诉。所不同的是在如何处理与事实性上诉的关系问题上，第一种模式只有程序性上诉，没有事实性上诉，第二种模式程序性上诉与事实性上诉并存于二审程序，但原则上都采取事后审的构造，第三种模式中事实性上诉与程序性上诉分别位于二审、三审中，并且分别采用复审、事后审的方式。二是程序性上诉都实行事后审的构造，不管是在单独的程序性上诉审中，还是在事实性上诉与程序性上诉并存的上诉审中，都实行事后审的审理方式，只审查一审程序是否合法，原则上不得再调查事实与证据。在这三种上诉模式中，第一种、第二种模式都存在比较明显的问题，第一种模式存在的主要问题是对一审认定的事实不能上诉从而丧失了受审查的机会，使得事实问题难以得到纠错和救济。第三种模式存在的主要问题是二审对案件重复审理降低了诉讼效率、使得审理的中心不恰当地上移到二审程序从而降低了一审的地位［3］。而第二种模式则比较好地克服了这两种模式中存在的问题，它允许对一审认定的事实进行上诉，从而提供了一个审查的机会，有助于纠正一审认定事实的错误，它对一审认定事实的上诉采取事后审的审查方式，从而可以克服采取复审导致的那些问题。正因如此，第二种模式已经或正在成为采取另两种模式国家所采用或拟采用的模式。比如在实行第一种模式的美国，它通过将“定罪证据不充分”这一明显的事实问题当作法律问题，而允许以其为理由对事实认定问题提出上诉，从而使得一审认定的事实获得了上诉救济和纠错的机会［4］，而在实行第三种模式的德国和我国台湾地区，理论界和司法实务界都存在将事实性上诉和法律性上诉合并，并采取事后审的改革主张。在德国，早在20世纪70年代理论界和司法实务界就提出了将一般上诉和对法律错误上诉合并成一种上诉，该上诉将允许对一些事实认定问题进行审查的建议，不过该建议最终未被采纳［3］227。在我国台湾地区1999年的司法年会中，有关第二审采事后审查审、第三审采严格法律审的主张被列入司法改革会议的议题中，虽然该建议未被最终列入司法改革议程，但与会代表对于一审成为坚实的事实审、二审采事后审查审、三审采严格法律审的方向并无重大分歧。我国台湾地区司法院刑事诉讼研究修正委员会于2001年8月亦通过修改二审上诉制度，未来二审由现行的复审制改为事后审制，上诉的法定事由限定为四项（与日本相似）［2］675。由此可见，实行第二种程序性上诉模式是一种共同趋势，但是，选择采取第二种上诉模式，必须具备两个前提或条件：一是必须保证一审认定事实功能能够得到最大的发挥，否则上诉审不可避免地要干涉一审的事实认定；二是上诉审必须容纳足够多的审查范围，尤其必须给事实认定的审查留下空间。“然而，大规模废除一般上诉要以对法律错误的上诉能够提供足够的扩大司法审查的范围为前提。”［3］222

二、程序性上诉的提起上诉审的审理方式不同，上诉审的审判对象和提起上诉的要求也不同。在实行复审、续审的上诉审中，上诉审的审判对象是案件，它的目的是审查案件而不是审查上诉理由的成立与否，因此它不要求提出上诉理由，而在实行事后审的上诉审中，上诉审的审判对象是上诉理由，它的目的不是审查案件，而是审查上诉理由是否成立，因此它要求提出明确的上诉理由［4］7。而程序性上诉实行事后审的审理方式，因此提出这种上诉要求有明确的上诉理由，如果没有提出上诉理由或者上诉理由不明确，那么上诉法院就不会受理该上诉。针对程序问题提出的上诉和针对实体法律适用提出的上诉统称为法律性上诉，虽然对两者都采用事后审的审理方式，都要求提出上诉理由，但是对两者上诉理由明确性的要求是不一样的。在提出法律性上诉时，必须提出法律错误属于实体性法律的错误还是程序性法律的错误，对于实体性法律错误，上诉理由只要达到“判决违反了刑事实体法的规定”这一句话的标准就充分了，但是对于程序性错误，在提出上诉理由时必须详细描述所涉及的程序性情形（比如举证请求被审判法庭拒绝时的确切用语）和法庭对该问题的裁决［3］223。因此相对于对实体法律适用的上诉，对程序性上诉的上诉理由要求更高。之所以存在这一差异，主要有两个方面的原因：一是因为实体问题的解决主要是以刑法分则为某一罪名所设定的有限构成要件为指向的，因此对原审实体问题的审理可以在不依赖上诉理由限定的情况下进行。但是程序性问题颇为复杂，甚至原审法院对任何一项证据的调查行为，理论上都可能存在多种程序违法情形，如果没有上诉理由的明确指向，笼统地对原审程序合法性的事后审查几乎是不可能的［5］；二是对程序性问题的审查和对实体法律适用问题的审查所依据的材料是不同的。对实体法律适用问题，上诉法院主要是基于书面判决审查的，因为书面判决必须完整地解释原审法院如何评估证据和对案件事实适用法律，从而使自己通过内心确信检验已经确立的法律解释，因此通过判决就可以审查，无需上诉理由的明确指引。相反，对程序问题，上诉法院主要是基于审判笔录审查的，审判笔录只对于审判的必要手续是完整的，是庭审手续的唯一证明，但它不能对发生在审判中的所有事项作出完整的说明（比如有的庭审笔录不反映证人作证的内容）。因此，如果上诉法院要确定是否发生了一项程序性错误，它就需要上诉理由的指引，从上诉人处得到准确的信息［3］224。由上可知，法律对程序性上诉理由的要求是比较严格的，但是严格的上诉理由必定会给当事人带来一定的负担，在无需上诉理由的情况下，当事人只要申明“我据此对判决提出上诉”就足以产生上诉的效力，但是在要求上诉理由的情况下，当事人则必须提出明确的上诉理由，否则其上诉不会被受理。上诉理由与辩护制度密切相关，辩护制度越不发达，对上诉理由的要求就越不能过高，只有辩护制度发达到一定程度，才能对上诉理由做较高的要求。由于对程序性上诉理由的要求比较严格，而程序性上诉理由属于法律事由，许多当事人并不懂法，缺乏律师的协助，其难以提出上诉理由并被上诉法院接受，这种过高的要求可能会变相地剥夺当事人的程序性上诉权利。因此，为了在对程序性上诉要求提出明确上诉理由的情况下保障当事人的实质意义的程序性上诉权，许多国家和地区都规定了当事人在提出程序性上诉时的律师协助权。比如美国联邦法律规定，法院于审判中为被告指定之律师，应持续为被告辩护至所有上诉审审级终了为止，除非该律师请求法院解除其责任。美国的许多上诉法院也判决，在一审终结后，如被告欲提起上诉，不论为法院指定之律师或被告自行委托之律师，原则上仍继续成为被告上诉审的律师，除非委任律师向法院提出终止委任的声音，否则委任关系终止前，所有上诉应采取的行为，律师都应进行。也就是说，根据这些规定和判决，律师为被告利益所进行之诉讼行为，不因一审判决而告终止，一审律师有为被告人提出上诉理由的义务，判决甚至还确认，律师没有尽责提出上诉理由，那么该辩护有可能构成无效辩护［4］17。在英国，上诉人在刑事法院审理过程中如果获得了法律援助,该援助也同时包括对上诉理由的建议［1］600。在我国台湾地区，法院在许多判决中都明确指出，在强制辩护案件的场合，被告于第一审之辩护人，有义务代为被告人撰写上诉理由［1］600。

程序性上诉是专门针对程序问题提出的上诉，但是并非对所有的程序问题都可以提出上诉，对于一些程序错误，当事人在原审中就被赋予了异议的权利，如果他在原审中就能够及时对这些程序错误提出异议，那么他就能够及时获得救济，程序错误也能够在第一时间得到纠正。但是在司法实践中，有些当事人明知道原审程序存在错误而有意不及时提出异议，而是等到原审法院作出判决后再以此为由提出上诉，此时上诉法院必须对上诉进行审查并且不得不以程序违法为由发回重审，这就增加了国家和当事人因为上诉和重审带来的额外费用，而如果当事人在原审中就提出异议，那么该程序违法就可能在原审中被发现并被纠正，因而也就无需通过上诉并发回重审予以纠正，这将大大节省国家和当事人因为上诉及重审必然带来的费用。因此为了促使当事人及时行使对程序错误的异议权，保证程序错误能够被原审法院第一时间发现并被纠正，从而提高诉讼效率，应该规定不得对在原审中有机会提出而没有及时提出异议的程序错误提起上诉。这也是许多国家和地区确立的提起程序性上诉的一个基本要求。比如在美国，规定如果被告人没有针对程序错误在原审法院及时提出异议，那么原则上他就不能再在上诉法院提出该异议，也就是说不能再以其为理由提出上诉，这被称为“当时异议规则”或“未提出视为放弃规则”［6］。在德国，立法及判例均体现了这一要求，立法上，德国《刑事诉讼法典》第338条有关法庭组织不合法以及有关回避作为上诉理由的规定就体现了这一点，根据该规定，以法庭组织不合法作为上诉理由，除了符合法庭组织不合法这一要求外，还必须符合“及时并按规定形式提出了法院组成不符合规定的异议，异议被疏忽或者驳回”的要求。以回避作为上诉理由，同样要求“因为偏袒之虞法官、陪审员被要求回避时，申请或者被准予或者被错误地驳回后，该法官、陪审员参与了判决”，也就是说，如果对法庭组织和回避没有及时提出异议，那么就不能作为上诉理由。判例上，依照联邦最高法院的一向见解，认为如果法院并未依《刑事诉讼法典》第238条件第2项加以裁定，则对一错误的案件指挥命令表示不服的法律救济程序的权利也不存在，例如审判长对一证人不予宣誓时，只有当被告人或其辩护人在审判程序中对此表示不服，且曾请求法院裁判时，才得以此提出第三审之上诉［7］。再比如法国《刑事诉讼法典》第305-1条规定，除终局确定的移送裁定书排除的无效原因之外，以法庭辩论之前进行的程序有其他无效原因提出的抗辩，必须在审判陪审团一经最终组成时即予提出，否则，因逾期而丧失权利。法国《刑事诉讼法典》第599条规定，在轻罪案件中，如果无效事由并未在上诉法院提出，便不得在最高司法法院援用一审程序中发生的无效事由，换句话说，只有在上诉法院已经提出过的那些无效事由以及在上诉审发生的无效事由，才能作为向最高司法法院提出上诉的依据。

三、程序性上诉的审理程序上诉审的构造不同，上诉审的审理程序也会不同，这些不同主要体现在审判对象、审理范围、审理方式、裁判方式等方面。由于程序性上诉实行事后审，因此它与实行复审、续审的事实性上诉的审理程序不同，也与同样实行事后审的针对实体法律适用上诉的审理程序并不完全一样。由于程序性上诉的裁判方式问题比较复杂，因此留待下一节专门论述，以下着重围绕程序性上诉的审判对象、审理范围、审理方式进行论述。

由于程序性上诉实行事后审，而事后审的典型特征是以上诉理由为其审判对象，因此程序性上诉审理程序的审判对象是上诉理由，它只能就上诉理由是否成立进行审理，如果上诉理由成立，那么就支持上诉，如果上诉理由不成立，那么就驳回上诉。程序性上诉原则上不能对没有列入上诉理由的程序问题进行审理，这使得它既不同于实行复审、续审的事实性上诉的审理程序，也不同于同样实行事后审的针对实体法上诉的审理程序。在事实性上诉审理程序中，审判对象是整个案件，而不是上诉理由，上诉法院应该对提出上诉的整个案件的事实认定、法律适用、程序进行审查，而不受上诉理由的限制。而在针对实体法上诉的审理程序中，审判对象是一审的判决，而不是上诉理由，它审查的是一审的判决是否正确，而不是上诉理由是否成立。因此即使上诉理由明确了一审判决适用法律的特定错误所在，上诉法院也不受该理由的限制，而是仍然要审查整个判决，并可以因为该理由中没有涉及到的错误而予以改判［3］233。但是，在程序性上诉中不能对上诉理由之外的程序错误进行审理也不是绝对的，为了防止司法的不正义、照顾被告人的利益、发挥上诉审救济的功能等原因，也允许对一些上诉理由之外的程序错误，尤其是那些关涉程序公正性的程序错误进行审理，这也是许多国家和地区的共同做法。比如在美国，为避免当事人主义的极端及追求公平正义，对于一些明显的错误，即使当事人在上诉时没有指出，上诉法院也可以依职权改正，对此美国《联邦刑事诉讼规则》第52（b）条规定：“明显的错误、瑕疵影响显著权利的，即便当事人未为主张，法院得更正之。”所谓明显错误主要是那些使得程序不具备基本公正性的错误，比如完全剥夺辩护权、拒绝陪审团审判权、合理怀疑方面的错误指示、拒绝快速或公开审判权、拒绝选择律师的权利等的错误，对于这些错误，即使上诉理由中没有提到，上诉法院也可以审查［8］。在日本，为了使事后审发挥保险阀的作用、确保对被告人的辅助机能、实现上诉法院纠正违法行为的职责，其《刑事诉讼法》第392条规定，控诉法院应当对控诉旨趣书记载的事项进行调查。控诉法院对控诉旨趣书没有记载但与第377条至第382条及第383条规定的事由有关的事项，也可以依职权进行调查。在我国台湾地区，为避免法官过于被动、消极，对明显违法不当置若罔闻、不予干涉，其《刑事诉讼法》第393条规定，第三审法院的调查对象，原则上限于上诉理由所指摘的程序事项，但是对于程序违法属于《刑事诉讼法》第379条规定的判决当然违背法令的情形，也可以进行调查。

在审理范围上，涉及到程序性上诉审能否调查事实与证据的问题。由于程序性上诉审实行事后审，它原则上只能审查上诉理由中指出的程序错误是否存在，因此它原则上不再调查事实与证据，而只依据一审的审判笔录进行审查，但这也不是绝对的，如果依据审判笔录无法查清程序错误是否存在，上诉法院也可以调查证据。比如以违反公开审理原则为上诉理由，除了审判笔录外，还可以询问参与一审审理的法庭人员如法官、书记员等，从而有助于厘清争议点，再比如以剥夺被告人的最后陈述权为上诉理由，如果依据审判笔录无法查清，上诉法院可以命令被告到庭说明一审法院是否给其最后陈述的机会等。允许上诉法院调查证据，可以减轻上诉审法院对于案件卷宗的过度依赖，同时建立上诉审法院自行判断程序理由是否存在的基础［9］。但是要注意的是，程序性上诉审对证据的调查只能涉及到原审的程序问题，不能涉及到原审的事实认定问题，其调查证据的目的是为了确定程序错误是否存在，而不在于确定事实错误是否存在。

在审理方式上，主要包括开庭审理与书面审理两种，一般来说，凡是需要调查事实和证据的，原则上需要采取开庭审理的方式，因此在复审、续审中，原则上采取开庭审理的方式，而不需要调查事实和证据的，也就是说在事后审中，既有开庭审理的，也有书面审理的。采取开庭审理，能够确保控辩双方有机会针对程序事项陈述意见和展开争辩，法官能够在兼听的基础上做出公正的裁判，而实行书面审理则有助于提高诉讼效率，但因为其参与性不足而导致裁判结果难以令人信服。因此，总体来看，采取开庭审理的占多数，即使对于那些实行书面审理的国家和地区，也并不排除采取开庭审理的方式，而是赋予法官对于重大的程序争议是否采取开庭的裁量权。但是要对所有的程序性上诉都实行开庭审理，尤其是对最高司法机关的程序性审理实行开庭，则必然面临诉讼效率和有限的司法资源能否应对的问题。为此，在一些国家和地区，在要求程序性上诉原则上实行开庭审理的同时，采取了一些措施来保障该要求能够得到执行，这些措施主要包括：限制进入三审案件的数量，比如规定只能针对宪法或其他重大法律问题才能提出三审上诉，三审上诉法院有决定是否接受上诉的裁量权等，这主要为美国、英国等国家以及我国台湾地区所采用；对三审上诉程序设置庭前审查程序，该庭前审查程序除了要从形式上审查并排除不符合形式要件的上诉之外，还要从实质上审查并排除上诉理由明显不成立的上诉，这主要为德国等国所采用［9］；简化三审的开庭审理程序，比如压缩三审口头辩论的时间、被告人可以不出庭而由其律师代替出庭陈述、三审辩护人限于律师等，这主要为美国等国家所采用［10］。

四、程序性上诉审的裁判方式自行改判与发回重审是上诉法院处理案件的两种主要方式。采取何种处理方式，主要取决于上诉审的审查方式，实行复审、续审方式的上诉审法院，如果认为上诉成立，则原则上只能自行改判而不能发回重审，实行事后审方式的上诉审法院，如果认为上诉成立，由于其没有事实和证据的调查权，因此原则上只能发回重审而无权自行改判。由于程序性上诉实行事后审，因此当上诉法院发现程序错误时，它只能发回重审，发回重审也就成为程序性上诉审的最主要裁判方式。

但是，并非对于所有的程序性错误，上诉法院都要发回重审，程序违法发回重审的主要目的是为了维护程序公正与实体公正，同样，并非所有的程序违法都会影响程序公正与实体公正，有些程序违法既不会影响程序公正，也不会影响实体公正。具体来说，在影响程序公正方面，由于程序规则纷繁复杂，类型多样，有些程序规则事关被告人的重要诉讼权利，违反它们，会影响程序的公正性，而有些程序规则只是一些技术性、操作性规定，无关被告人的诉讼权利，违反它们，并不会影响程序的公正性，即使对于那些事关被告人诉讼权利的规则，也并非被违反就会侵害被告人的权利、影响程序的公正性，有时候虽然形式上违反了规则，但实质上这些规则所要保障的利益并没有因此而受损。比如如果法律规定检察机关应该在起诉书中记载控方全部证人的情况，而检察机关遗漏了部分证人的情况没有记载，但是在庭审前主动将这些被遗漏证人的情况告知了被告一方，那么虽然该程序规则与被告人的权利有关，但是该规则所要保障的利益实际上并没有受到损害。在影响实体公正方面，程序违法并不一定都会影响实体公正，比如法官在庭审中允许传闻证人出庭作证，但在判决中并没有以该证据作为裁判的依据，因此程序虽然违法了，但是并没有影响实体公正。在程序违法既不会影响程序公正又不会影响实体公正的时候，发回重审也就没有实际意义，并且由于发回重审对国家来说要耗费更多的诉讼资源，对被告人来说要增加诉讼成本，因此发回重审必定会损害效率价值的实现。“程序不公平并不必定导致错误的结果。因而有人会怀疑，如果并无错误，基于程序理由而撤销判决究竟合不合理。因程序错误而败诉的当事人可能会认为，程序错误影响其获得有利结果的机会。对这类错误提出上诉的机会可能有助于从心理和行动上解决争执。但由于重新审判直接成本不小，所以如果上诉法院认为程序错误不影响结果，是一种无害的错误，则有权维持原判。”［11］由此可见，只有对那些可能严重影响程序公正和实体公正的程序错误，才需要发回重审，否则就视为无害错误而维持原判。这也是许多国家和地区的共同做法。在美国，程序违法是否发回重审需要接受无害错误规则的检验，程序违法属于无害错误的，不需要发回重审，只有程序违法属于有害错误的，才会导致发回重审，因此程序违法达到有害错误的程度就是发回重审的条件。而判断程序违法是否属于有害错误有两个判断标准：一个是严重影响程序公正性标准，一个是影响判决标准。严重影响程序公正性标准，按照美国联邦最高法院的说法就是“这种错误影响审判程序的建构框架，它剥夺了对被告人的基本保护，没有这些保护，刑事审判不可能可靠地履行其作为确定有罪或无罪的工具的职能，而且任何刑罚都不可能被认为是基本公正的。”Neder v.United States，527 U.S,1，8-9（1999）.也就是说，这种错误导致诉讼不具备基本的公正性，正因为这种错误的后果是如此严重，因此它不用接受无害错误的检验，而被直接推定为有害。根据美国联邦最高法院的判例，属于这种错误的主要是宪法错误中的结构性错误，具体主要包括以下情形：完全剥夺辩护权；有利益冲突的法官和有某种利益冲突的律师；由无权主持程序的法官选择的陪审团；巴特森错误和大陪审团遴选方面的种族歧视；因对死刑的态度而不适当地排除陪审团；拒绝自我辩护权；完全拒绝陪审团审判权；合理怀疑方面的错误指示；拒绝快速或公开审判权；拒绝选择律师的权利等［6］367。而影响判决标准是指“如果一个人不能相当确定地说，在考虑了所有情况之后，该错误在陪审团作出裁决时没有产生重大的或者损害性的效果或影响，那么该错误就是有害错误。”［6］364根据该标准，只有程序违法对判决有可能产生实质性影响，才属于有害错误，才需要发回重审。该标准主要适用于除宪法错误中结构错误之外的其他程序错误。在德国，程序违法发回重审的条件主要有两个：一个是程序违法属于法律规定的绝对上诉理由，一个是程序违法对判决产生影响。程序违法属于绝对上诉理由的情形包括：法院没有管辖权；依法应当回避或者基于理由应当被撤换的法官参与了案件审判；法律要求在审判时出庭的人在庭审中没有出庭；在没有足够理由的情况下不公开审理；书面判决没有在《刑事诉讼法典》第275条所规定的时限内签署；法庭的决定是非法的并且明显限制了辩方的权利等。这些理由都属于特别重大的程序违法事由，不需要判断其是否会影响判决而直接发回，按照德国学者的解释，这是因为这些程序违法显示该诉讼程序的法治国家基础已全然未受维护，也就是说这些程序违法导致程序不具有基本的公正性［7］522。对于程序违法对判决产生影响，根据德国法院的解释，只要法院的程序错误对定罪或量刑有可能有影响，该判决就是基于程序错误作出的，换句话说，一项错误只有当审判法庭犯与不犯这一错误作出的判决在逻辑上都不可能有所不同时，才被认为是无害的［3］225。在日本，只有属于法律规定的绝对控诉理由和相对控诉理由的程序错误，才会导致被撤销而被发回重审，属于绝对控诉理由的程序错误是程序上的重大错误，因此不论它们对判决是否有影响，都会导致原判决自动被撤销并被发回重审。根据日本《刑事诉讼法》的规定，绝对控诉理由主要包括7种情形：判决法院没有依照法律规定组成的；依照法令不得参与判决的法官参与判决的；违反审判公开的规定的；管辖违法或者管辖错误的；违法受理公诉或者不受理公诉的；对请求审判的案件没有予以判决，或者对没有请求审判的案件作出判决的；判决没有附理由，或者理由有矛盾的。而相对控诉理由，则属于除绝对控诉理由之外，能够明显给判决带来影响的程序错误，如果不能给判决带来影响，那么该错误就不属于相对控诉理由，判决就不会被撤销并被发回重审。因此，如何理解“能够明显给判决带来影响”就成为判断相对控诉理由范围的关键，根据日本的判例，错误是否明显给判决带来影响，取决于如果不是因为诉讼程序违反法令，就可能作出与现在判决完全不同的判决。也就是说，错误与判决之间具有因果关系［12］。我国台湾地区只有当程序错误属于判决当然违背法令以及程序错误对判决产生影响的，才能撤销原判发回重审。根据我国台湾地区“刑事诉讼法”第379条的规定，下列情形属于判决当然违背法令：法院之组织不合法者；依法令或裁判应回避之法官参与审判者；禁止审判公开非依法令之规定者；法院所认管辖之有无系不当者；法院受理诉讼或不受理诉讼系不当者；除有特别规定外，被告未于审判期日到庭而径行审判者；依本法应用辩护人之案件或已经指定辩护人之案件，辩护人未经到庭辩护而径行审判者；除有特别规定外，未经检察官或自诉人到庭陈述而为审判者；依本法应停止或更新者；依本法应于审判期日调查之证据而未予调查者；未予被告以最后陈述机会者；除本法有特别规定外，已受请求之事项未予判决，或未受请求之事项予以判决者；未经参与审理法官参与判决者；判决不载理由或所载理由矛盾者。对于这些事由，上诉法院不用再判断其是否对原判决产生影响而直接予以撤销并发回重审。对于其他程序错误，只有当它们对原判决产生影响时，才会产生导致原判决被撤销并发回重审的后果，而是否对原判决产生影响，取决于程序错误与判决结果之间是否具有因果关系［13］。

西南政法大学学报宋 跃，杨杰辉：刑事程序性上诉的若干问题研究 JS

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On Several Issues concerning Criminal Procedural Appeal

SONG Yue1, YANG Jiehui2

(1. The Peoples Procuratorate of Haiyan County, Jiaxing 314300;

2. Law School, Zhejiang University of Technology, Hangzhou 310014, China)

Abstract:Procedural appeal, as an important procedural sanction and remedy mechanism, mainly includes the appeal mode, instituting an appeal, the hearing procedure, the mode of judgment, ect.. There are three kinds of appeal modes, among them; the comparatively common way is implementing the trial?de novo of fact trail and the trail of law in the second trial, and implementing the trial de novo of the trial of law in the third trial. The basic requirement of procedural appeal is the grounds of appeal must be clarified. However, such requirement must be in coordination with the system of advocacy, otherwise the right of appeal enjoyed by a party will be deprived. In terms of procedural appeal, the object of adjudication is the grounds of appeal, the base of investigation is the trial record, and the principle to be adhered to is trial in court. Remand for retrial is the dominating method of procedural judgment, but it will only be used when serious errors occur.

Key Words: procedural appeal; the appeal mode; grounds of appeal; the appeal trial structure; remand for retrial

本文责任编辑：周玉芹2014年4月第16卷 第2期Journal of Southwest University of Political Science & Law Apr.,2014Vol16 No.2 法学论坛

文章编号：1008-4355（2014）02-0042-05