罪刑关系宽和性的当下拓展与重申

作者简介：马荣春（1968－），男，江苏东海人，扬州大学法学院教授，法学博士。罪刑关系宽和性的当下拓展与重申

摘 要：作为罪刑关系的一种特性，罪刑关系的宽和性应在刑事一体化的领域得到拓展。若联系刑事理念和刑事实践的最新发展，则罪刑关系的宽和性应在当下拓展出当事人性、可合作性与可暂缓性，并且当事人性、可合作性与可暂缓性在相互渗透和相互说明之中“拱举”着罪刑关系的宽和性。由当事人性、可合作性与可暂缓性来充实的罪刑关系的宽和性是对罪刑关系本身的肯定，不仅有着深刻的人权意义，而且有着基本的刑事政策意义。罪刑关系是刑事法理论的一个制高点。

关键词：罪刑关系；宽和性；当事人性；可合作性；可暂缓性

中图分类号：DF61文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.02.04

一、问题的提出罪刑关系的宽和性是笔者在博士学位论文中论证的关于罪刑关系特性的一个概念，而与其相对的是罪刑关系的强制性。笔者的博士学位论文《罪刑关系论》共论述了罪刑关系的六组特性：内容特性包括客观性与主观性、效力特性包括强制性和宽和性、存在特性包括静态性和动态性、层次特性包括一般性与个别性、规模特性包括相适应性与不相适应性、经济特性包括经济性与非经济性。（参见：马荣春罪刑关系论［M］北京：中国检察出版社，2006：62-107.）何谓罪刑关系的强制性？“罪刑关系的强制性是指有罪必有刑的搭配状态，即犯罪与刑罚搭配状态之‘实。罪刑关系的强制性首先体现于刑法立法之中，即法定之罪必引法定之刑，法定之刑必随法定之罪；罪刑关系的强制性再就是体现为刑法司法之中的实刑裁判与执行。”［1］当初，笔者论证罪刑关系的强制性主要是立于两个“根据”：一是刑法的过程根据，即刑法的过程实际上就是一个先罪后刑的过程；二是刑法的价值根据，即罪刑关系的强制性符合着刑法惩罚犯罪的报应价值和预防犯罪的功利价值［1］69－71。那么，又何谓罪刑关系的宽和性？“罪刑关系的宽和性是指因制度规定而形成的刑不附罪或暂时虚置的情况，即犯罪与刑罚搭配状态之‘虚。”［1］72当初，笔者论证罪刑关系的宽和性也主要是以刑法惩罚犯罪的报应价值和预防犯罪的功利价值为价值论根据［1］73，即罪刑关系的宽和性也是“虚中有实”。在当初的论证中，笔者提出罪刑关系的宽和性意味着罪与刑可以有条件地相互分离，是一种“刑法不典型”［1］74。而在总体上，“罪刑关系的强制性赋予刑法以原则性，而罪刑关系的宽和性则赋予刑法以灵活性。显然，罪刑关系的强制性和宽和性之间所构成的是对立统一的辨证关系。但是，此两种特性皆可以报应正义和功利正义为存在根据。或者说，强制性和宽和性只是为罪刑关系实现刑法报应正义和功利正义两个方面的价值提供必要的不同方位而已。”［1］75而罪刑关系的强制性与宽和性的紧密结合便是“宽严相济”。

笔者当初对罪刑关系的强制性与宽和性的对照性论证现已显示出罪刑关系宽和性视野的明显不足：一是局限于刑法学领域，仅从刑法关于免除处罚、缓刑的制度规定和赦免制度来考察罪刑关系的宽和性［1］72；二是远远滞后于刑事理念与刑事实践的最新发展；三是对罪刑关系宽和性的把握显得狭窄而浅薄。笔者对罪刑关系宽和性的以往考察不仅存在前述不足，而且前述不足之间又“层层相因”。于是，罪刑关系的宽和性问题应走出刑法学的领域局限并紧随刑事理念和刑事实践的最新发展而“登高望远”。作为罪刑关系的一种特性，罪刑关系的宽和性是否能够得到新的拓展？如果能够得到新的拓展，则罪刑关系的宽和性又可得到怎样的重申？

二、罪刑关系宽和性的当下拓展之一：罪刑关系的当事人性在笔者看来，罪刑关系的宽和性在当下首先应拓展出罪刑关系的当事人性，并且罪刑关系的当事人性可以视为其宽和性的主体性拓展，即从主体角度对罪刑关系的宽和性所作的拓展。

罪刑关系的当事人性本应是罪刑关系的天然属性或与生俱来的属性。为何这样说呢？在笔者看来，无论是从康德的等量报应，还是从黑格尔的等价报应，我们都可以看出，犯罪与刑罚这对具有否定之否定关系的范畴代表着一正一反，即能量对等或相互抗衡的“两极性”事物。那也就是说，罪刑关系本来就是一种正反关系、对等关系和抗衡关系。那么，当犯罪人与被害人或代表被害人与社会的国家司法机关同时走进前述关系，则前述关系就演变成了具有平等性的当事人关系，或曰具有当事人性。然而，在人类历史各阶段的刑事诉讼模式中，罪刑关系的当事人性都被尘封起来了：在纠问式的刑事诉讼模式中，犯罪人是处于被纠问的地位，故罪刑关系的当事人性无从体现，即罪刑关系的当事人性既无名，也无实；在对抗式的刑事诉讼模式中，犯罪人因与国家司法机关的能量悬殊而自然难以进行真正的对抗，故罪刑关系的当事人性也无从体现，即有名而无实。为何纠问式的刑事诉讼模式和对抗式的刑事诉讼模式会将罪刑关系的当事人性予以尘封？在笔者看来，在纠问式的刑事诉讼模式中，人权观念几乎荡然无存，而这里的人权既包括犯罪人的人权，也包括个案中被害人的人权。而在对抗式的刑事诉讼模式中，由于双方力量的悬殊即对抗本身的“名不副实”，故人权观念往往也是“名不副实”，或曰往往只是个“虚像”。因此，人权观念是不同刑事诉讼模式下的罪刑关系是否具有当事人性的最终决定因素。那么，我们一想便知，令人权观念淡薄的是秩序主义与整体主义的兴盛。而在秩序主义与整体主义兴盛之下，罪刑关系便很难闪烁出当事人性的光芒。时下，人权观念日益受到重视，罪刑关系的当事人性亦将日益闪烁出应有的人权光彩或人文光彩，并对应着相应的刑事诉讼模式。

西南政法大学学报马荣春：罪刑关系宽和性的当下拓展与重申理论得以挖掘的资源永远是实践本身，罪刑关系理论也是如此。而罪刑关系的当事人性的强调及其可接受性，正是以活生生的刑事实践本身为强有力的助推。学者指出：“从侵权之源的角度来看，嫌疑人、被告人权利的最大威胁来自国家，被害人的权利则往往受到犯罪人的侵害，并受到国家司法机关不作为的消极影响。这就可以解释为什么几乎所有国家的宪法都只强调嫌疑人、被告人的保护，而很少提及被害人权利保护的问题。但是，刑事司法制度的问题就是在人权保护问题上走了很多弯路，其中最为突出的问题就是在强调被告人权利保护的同时，忽略了被害人的权利保护问题。西方国家兴起的被害人国家赔偿运动和恢复性司法运动，就着重强调解决被害人的民事赔偿和精神赔偿问题。中国近年来出现的刑事和解运动和被害人国家司法救助改革，体现了解决被害人赔偿问题的动向；最近兴起的量刑程序独立化的改革动向，则显示出被害人获得刑罚正义的需要开始得到郑重对待。”［2］在此，笔者首先要强调的是，刑事案件中的被害人的民事赔偿和精神赔偿问题、被害人获得刑罚正义需要问题，甚至被害人对罪名确定的意见问题，都是罪刑关系的内容。而正视和解决这些问题，是罪刑关系的当事人性的题中之义。那么，对于刑事和解而言，“和解”二字直接说明了刑事案件处置的当事人性，因为在没有当事人性的诉讼法律关系之中，“和解”是没有空间与可能的；对于在理论上可预期的辩诉交易而言，“交易”二字更是直接说明了刑事案件处置的当事人性，因为在没有当事人性的诉讼法律关系之中，“交易”更是没有空间与可能的。可以这么说，刑事和解所体现的是犯罪人与被害人之间的一种当事人性，而辩诉交易所体现的则是犯罪人与国家机关及其所代表的社会之间的一种当事人性。

犯罪嫌疑人或被告人与被害人的诉讼地位在新中国的刑事诉讼立法中经历了有目共睹的可喜变化：对犯罪嫌疑人或被告人而言，虽然其地位刚开始就被定位为诉讼当事人，但刑事和解运动已经使其诉讼当事人地位得到了进一步的强化。可以想见，当可预期的辩诉交易在我们的法治土壤生根发芽，则其诉讼当事人地位将显得更加“正统”；对被害人而言，刑诉法的修改颁行将其地位由诉讼参与人提升至诉讼当事人，而如今，刑事和解运动使其诉讼当事人的地位也得到了进一步的强化，而其诉讼当事人地位的更进一步强化的体现便是对被告人刑罚正当性的意见权。犯罪嫌疑人或被告人与被害人的诉讼地位所经历的前述变化，表面上与罪刑关系无关，而实质是罪刑关系的样态变化在诉讼领域的一种“投射”。易言之，犯罪嫌疑人或被告人与被害人的诉讼地位的当事人化，是罪刑关系的当事人化的一种“投射”。对于刑事诉讼，则肯定乃至强化罪刑关系的当事人性，便意味着肯定乃至强化罪刑关系的平等性和对等性。而只有通过此平等性和对等性，则罪刑关系才有公平正义可言，进而才有所谓恢复性刑事司法可言。当然，在罪刑关系的当事人性中，罪刑关系也便同时呈现民事化或民事性色彩，但这更能烘托出罪刑关系的主体平等性。

任何违法犯罪，其实质都是一种关系冲突。而只有联系关系冲突，“当事人”这个概念才有实际意义。犯罪是一种关系冲突，刑罚是一种关系冲突，罪刑关系更是一种关系冲突。那么，当事人性理应成为罪刑关系的一种特性。而如果否认罪刑关系的当事人性，则等于否认罪刑关系本身。之所以要在罪刑关系的宽和性之下讨论罪刑关系的当事人性，多少有那么一点“按图索骥”的思路，因为罪刑关系的宽和性问题与其当事人性问题之间构成了上位问题与下位问题的关系，也构成了体现与被体现的关系。

罪刑关系的当事人性反映了刑事诉讼“诸法合体”的情状，即作为当事人的犯罪嫌疑人或被告人与被害人以及代表被害人和社会的国家司法机关双方之间，不仅要面对着刑事事项本身，还要面对着民事事项，亦即双方要“当着”诸多事项。

而下文将要论述的罪刑关系的可合作性，则是罪刑关系宽和性问题继其当事人性之后的一种逻辑延伸。

三、罪刑关系宽和性的当下拓展之二：罪刑关系的可合作性在笔者看来，罪刑关系的宽和性在当下就是应拓展出罪刑关系的可合作性，并且罪刑关系的可合作性可以视为其宽和性的内容性拓展，即从内容角度对罪刑关系的宽和性所作的拓展。

对于刑事和解，有学者指出：“刑事和解运动的出现，使得被害方可以与被告方面对面地进行协商，被害方不仅获得了被告人的赔礼道歉，获得了相对高额的赔偿，而且这种赔偿可以得到即时履行，根本不存在执行难的问题。而被告人在赔礼道歉、赔偿损失的基础上，获得了被害人的谅解，要么被免除刑事责任，要么被判处缓刑或者适用显著轻微的刑罚。……毫无疑问，刑事和解运动促成了一种各方利益兼得的局面，具有比传统的对抗性司法模式更为明显的优势。”［2］115于是，“刑事和解运动的兴起，意味着一种新的建立在合作和协商基础上的司法模式在逐渐显现，这种模式可以被称为‘私力合作模式。”［2］116在笔者看来，以刑事和解为标志的刑事诉讼合作模式在根本上所牵涉的是罪刑关系，而此牵动则使我们对罪刑关系的属性获得了一种与时俱进的发现，即罪刑关系的可合作性。任何法律关系都是一种关系，而凡是关系，都可以进行合作或曰具有可合作性。罪刑关系亦如此，在和谐发展与可持续发展的时代背景下，罪刑关系或许更应具有可合作性，因为此属性会带来犯罪人与被害人及社会之间冲突关系的缓和与调整，即由“对抗”走向“合作”或“对话”，而“合作总比对抗好”。

不仅刑事和解，或许不久将成为刑事法学领域热门话题的辩诉交易所体现的也包括罪刑关系的可合作性，即犯罪嫌疑人与公诉机关及其所代表的社会之间谋求“双赢”的一种合作。如果我们把刑事和解视为一种“私力合作”，则辩诉交易可以视为一种“公私合作”。在刑事和解的“私力合作”中，和解对于被害一方意味着财产损失和精神损害的修复，对于加害一方意味着人身危险性的消减，而对双方的“意味”又意味着作为罪刑关系一极的“罪”在客观危害和人身危险性等内在构成的“缩水”，从而使得作为另一极的“刑”作出“等量等价”的对应，从而使得罪刑关系实现一种“水落船低”般的动态均衡。可见，刑事和解这种“私力合作”所最终影响的是罪刑关系，但不是破坏罪刑关系，而是在促进罪刑均衡之中动态地维系罪刑关系。

那么，辩诉交易呢？在笔者看来，“尽管是出于获得不被指控或者减轻指控或者减少指控的个人动机，但辩诉交易中的犯罪嫌疑人的有罪答辩过程仍然是一个悔罪或自我矫正的过程，即辩诉交易中的有罪答辩也有使犯罪人融入社区或社会的功效即所谓‘重新融入的功效。”［3］可见，辩诉交易的过程也是犯罪人人身危险性得到消减的过程，或曰也是“犯罪人的恢复过程”。而此人身危险性的消减或正常人格的恢复过程是在控辩双方的合作即“交易”之下得以进行的。那么，当答辩方的人身危险性的消减直接影响着作为罪刑关系一极的“罪”，则势必引起罪刑搭配即罪刑关系的动态调适即在动态中达致平衡。其实，辩诉交易的有罪答辩更容易带来“对被害人的修复”包括物质修复和精神修复。如果这样看问题，则辩诉交易之中的罪刑关系更具可合作性。而反过来说，罪刑关系的可合作性不仅可以为刑事和解制度提供关系范畴的佐证，而且更可以为辩诉交易制度提供关系范畴的佐证。据统计，现在美国所有刑事案件中大约90%都是通过辩诉交易解决的［4］。那么，其背后是否隐藏着对罪刑关系的可合作性的一种广泛认知？从某种意义上来看，罪刑关系是一种“活性关系”，而可合作性或许正是其“活性因子”。

无论是刑事和解，还是辩诉交易，都已经牵涉刑事诉讼的一个根本性问题即刑事诉讼模式。对于刑事诉讼模式问题，美国斯坦福大学的帕克教授提出并论证了刑事诉讼的两大模式理论，即犯罪控制和正当程序。犯罪控制和正当程序两大刑诉模式理论具有跨越时空的代表性，其贡献在于揭示了实践中的两个难题：一是国家要打击犯罪，要有效地控制犯罪；另一个则是要维护正当程序，给犯罪嫌疑人、被告人以充分的防御权。形象地说，犯罪控制模式是一种接力比赛模式，正当程序模式则是一种跨栏赛跑模式。在此两种模式之下，刑事诉讼要么是打击犯罪的工具，要么是保障人权的手段。于是，耶鲁大学的格里菲斯教授随后提出了专门针对未成年犯罪人的刑事诉讼模式即家庭模式。在家庭模式理论面前，无论是犯罪控制模式，还是正当程序模式，都是对抗制诉讼的产物，都是对抗模式或“争斗模式”［2］152。而家庭模式意味着在犯罪控制模式和正当程序模式之外还有第三种价值体系，即以关爱、挽救和治疗为核心的刑事司法理念［2］112。家庭模式的提出意味着犯罪控制模式和正当程序模式已经面临着要“淡出”刑事领域的命运。那么，要逐渐取代犯罪控制模式和正当程序模式的模式，或曰即将“淡入”的刑事诉讼模式是什么呢？有学者指出，在目前的法庭审判中，只有20%左右的被告人作无罪辩护或者当庭翻供，80%以上的案件中被告人当庭作出了有罪供述，放弃了无罪辩护的权利。在这些案件中，还有多少对抗性司法存在的空间？在这样的法庭审判中，无罪推定、程序正义还有多少可适用的制度空间？于是，在对抗性司法模式之外，应该存在着适用于大多数案件的刑事诉讼程序的合作性司法模式，即以被告人认罪、双方达成协议为基础的合作性司法。其中，被告人与检察官的合作是“公力合作”，被告人与被害人之间的合作是“私力合作”。那么，对抗性司法理论对大多数刑事案件的刑事诉讼不具有解释力［2］125。这就意味着只有合作性司法理论对大多数刑事案件的刑事诉讼才具有解释力。

由刑事诉讼模式问题“迂回”，笔者要说的是，无论是纠问式刑事诉讼模式，还是对抗式刑事诉讼模式，还是合作式刑事诉讼模式，其背后所隐藏的是罪刑关系的不同样态，而只有在合作式刑事诉讼模式的背后，罪刑关系才可获得其应然样态，即可合作性样态。在纠问式刑事诉讼模式下，罪刑关系毫无可合作性，因为纠问本身就意味着国家一方意欲实现对被纠问者的完全压制；而在对抗式刑事诉讼模式之下，罪刑关系亦无可合作性，因为对抗所欲走向的也只是那通常很难达致的“诉讼均势”。而只有在合作式刑事诉讼模式之下，才能对应出罪刑关系的可合作性。

罪刑关系的可合作性体现了罪刑关系的一种对话性，从而也是刑法的对话性。罪刑关系的可合作性样态在前文所论述的罪刑关系的当事人性和下文将要论述的罪刑关系的可暂缓性之间，构成了一种“承上启下”。

四、罪刑关系宽和性的当下拓展之三：罪刑关系的可暂缓性在笔者看来，罪刑关系的宽和性在当下还应拓展出罪刑关系的可暂缓性，并且罪刑关系的可暂缓性可以视为罪刑关系的宽和性的效力性拓展，即从效力角度对罪刑关系的宽和性所作的拓展。

在实践中，罪刑关系的可暂缓性可以暂缓起诉和暂缓判决作为典型体现。暂缓起诉和暂缓判决在有的国家的刑事实践中已经很常见，而在我们这个国度则处于谨慎试行状态，并且尚无“堂而皇之”的法律依据。就暂缓起诉和暂缓判决在我国的试行来看，有学者指出，一些地方的检察院较早就对暂缓起诉制度进行了试点。所谓暂缓起诉制度，是指对实施了犯罪行为的未成年人、在校学生设定一定的考验期，发布社会服务令，如果考验期结束以后符合条件就不再提起公诉的制度。暂缓起诉制度使得检察官在起诉和不起诉之间有了第三种程序选择。这一制度在10多年的试行之中收到了良好的社会效果。与暂缓起诉制度相类似的，是很多法院在10多年前试行的暂缓判决制度。暂缓判决制度的适用对象是在校学生，其与暂缓起诉制度异曲同工：设定一个考验期，附条件地暂缓判决。考验期内，让被告人在所在地劳动，劳动结束后符合条件就不再宣告判决，或宣告定罪免刑［4］27－28。在笔者看来，无论是暂缓起诉，还是暂缓判决，都可以视为是将罪刑关系暂时予以虚置，即将罪刑关系的实际“兑现”予以暂缓。而在罪刑关系的暂缓状态之中，附条件的考验可以使得行为人的人身危险性或犯罪人格得到消减或重塑。那么，我们也可以说暂缓起诉和暂缓判决通过使得行为人的人身危险性或犯罪人格得到消减或重塑而在时间的延长线上，动态地调适着罪刑关系，即别样地实现着罪刑关系的动态均衡。

“一切皆有可能”。既然已有暂缓起诉和暂缓判决，则暂缓行刑不是没有可能。所谓暂缓行刑，是指附条件地暂不执行已判刑罚而让受到罪刑宣告者在一定时期内接受考验。符合相应条件者，所宣告刑罚不再执行；不符合相应条件者，则所宣告刑罚便付诸执行。在笔者看来，暂缓行刑，更是可以理解为在时间的延长线上通过附条件考验来消减犯罪人的人身危险性，或重塑其犯罪人格，从而动态地调适着罪刑关系，最终更加别样地实现着罪刑关系的动态均衡。

罪刑关系的可暂缓性意味着我们今天应谨慎对待被誉为刑法学之父的贝卡利亚曾经所主张的刑罚的必定性与及时性。在笔者看来，贝卡利亚曾经所主张的刑罚的必定性与及时性分别对应着罪刑关系的必定性与及时性。贝卡里亚曾说：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性，……因为，即便是最小的恶果，一旦成了确定的，就总令人心悸。”［5］而“如果让人们看到他们的犯罪可受到宽恕，或者刑罚并不一定是犯罪的必然结果，那么就会煽起犯罪不受处罚的幻想。”［5］110可见，刑罚的必定性就是罪刑关系的必定性，而罪刑关系的必定性直接关联着刑法的预防效果，包括一般预防和特别预防。贝卡里亚又曾说：“犯罪与刑罚之间的时间隔得越短，在人们心中，犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出、越持续，因而，人们就很自然地把犯罪看作起因，把刑罚看作不可缺少的必然结果”［5］47－48而“只有使犯罪和刑罚衔接紧凑，才能指望相关的刑罚概念使那些粗俗的头脑从诱惑他们的、有利可图的犯罪图景中猛醒过来。推迟刑罚尽管也给人以惩罚犯罪的印象，然而，它造成的印象不像是惩罚，倒像是表演。”［5］48可见，刑罚的及时性就是罪刑关系的及时性，而罪刑关系的及时性也直接关联着刑法的预防效果，包括一般预防和特别预防，正如罗伯斯庇尔所说：“拖延审理诉讼案件，等于不处理犯罪；处罚不坚决，就是鼓励一切犯罪者。”［6］无论是罪刑关系的必定性，还是罪刑关系的及时性，其所能发挥的预防效果都是通过强化人们对犯罪与刑罚之间的心理连接，从而达到抑制犯罪意念和强化禁忌意识来实现的。在当下，罪刑关系的必定性与及时性仍应得到肯定，但正如罪刑关系的强制性应为其宽和性留下空间，罪刑关系的必定性与及时性也应为罪刑关系的可暂缓性留下空间，而这又是由罪刑关系的可暂缓性的合理性所决定的。罪刑关系的可暂缓性的合理性是在与罪刑关系的必定性与及时性的对比中显现出来的：罪刑关系的必定性与及时性意味着犯罪人在“刑罚圈”面前只进不出，即罪刑关系构成了对犯罪人绝对不能打开的“枷锁”，而罪刑关系的可暂缓性意味着罪刑关系构成了对犯罪人尚可有条件打开的“枷锁”，即在刑事法律关系中还架设着为犯罪人“浪子回头”即重新做人的“黄金桥”，且此桥是暂缓起诉、暂缓判决和暂缓执行所连环而成的“多孔黄金桥”。显然，罪刑关系的可暂缓性的合理性主要是体现在预防犯罪上。而在预防犯罪上，罪刑关系的必定性与及时性在相当程度上是消极的和“事后性”的，即采用刑罚手段的，而罪刑关系的可暂缓性在相当程度上则是积极的和“事前性”的，即采用非刑罚手段的。罪刑关系的可暂缓性的合理性还体现在报应犯罪上，而其在报应犯罪上的合理性则体现为迟缓的报应和谨慎的报应。那么，将预防犯罪和报应犯罪两个方面结合起来，则罪刑关系的可暂缓性最终体现为罪刑关系的一种克制性，从而也是刑法本身的一种克制性。

在罪刑关系的可暂缓性中，所能得到暂缓的是对犯罪嫌疑人或犯罪人不利的刑事后果，但暂缓是以犯罪嫌疑人或犯罪人必须接受相应考验且考验要有效果，即其人身危险性或犯罪人格有所消减，甚至同时要对被害方给予相当的物质赔偿与精神抚慰为前提条件的，故罪刑关系的可暂缓性中蕴含着罪刑关系的一种敦促性，而其可暂缓性及其所蕴含的敦促性对于加害与被害双方又都具有着恢复性功能。

罪刑关系的当事人性、可合作性与可暂缓性是相互渗透和相互说明的。具言之，没有罪刑关系的当事人性，则无其可合作性，亦即罪刑关系的可合作性是以其当事人性为前提并构成其直接体现，而罪刑关系的可暂缓性则是其可合作性的直接体现和其当事人性的进一步体现。其中，罪刑关系的当事人性是其可合作性与可暂缓性的“根基”，而其可合作性与可暂缓性则是其体现和进一步的体现。罪刑关系的当事人性、可合作性与可暂缓性在相互渗透和相互说明之中“拱举”着罪刑关系的宽和性，并且在对罪刑关系的宽和性的“拱举”之中，当事人性与可合作性呈现出“积极作为”的色彩，而可暂缓性则呈现出“消极不作为”的色彩。如果说刑法的谦抑性在以往是一个空洞的说教，那么罪刑关系的当事人性、可合作性与可暂缓性及其所“拱举”着的罪刑关系的宽和性，便将刑法的谦抑性在某个方面落到了实处。

五、罪刑关系宽和性拓展后的重申首先，拓展后的罪刑关系的宽和性并非背反罪刑关系本身，而是罪刑关系本身存在乃至不断获得新生的一种体现或说明。换句话说，强调罪刑关系的宽和性并用当事人性、可合作性与可暂缓性来充实罪刑关系的宽和性，似乎是在削弱罪刑关系乃至使之荡然无存，而实际上，这种做法是在肯定和运用罪刑关系。贝卡利亚通过刑罚的必定性和刑罚的及时性所设定的罪刑关系显得僵硬而冷酷，有着贝卡利亚那个时代的历史必然性与合理性。正如有人指出，贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》的成书时代是产业革命刚刚开始，同时又是司法黑暗和政治黑暗的时代［7］。在笔者看来，罪刑关系的必定性与及时性既迎合着资本主义发展对客观性和确定性的要求，又能抵御当时的司法黑暗与政治黑暗，并又反过来助益于资本主义的发展。但时代发展变化了，罪刑关系的具体样态应该有另一种历史必然性与合理性的说明。而在社会转型与可持续发展的当下，罪刑关系应取但不是只取宽和性样态，因为社会的发展最终是为了人的发展并体现为人本身的发展，而人的发展需要一种宽和的社会环境包括法治环境，而宽和的罪刑关系正是宽和的刑事法治环境的一个极其重要的组成。罪刑关系只有采取能够迎合时代发展需要的相应样态，罪刑关系才能不断获得新生。强调罪刑关系的宽和性并用当事人性、可合作性与可暂缓性来充实罪刑关系的宽和性，不仅是在肯定和运用罪刑关系，而且是在维系罪刑关系的动态平衡即罪刑均衡或罪刑相称，因为在笔者看来，罪刑关系在宽和性之下是一个信息开放，谋求共识，达致均衡的信息系统。在宽和性之下，罪刑关系是一种当事人关系，是一种可合作性关系，是一种可暂缓性关系，因而是一种活性关系或弹性关系，进而是一种超越了预防功能的恢复性关系。因此，罪刑关系是一种功能关系和价值关系，而其功能性与价值性正是其当事人性、可合作性与可暂缓性所滋生的信息开放性所赋予的。由此可见，罪刑关系并非在行为成立犯罪之时便即刻成立且“一锤定音”的刑事法律关系，而是在行为成立犯罪之后的时间延长线上，在当事人性、可合作性与可暂缓性的协同运作之下，反复、交错相关信息，以最终达致共识与平衡的刑事法律关系。由此也可见，罪刑关系不仅仅是一种关系，而且也是一种动态运作的和开放的信息系统。日本著名刑法学家团藤重光曾经提出运动刑罚观，即将万物流动原理引入刑法学，他认为：“犯罪和刑罚的关系也决不是静止的、固定不变的现象”［8］，并提出在起诉、审判和行刑三个阶段给予犯罪人不同待遇的设想，即“我不满足于对新派的立场和旧派的立场简单地加以折衷的做法，两者应该在动的过程得到统一。在面对过去时，应该强调客观主义和一般预防，在面向未来时却应该强调主观主义和特殊预防。在犯罪论中前者的色彩浓，在刑罚论中后者的色彩浓。因此，对同一事件，作为公诉方的检察官的立场，就应该是客观主义和一般预防主义，作为法官应该是所谓中间立场，而进入行刑阶段时，刑务官的立场应该是主观主义和教育刑主义。”［8］354团藤重光的运动刑罚观隐含着“运动罪刑关系观”。只有是运动的，罪刑关系才可以是信息开放的。因此，“运动罪刑关系观”也可称为“信息开放罪刑关系观”。只有是运动的和信息开放的罪刑关系，才有可能是宽和的罪刑关系，而运动的和信息开放的罪刑关系必须先是当事人性的、可合作性的和可暂缓性的罪刑关系。可见，罪刑关系的宽和性从根本上牵扯到罪刑关系的品性与格调。

其次，拓展后的罪刑关系的宽和性有着深刻的人权意义。一个普遍而明显的事实是，现代科学技术给人类社会所带来的日新月异的变化正在使“技术理性”盛行起来并大有占主导地位之势。与此同时，作为“技术理性”的副产品，关注因技术所带来的社会风险和社会安全的“目的理性”也“成长”并“壮大”起来。而正是在“技术理性”和作为其副产品的“目的理性”之下，人已经陷入了被工具化的危险之中，这就是现代科学技术的“道德风险”和“道德缺陷”所在。现代科学技术以一只“万能”的手影响乃至“主宰”着社会生活的各个领域，包括道德生活领域。而现代科学技术的“道德风险”和“道德缺陷”在刑法学领域的直接影响便是具有世界影响的德国著名刑法学家骆克信的目的论犯罪论体系中的“安全刑法”观念和雅各布斯纯粹规范论犯罪论体系中的“仇敌刑法”观念。可想而知，“安全刑法”和“仇敌刑法”容易走向“暴虐刑法”乃至“杀戮刑法”，其轻视和践踏人权的冲动是难以克制的，正如有学者指出：“‘安全刑法的概念与‘罪责刑法相对，认为刑法的目的不在于对个人的谴责，而在于保证社会的安全。‘安全才是对刑法的最高指引”［25］，而“安全刑法在雅各布斯看来仍显不够。为了直接维护‘刑罚本身，他提出了更加极端的‘仇敌刑法，认为既然将行为人区分为‘市民和‘仇敌，则刑法也应当区分为‘市民刑法与‘仇敌刑法。……而那些‘仇敌已非普通犯罪人，对于这些‘仇敌，不应再发动刑事诉讼程序来保证他们的诉讼权利，直接以‘战争的形式对付即可。”［9］287因此，在“技术理性”盛行的当下乃至日后，强调罪刑关系的宽和性对于抵制“安全刑法”、“仇敌刑法”乃至“暴虐刑法”和“杀戮刑法”，从而保障人权无疑有着极其重要的时代意义。易言之，我们当下重视罪刑关系的宽和性问题，并用当事人性、可合作性与可暂缓性来充实罪刑关系的宽和性，则等于是给“安全刑法”、“仇敌刑法”乃至“连带刑法”设置了一道障碍，从而等于是给人权构筑了一道屏障，因为罪刑关系宽和性视野的拓展，同时意味着罪刑关系强制性的观念必然要发生调整与更新，因为罪刑关系的宽和性与强制性所构成的是对立统一的辨证关系，而罪刑关系强制性观念的调整与更新包括：罪刑关系的强制性只能是一种相对的强制性，或曰接纳宽和性的强制性，从而罪刑关系的强制性未必就一定要体现为康德曾主张的等量报应和黑格尔曾主张的等价报应，也未必就一定要体现为贝卡利亚曾主张的刑罚的必定性、刑罚的及时性，即未必体现为“严刑峻法”。显然，只有在罪刑关系的强制性的相对性而非其绝对性之中，刑事诉讼当事人的人权方可获得最起码的保障。而牵制罪刑关系的强制性的绝对性的，只能是罪刑关系的宽和性，并且是用当事人性、可合作性与可暂缓性来充实的罪刑关系的宽和性。

罪刑关系的宽和性的人权性即其人道性。有学者强调：“刑罚人道主义是刑法适用的一项基本价值观，强调司法宽容、谦抑和慎刑。”［10］显然，在罪刑关系的宽和性里面，所谓宽容、谦抑和慎刑都有，故其有着厚实的人道性。古人说：“恻隐之心，仁之端也；羞恶之心，义之端也；辞让之心，礼之端也；是非之心，智之端也。人之有是四端也，犹其有四体也。”（《孟子·公孙丑上》）罪刑关系的宽和性也是一种“恻隐之心”和“辞让之心”，从而也是一种特别的人道之心。

最后，拓展后的罪刑关系的宽和性有着基本的刑事政策意义。罪刑关系的宽和性符合“以柔克刚”的易经原理此处的“刚”近者为罪刑关系的强制性，远者为犯罪人格。，故其宽和性应在社会转型和风险多元的特殊历史时期的刑事理念和刑事实践中受到应有的重视和“重用”。可以这么说，人类社会一开始便是关系社会，而人类社会的发展便是社会关系的越发多样化、复杂化和由其所导致的越发冲突化与紧张化。作为人类社会关系的一种规范性缩影，同时也是作为一种极端的人类社会关系，罪刑关系的宽和性或宽和化能够“平抑”社会发展中社会关系的冲突化与紧张化，从而能够助益于社会的和谐与可持续发展。由此可见，在社会转型与可持续发展中被叫得越来越响的宽严相济刑事政策最终离不开罪刑关系的相关特性包括其宽和性的“本源性”和“依托性”说明。有学者指出：“宽严相济刑事政策的实质就是宽和化，宽和化又为刑罚人道主义的勃兴提供了基本注脚。”［10］96那么，罪刑关系的宽和性是宽严相济刑事政策和刑法人道主义的一个极其重要的落实与体现。《宽容原则宣言》宣称：“宽容是个人、群体和国家所应采取的态度。”而有学者指出：“包括宽容在内的人道是一种规则贯彻过程的态度，是一种道德责任。”［10］101那么，罪刑关系的宽和性即罪刑关系的宽容性，而罪刑关系的宽容性便是国家、社会乃至被害人个人对犯罪人所应采取的态度，是罪刑关系的贯彻所应采取的态度，是刑法的一种道德责任。当这种态度和责任影响了并渗透到刑事政策中去，所形成和提倡的便是宽严相济的刑事政策。

结语虽然犯罪与刑罚是刑法学中的一对基本范畴，但我国刑法学对这对范畴之间的关系即罪刑关系的研究似乎早已陷入了“一潭死水”。然而，任何一个刑法理论问题都可以“老哥新唱”。回应本文开头，对罪刑关系的研究若想走向全面和深入，则必须切中时代发展的脉搏，并在刑事一体化的视野中紧密联系刑事司法理念的更新发展。一种理论的伟大不在于是否正确，而在于是否能被绕得过去。在笔者看来，至少到目前为止，刑事法学领域的新动向和新发展包括刑事和解，乃至以后可能也要成为热门话题的辩诉交易，最终都绕不开罪刑关系，亦即罪刑关系有着我们目前能够想见到的“理论辐射力”。具言之，无论是特殊群体的刑事实践（包括少年立法、少年司法，也包括老年立法和老年司法），还是方兴未艾的刑事和解，还是可预期的辩诉交易，都可凭借罪刑关系的宽和性而得到解释与获得支持。由此，笔者要强调的是，法学理论包括刑法学理论的发展创新可能最忌讳以新概念、新范畴和新命题形式表现出来的“冒进”，而准确切中时代发展的脉搏和紧密联系社会发展的需要而对基础理论进行“生发”或许是最为稳妥的途径。或可这样说，能够对新的实践动向擦肩而过并在前面引领的“旧理论”或许比以新概念、新范畴和新命题面目出现的“新理论”更有生命力，因为这样的“旧理论”实质上是一种“元理论”。罪刑关系理论或许正是这样的一种“元理论”，因为犯罪与刑罚是刑事法学的一对“元范畴”，而罪刑关系便是一种“元关系”。我们可以热衷于刑事和解，我们也可以再憧憬一下那似乎可预期的辩诉交易，但我们不要以为罪刑关系与我们渐行渐远，而事实上罪刑关系一直是刑事法理论的一个制高点。如果说我们感觉不到这一点，那只能说明活跃在我们眼前的理论与实践更是在其“高瞻远瞩”之下。罪刑关系似乎是一条“红线”始终贯彻着刑事理念和刑事实践的发展变化全过程。 JS

参考文献：

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［9］方泉．犯罪论体系的演变［M］．北京：中国人民公安大学出版社，2008：285．

［10］孙万怀．罪刑关系法定化困境与人道主义补足［J］．政法论坛，2012，（1）：104．

The Current Expansion and Reaffirmation of Tolerance and

Kindness of the Relationship between Crime and Punishment

MA Rongchun

(Law School of Yangzhou University, Yangzhou 225127, China)

Abstract:As a kind of special characteristic, tolerance and kindness of the relationship between crime and punishment should be expanded in the field of criminal integration. If it is related to the newest development of criminal concept and practice, it should include involvement, collaboration and respite, which supports and enhances tolerance and kindness of the relationship between crime and punishment through mutual infiltration and interpretation. Tolerance and kindness of the relationship between crime and punishment substantiated in involvement, collaboration and respite is the confirmation of such relationship, which has significance of not only human rights but also criminal policy. The relationship between crime and punishment is a commanding height of criminal law theory.

Key Words: the relationship between crime and punishment; tolerance and kindness; involvement; collaboration; respite

本文责任编辑：周玉芹2014年4月第16卷 第2期Journal of Southwest University of Political Science & Law Apr.,2014Vol16 No.2 法学论坛

文章编号：1008-4355（2014）02-0034-08