中外新约与民国涉外司法审判制度的变革

曾代伟+樊钒

基金项目：2011年国家社科基金一般项目“抗战大后方司法审判制度的改革与实践”（11BFX014）

作者简介：曾代伟(1947-)，男，重庆人，西南政法大学教授，博士生导师，重庆市人文社会科学重点研究基地西南民族法文化研究中心主任；樊钒（1981-），女，四川成都人，西南政法大学2011级法律史学专业博士生。中外新约与民国涉外司法审判制度的变革

摘 要：1840年鸦片战争以后，列强通过不平等条约攫取在华领事裁判权，严重破坏了中国独立的的司法主权。自清末以降，政府和民众为争取国家司法主权的完整进行了不懈的努力。南京国民政府时期，尤其是在第二次世界大战中，中国加大了维护司法主权的外交斗争力度。以1943年与美英两国订立新约为标志，最终实现了百年来废除中外不平等条约的愿望，终结了外国人在华领事裁判权及相关特权。以此为契机，我国涉外司法审判制度也发生了重大变革。对于中国而言，这无疑是分享世界反法西斯战争胜利成果，融入战后国际新秩序的开端。

关键词：近代中外不平等条约；领事裁判权；民国时期；涉外司法审判制度

中图分类号：DF092文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.02.02

国际秩序是指在一定世界格局基础上形成的国际行为规则和相应的保障机制，通常包括国际规则、国际协议、国际惯例和国家组织等。

1840年鸦片战争以后，列强通过武力胁迫强加给中国一系列不平等条约，攫取了在华的种种特权，其中尤以领事裁判权危害最烈。正如1929年5月民国外交部致行政院《为办理废除不平等条约交涉情形的呈文》中指出：“查中外间所订条约，内容繁复，综其不平等之要点，不外片面关税协定、领事裁判权、租界租借地、内河航行权、陆海军驻屯权五种。而其中最关重要、足制吾国命脉、损害吾国主权者，则尤在协定税则与领事裁判权。……领判权一经撤废，租界之收回即不成问题，其余不平等各点自更迎刃而解矣。”［1］

国际法规定，“主权国家对于本国境内的居民，包括外国人和无国籍人行使属地最高权，国家能自主地为外国人规定法律权利和义务，外国人必须服从所在国的管辖，遵守所在国的法律命令。”［2］即国家拥有属地管辖权。清末以来列强在华领事裁判权的设立，显然是对中国属地管辖权的粗暴侵害，作为主权国家的政府和民众对此难以容忍。清政府在《辛丑条约》签订之后与各国重订商约时，即要求列入撤废领事裁判权条款。如1902年《中英马凯条约》第12款：“中国深欲整齐本国律例，以期与各西国律例改同一律，英国允愿尽力协助以成此举，一俟查悉中国律例情形及其审断办法，及一切相关事宜皆臻妥善，英国即允弃其治外法权。”1903年的《中美商约》、《中日商约》中也有类似的条款。可见，列强的许诺成为清末政府修律立法的直接动因和催化剂。其后民国北京政府亦在1919年巴黎和会和1921年华盛顿会议上，提交了撤销外国在华领事裁判权的提案，只是最终未能达成目的。

一、中美中英新约：百年雪耻最终实现的标志南京国民政府建立伊始，即变被动为主动，采取一系列自主废约措施。1928年6月15日发布《废除旧约宣言》，1929年12月28日又发布命令，宣布自1930年1月1日起，“凡侨居中国的外国人民现时享有领事裁判权者，应一律遵守中国中央政府及地方政府依法颁布法令规章。”［3］52并令行政院、司法院从速拟具实施办法送交立法院审议，以便公布实施。1931年5月6日又公布《管辖在华外国人实施条例》12条，其主要内容是将所有在华外国人都纳入中国法律以及法院管辖之下；为方便在华外国人诉讼，在哈尔滨、上海、汉口、重庆、福州、广州、昆明等10处地方法院及其所属高等法院设置专庭，受理外国人为被告的诉讼案件；审理此类案件一律适用中国的现已公布的诉讼程序法。但西方列强对中国政府的上述宣示拒不承认。1931年“九一八事变”后，国民政府只得于12月29日宣布该条例“缓行”。但国民政府充分利用两次世界大战中，我国国际地位上升的有利形势，抓住一批中外条约年届期满的时机展开积极的外交谈判，在废除旧约及外国在华领事裁判权方面取得了显著的成果。在近代以来通过正式条约取得在华领事裁判权的19个国家中关于近代取得在华领事裁判权的国家总数，由于统计口径的差别有几种不同的数据。本文采纳民国官方人士论著的19国之说，即英、美、法、挪威、瑞典、俄、德、葡萄牙、荷兰、丹麦、西班牙、比利时、意大利、奥匈帝国、秘鲁、巴西、日本、墨西哥、瑞士，如司法院长居正1942年10月9 日《收回法权之切要》文，见《居正法政文选》，中国政法大学出版社2009年版第206页；中央政治学校教授李光夏《外人在华之法律地位》，国际编译社1943年9月版第1页。，先后有德、俄、奥、西班牙、墨西哥五国重订新约取消领事裁判权，因宣战废止日本、意大利领事裁判权。参见：1921年5月20日《中德协约》、1924年5月31日《中苏解决悬案大纲协定》、1925年10月19 日《中奥通商条约》、1928年12月27日《中西友好通商条约》、1929年10月31日《关于墨西哥放弃领事裁判权换文》。1941年12月9日《国民政府对日宣告立于战争地位布告》称：“日本军阀夙以征服亚洲，并独霸太平洋为其国策。数年以来，中国不顾一切牺牲，继续抗战，其目的不仅在保卫中国之独立生存，实欲打破日本之侵略野心，维护国际公法、正义及人类福利与世界和平，此中国政府屡经声明者也。 中国为酷爱和平之民族，过去四年余之神圣抗战，原期侵略者之日本于遭受实际之惩创后，终能反省。在此时期，各友邦亦极端忍耐，冀其悔祸，俾全太平洋之和平，得以维持。不料强暴成性之日本，执迷不悟，且更悍然向我英、美诸友邦开衅，扩大其战争侵略行动，甘为破坏全人类和平与正义之戎首，逞其侵略无厌之野心。举凡尊重信义之国家，咸属忍无可忍。兹特正式对日宣战，昭告中外，所有一切条约、协定、合同，有涉及中、日间之关系者，一律废止，特此布告。”同日也发布了《国民政府对德意宣告立于战争地位布告》。 其他如葡萄牙、挪威、荷兰、瑞典、瑞士等国则已改订“完全平等，互尊主权”之新约而暂未生效。

西南政法大学学报曾代伟，樊 钒:中外新约与民国涉外司法审判制度的变革最终在法律上废止中外不平等条约、撤废在华领事裁判权的标志性事件，是1943年1月11日中美、中英新约的订立。1943年，第二次世界大战发生了具有重大转折意义的变化。在苏德战场上，苏联军民斯大林格勒保卫战的伟大胜利，逐渐掌握了战争的主动权。中国驻印军和滇西远征军取得了缅北滇西反攻战役的胜利，揭开了亚洲战场盟军向日军反攻的序幕。在世界反法西斯战争的胜利已比较明朗的情况下，中、美、英，苏等国首脑举行了开罗会议和德黑兰会议，以协调盟国之间的军事行动，规划战后的世界新秩序。对于中国而言，中外新约的订立，无疑是分享世界反法西斯战争胜利成果，融入战后国际新秩序的开端。

此前，美国国务卿、英国外长分别于1941年5月26日和6月11日照会中国外长，均表示战后即与中国商讨放弃在华各种特权事宜。1942年3月，中国外长宋子文访美，向美国政府转达中国希望立即废除旧约、签订新约的迫切要求。10月9日，美英两国政府同时分别通知中国驻美、英大使，表示愿意尽快废除在华领事裁判权及其它有关特权。经过三个月的谈判，中美、中英就废除不平等条约和改订新约问题达成协议。1943年1月11日，《中美关于取消美国在华治外法权及处理有关问题条约》（后简称中美新约）、《中英关于取消英国在华治外法权及其有关特权条约》（后简称中英新约）分别在华盛顿和战时首都重庆签字。这标志着“不平等条约百周年的沉痛历史，改变为不平等条约撤废的光荣记录。”［3］中共中央发布《关于庆祝中英中美间废除不平等条约的决定》［4］。此后，比利时、巴西、挪威、瑞典、荷兰、瑞士、丹麦等国纷纷仿效，与中国陆续订立新约。外国人在华各种特权基本清除。这是当时国际外部形势与国内的不懈努力共同促成的。

一是1941年12月太平洋战争之爆发，国际反法西斯同盟形成。中国作为抗击日本侵略的主战场，在世界反法西斯战争中的地位受到国际上的普遍重视。而过去强加给中国的不平等条约，成为各国改善同中国的关系和加强合作的障碍。

二是中国自身实力的展现。中国军民艰苦顽强的抗战，得到世界各国人民的广泛同情和钦佩，作为世界大国的地位也得到反法西斯盟国的认同。带着不平等条约的枷锁，与中国已经取得的国际地位和国际形象完全不符。同时，经过战前10年的努力，中国的法律体系已经形成并趋于完备，法律设施建设已具规模，符合一个法制国家的基本要求，列强当年设置领事裁判权的理由已经不成立。

二、涉外司法审判制度的变革中外平等新约订立后，南京国民政府随即发布一系列改革涉外司法审判制度的法律法令。其中最重要的是1943年2月20日《国民政府渝文字第145号训令》，根据国防最高委员会决议，对涉外司法审判“亟待解决”的诸问题作出原则规定：一是以1931年《管辖在华外国人实施条例》“为应付当时环境多所迁就，现在情势变更，已无施行之必要”为由，明令废止。二是对审理外国人为被告之民刑诉讼办法作出原则规定。凡外国人为被告之民刑诉讼，须由我国地方法院审理；外国人犯《陆海空军刑法》之案件应归军法机关审判。三是外国人在中国充任律师应经主管部门许可，且以中国人得在该国取得律师资格者为限。四是我国恢复外国人在华犯罪管辖权后，依法禁押外国人犯之场所需要扩建和充实［6］5 。

南京国民政府涉外司法审判制度的改革内容主要有如下几个方面。

（一）废除外国在华领事裁判权

1.涉外案件一律由中国法院管辖

其一，英美放弃在华对本国人民及公司的司法管辖权。1943年《中英新约》第2条规定：“现行条约与协定凡授权英王陛下或其代表实行管辖在中华民国领土内英王陛下之人民或公司之一切条款，兹特撤销作废，英王陛下之人民及公司在中华民国领土内，应依照国际公法之原则及国际惯例，受中华民国政府之管辖。”［7］537《中美新约》第1条也规定：“现行中华民国与美利坚合众国之间条约与协定，凡授权美利坚合众国政府或其代表实行管辖在中华民国领土内美利坚合众国人民之一切条款，兹特撤销作废。美利坚合众国人民，在中华民国领土内，应依照国际公法之原则及国际惯例，受中华民国政府之管辖。”［6］

民国涉外案件管辖权归属市县地方法院。在英美放弃了在华的涉外司法管辖权后，国民政府即刻接手涉外案件的管辖。鉴于当时全国地方法院设置尚未完成，有的县仅设有司法处甚至仍由县长兼理司法，故前揭《国民政府渝文字第145号训令》规定：“凡外国人为被告之民刑诉讼，其受理司法机关为非地方法院时，在言辞辩论前，被告或受理机关得用书面声请上级法院移送附近之地方法院审理。”［5］3

其二，英美租界特别法院全部撤销。《中英新约换文附件》对《中英新约》第2条做了进一步说明：“英王陛下放弃关于上海及厦门公共租界特别法院一切现行条约权利。”［3］541同时美国在《换文》中也声明“上海、厦门公共租界特区法院之制度……美利坚合众国政府及人民所享有各权利一并放弃。”［6］1259租界特别法院的撤销，终结了外国在华实体司法入侵的途径。至于新约生效时，英美驻华法院已经开始办理而尚未审结的案件，根据法律不溯及既往的原则，通常可由其依本国之法律继续审理裁判，但如果原告或告诉人希望移交中国法院时，中英、中美的《换文附件》中规定“应即交由该法院从速进行处理。”［3］544

无军人身份之外国人犯军法由普通司法机关审判。《国民政府渝文字第145号训令》规定：“外国人犯海陆空军刑法之案件，应归军法机关审判，犯其他特别刑事法令之罪者，则由普通司法机关审理。”尔后国民政府对此条内容做了修正：一是犯海陆空军刑法之“外国人”仅指无军人身份之外国人；二是根据中英、中美《新约》的规定，“缔约双方在各该方之领土内，尽力给予对方人民及公司，关于各项法律手续、司法事件之处理及各种租税之征收与其有关事项，不低于所给予本国人民与公司之待遇。”［3］540因此，经呈报国防最高委员会核准，国民政府1944年3月24日渝文字第187号训令修改为“外国人犯陆海空军刑法或其他特别刑事法令案件，应由普通法院参照《特种刑事案件诉讼条例》办理”，犯其他特别刑事法令之罪者则由普通司法机关审理。

2.取消外国领事的司法审判权

根据中外不平等条约，一些在其驻华领事馆设置了领事法院，作为其本国司法组织体系的基层司法机构，行使在华领事裁判权。从而使这些外交使节拥有司法审判权。中外新约废除了外国人在华包括司法审判权在内的一切特权。领事们作为外交官，只享有国际法或国际惯例上的通用权利。在司法方面，领事不再具有审判权。当其本国人民在其领事区内被拘留、逮捕、监禁或听候审判时，领事享有“被通知权”，其后领事享有探视权和通讯权。

3.涉外案件一律适用中国法律

涉外司法管辖权确立之后，根据国际法和国际惯例，民国政府在签订新约收回领事裁判权之后，审判涉外案件应当适用中国法律。但在新约生效的交替阶段，凡已诉至英美驻华法院但未审理的案件，可适用英美本国之法律，这是由法不溯及既往决定的。如美国也在其《换文》中规定：“当本约效力发生时，凡美利坚合众国在中国之法院及美利坚合众国在中国之领事法庭之任何未结案件，如原告或告诉人希望移交于中华民国政府之主管法院时，该法院应从速进行处理之，并于可能范围内使用美国法律。”［6］1260

（二）外国律师纳入中国司法行政机关管理

1931年拟定的《管辖在华外国人实施条例》第9条规定，“外国人为民刑诉讼案件，当事人得依据法律委任中国或外国律师为诉讼代理人或辩护人。”［1］64而在新约订立之后，《国民政府渝文字第145号训令》认为，《管辖在华外国人实施条例》“为应付当时环境多所迁就，现在情势变更，已无施行之必要”［5］1，予以明令废止，同时对外国律师的在华执业做了新的限制性规定。

1.外国人在华取得律师资格须经过考试

中外新约取消了外国人在华的法律特权，但也规定签约国双方政府“尽力给予对方国人民关于各项法律手续、司法事件之处理等不低于所给本国人民之待遇”，即国民待遇。换言之，外国人在华活动必须同中国人民一样，没有特例。而中国人从事律师职业，据1941年《律师法》第1条，须“经律师考试及格者得充律师。”，故司法行政部提议，“以后外国人欲在我国取得律师资格，自应依法考试。”［5］31945年4月修正公布并施行的《律师法》还进一步以“国际相互承认主义” 的互惠原则为应试前提，其第47条规定：“凡外国依其法律准许中国人充任律师者，其人民得依中国法律应律师考试。”此后，司法行政部1948年12月公布《外国人应律师考试条例》加以细化：“外国人请求在中国境内执行律师业务者，应依本条例考试及格领有及格证书后，向司法行政部请领律师证书。”

2.外国人在华充任律师，应得中国主管机关之许可

在新约订立前，外国人在华担任律师是无须主管机关许可的，因在当时“各国法律对于外国人取得律师资格有许可者，而不许可者居多数，即在一国之内，各邦法律亦间有歧义，依我国律师法第一条规定，系采不许可主义。”故“外国人领有我国律师证书者不乏其人。”1942年11月，司法行政部鉴于新约订立在即，给行政院呈文建议：“外国人在中国取得律师资格应经司法行政部之许可，但以中国人得在该外国取得律师资格者为限。前项律师资格之取得及在中国法院执行律师职务，均应遵守关于律师之一切法令。以前在中国已领有律师证书者，非经司法行政部依第一项规定许可后，不得继续执行律师职务。”据此，前揭国民政府1943年145号训令确认，“外国人在中国充任律师，应得主管机关之许可。其详细办法由主管机关订定之。”［5］41945年新《律师法》亦加以固化：“前项考试及格领有律师证书之外国人，在中国法院执行律师职务，应经司法行政部之许可。本法施行前外国人已领律师证书者，仍应依前项之规定办理。”(第47条)；“外国人经许可在中国执行律师职务者，于法院开庭时应用中国语言，所呈文书应用中国文字。” (第49条)

（三）对外国人的管收、羁押、执行权全部由中国法院行使

在新约订立之前，涉外案件的司法管辖依被告主义原则，凡外国人为被告的司法案件均由其本国领事等官员审理，而判决前的羁押、管收和判决后的执行，均由外国驻华法院执行，中国法院无权干涉。新约订立后，国民政府145号训令要求“修建及充实法院监所问题应由主管部专案呈请行政院办理。”［5］4此前司法行政部1942年9103号呈文已经提出，“收回法权以后，外籍人犯应依法禁押。兹拟每省指定新建一处或二处修建收容外籍已决犯；看守所则拟就外侨较多或交通冲要之处酌加修建以备收容未决犯。”［5］3加紧改造、修建、充实法院监所，以备关押涉外案件人员。司法行政部1943年第716号训令规定：“民事应管收、刑事应羁押或执行拘禁之外籍人民，应于新监所内划出一部分房屋分别收容，其无新监所各处，得以适宜之房屋代之。”［5］5同时，判决后的执行也由中国法院办理，其中包括新约生效后英美在华之法院的判决等。如《中美新约换文》规定：“美利坚合众国在中国之法院及美利坚合众国在中国之领事法庭之命令、宣告判决、决定及其他处分，应认为确定案件，于必要时中国官厅应予以执行。”［6］1269

（四）涉外司法变革的辅助措施

1.设置通译人员

涉外司法管辖权收回之后，一切涉外诉讼案件均由我国法院审理。在法庭审判中，通译一职凸显重要性。司法行政部为保障涉外司法审判公正有序地进行，对通译设置做了专门规定。一是遴选通译人才。“各省法院设有通译者甚少，应由该院斟酌情形，就外侨众多之地设置通译，遴选通晓外国语文之人（以英文为主），呈请核委，优叙级俸”。二是通译人员采取多样化的聘用方式。“学识才能卓越者，并得改为聘任，优其待遇；或与特约临时担任通译事务，酌予报酬”。专兼职通译人才队伍的建立，消除了涉外案件审理中法官与外籍当事人之间语言上的障碍。

2.建立涉外案件统计报告制度

在涉外司法权收回之后，国民政府为了能够更好的管理涉外司法案件，司法行政部在1943年颁布的第716号训令中专门列了三项有关涉外司法方面亟待解决之事项，其中就涉及案件报告统计的问题。一是造报列册。“各省法院及县司法机关受理涉外民刑案件，本部曾颁有报告书格式及《造报规则》，嗣后务须按月依限造报，并应将外国人为原告或被告案件分别列册以便稽核”。二是疑案呈请。“如在案件进行中也有疑难不能解决之问题，应随时呈部请示”。通过这两项制度，随时掌控涉外案件的发案情况，并指导涉外案件的办理。

三、涉外司法个案：1946年“沈崇案”剖析关于撤废领事裁判权后外国人在华法律地位问题，有一个例外情况值得注意，即中美新约订立后，驻华共同对日作战的美军官兵违法问题时有发生。鉴于抗日战争正处于关键时期，必须采取妥善措施。1942年8月8日，蒋介石应美国驻中缅印派遣军总司令史迪威将军函请：若中国地方当局认为美军官兵有犯罪嫌疑时，“拟请通知驻在地美国宪兵或美军当局予以逮捕，按照美国军法裁判”，电军令部：“应准照办。” 1943年5月21日，美国驻华代办艾奇森照会中国外交部，在“对共同敌人作战存续期内，凡美国海陆军人员，如或在中国触犯刑事罪款，应由该军军事法庭及军事当局单独裁判。”同时也提出：“如中国在美国辖境内驻军，亦以同样办法担保该中国军队有与在华美军相同之地位。”［3］435-439 1943年10月1日国民政府训令，为便利共同作战并依互惠精神，《处理在华美军人员刑事案件条例》公布施行。“对于美军人员在中国境内所犯之刑事案件，归美军军事法庭及军事当局裁判。其处理依本条例之规定。”（第1条）并规定“本条例自公布日施行，其有效期至共同作战结束后满六个月为止。”（第7条）在当时战时环境下，此项条例在一定程度上有利于抗日战争的大局。

但抗战胜利后发生的北平“沈崇事件”1946年12月24日，北京大学先修班女生沈崇被美国驻北平海军陆战队士兵皮尔逊等2人强奸。案发后，北平警方与美军当局通过联合调查，案犯交由美军方拘押和审判。此案经过漫长的审理，最终以案犯无罪释放不了了之。，依据此项条例进行审理，并引发一场席卷全国的反美政治运动。这对于国民政府而言，无疑是一场出乎意料的严重政治灾难。1946年12月24日，北京大学先修班女生沈崇被美国驻北平海军陆战队士兵皮尔逊等2人强奸。案发后，北平警方与美军当局通过联合调查，案犯交由美军方拘押和审判。按照《处理在华美军人员刑事案件条例》，似乎是顺理成章。但就该条例的效力而言，日本已于1945年8月15日宣布投降。到1946年底案件发生时，对日“共同作战”状态已经结束，条例规定的“作战结束后满六个月”的有效期亦已超期。但政府当局鉴于尚有大量战争善后事务，诸如日本军人和日侨遣返、战犯处理、战争索赔和对日和约交涉等，必须得到美国为首的盟国支持和协助，故默认该条例仍然有效，将此案管辖权拱手让给美军当局，最终致使罪犯逍遥法外，受难同胞被迫忍受伤害和屈辱。实际上，当时中国官方从未对美军事当局对此案的管辖权提出质疑，只有沈崇父亲及部分媒体呼吁由中国法院审理。1947年1月22日，美军法庭审判长宣布，皮尔逊应判为强奸已遂罪。3月3日，美陆战队新闻处宣布，陆战队第一师司令何华德已核准军事法庭的判决，判处皮尔逊徒刑15年，开除海军军籍，其帮凶判监禁劳役10个月。而8月11日，美国海军部长却正式宣布，该案证据不足，原判决无效并恢复皮尔逊职务。8月26日，中国外交部就此向美国大使馆提出抗议。在此过程中，事件迅速引发全国性的学潮和社会各界抗议美军暴行的运动。 JS

参考文献：

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［4］ 佚名.关于庆祝中英中美间废除不平等条约的决定［N］.新华日报,1943-02-05（02）.

［5］ 司法行政部.战时司法纪要［M］.南京,1948:3.

［6］ 王铁崖.中外旧约章汇编(第3册) ［M］.北京:三联书店, 1962:1256.

The New Treaties Signed by China and Foreign Countries and the

Evolution of Judicial Adjudication System

concerning Foreign Affairs of the Republic of China

ZENG Daiwei, FAN Fan

(Study Center for Southwest Ethnic Law Culture, Southwest

University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)

Abstract:After the SinoBritish Opium War in 1840, the world powers seized the consular jurisdiction in China by unequal treaties, thus seriously undermined Chinas independent judicial sovereignty. Since the late Qing Dynasty, Chinese government and people had made unremitting efforts toward restoring Chinas judicial sovereignty. During the reign of Nanking Republic Government, especially during the WWII, China strengthened its diplomatic struggle for vindicating judicial sovereignty. The new SinoAmerica and ChineseEnglish treaties signed in 1943 marked the abolishment of the unequal treaties and terminated the consular jurisdiction and other privileges in China enjoyed by foreign countries. This event also triggered significant reform in Chinas judicial adjudication system concerning foreign affairs. Undoubtedly, for China, it is an opportunity to share the victory of the AntiFascist War, and the beginning of fitting in the new world order after the WWII.

Key Words: the unequal treaties signed by China and foreign countries in modern times; consular adjudication; the Republic of China era; judicial adjudication system concerning foreign affairs.

本文责任编辑：龙大轩2014年4月第16卷 第2期Journal of Southwest University of Political Science & Law Apr.,2014Vol16 No.2 法学研究

文章编号：1008-4355（2014）02-0017-08