刍论我国军婚特殊保护制度的理念发展：从消极限制到积极保障

陈佳维　穆随心

摘要：军人职业的特殊性决定了军婚特殊保护制度。我国现行军婚特殊保护制度颇具中国特色，发轫于革命战争年代，蕴含着浓厚的“革命情节”，虽历经数次修改，但其通过限制非军人一方的婚姻权利和自由的方式来实现对军人利益保护的消极限制的制度理念依然总体保留。尽管该制度在维护、促进军婚稳定、构建和谐军婚家庭方面发挥了一定的作用，但其理论上的法理适合性越来越受到人们的质疑，且在实践中该制度也未能真正切实有效地保护军婚。基于当代中国社会主导的法律价值和经济社会发展的现实，应对现有的军婚特殊保护制度的理念进行必要的改革和重构，代之以强有力的奖励优抚的积极保障制度理念及完整的制度体系。

关键词：军婚特殊保护；理念发展；消极限制；积极保障

中图分类号：D922.904 文献标志码：A 文章编号：1002-7408（2014）-05-0102-03

作者简介：陈佳维（1993-），男，山西运城人，山西大学法学院2011级本科生，研究方向：民商法学；穆随心（1968-），男，陕西兴平人，法学博士，陕西师范大学法学系副主任，副教授，硕士生导师，陕西省法学会社会法研究会常务理事，（台湾）国立政治大学、韩国忠北大学访问学者，主要从事社会法教学研究。

一、我国现行军婚特殊保护制度的消极限制理念分析

1.从我国军婚特殊保护制度的创立来看。我国军婚特殊保护制度创立于上世纪30年代初的第二次国内革命战争（土地革命）时期，其主要体系包括《湘赣苏区婚姻条例》（1931年10月公布）、《关于中国红军优待条例》（1931年11月公布）和《中华苏维埃共和国婚姻法》（1934年4月公布）。《湘赣苏区婚姻条例》首次规定，“当红军官兵者，须在四年以上没信回家者，才许宣布离婚，违者按照刑法处以应得之罪。”《关于中国红军优待条例》首次规定了红军战士同意为离婚的要件：“凡红军在服务期间，其妻离婚，必先得本人同意，如未得同意，政府得禁止之。”《中华苏维埃共和国婚姻法》吸收了上述内容，以法律形式明确规定“红军战士之妻要求离婚，须得其夫无信回家，其妻可向当地政府请求登记离婚。在通信困难的地方，经过四年其夫无信回家者，其妻可向当地政府请求登记离婚。违者按刑法处以应得之罪。”在抗日战争、第三次国内革命战争（解放战争）时期这一制度又得到了进一步的巩固和发展，例如，《修正陕甘宁边区婚姻暂行条例》（1944年3月公布）第10条规定，“娶抗日军人有婚约之未婚妻者，其婚姻无效，并处二年以下有期徒刑”；“娶抗日军人配偶者，处三年以下有期徒刑”。[1]《华中行政办事处苏北支前司令部关于切实保障革命军人婚姻的通令》中规定：“凡系革命军人妻室，不论已婚和未婚，未得其丈夫同意宣布离婚或解除婚约前，任何人均不得与其非法结合。过去造成既成事实者，法律上一概无效，并须追究责任；如有故违，当事人应科以刑事处分，干部中如有违犯者，更须从严加倍论处。”[2]

显然，我国军婚特殊保护制度发轫于革命战争年代，蕴含着浓厚的“革命情节”，这一制度创立之时，其基本理念就是通过消极限制非军人一方的婚姻权利和自由的方式来实现对军人利益的保护。值得指出的是，这里的军婚既包括结婚，也包括“婚约”，较之现代婚姻外延，其限制范围更广。

2.从我国军婚特殊保护制度的历次修改来看。中华人民共和国成立以后，立法中继续保留军婚特殊保护制度，并形成了三个层次的特殊保护制度，即民事特别保护、刑事特别保护以及其他相关法律对军婚的特殊保护。在民事特别保护方面，1950年《婚姻法》第19条规定：“现役军人与家庭有通讯关系的，其配偶提出离婚，须得革命军人同意。”1980年《婚姻法》第26条规定：“现役军人的配偶提出离婚，须得军人同意。”2001年《婚姻法》第33条规定“现役军人的配偶要求离婚的，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外。”三个最高人民法院《婚姻法司法解释》也做了进一步明确规定。在刑事特别保护方面，1950年《中华人民共和国刑法大纲（草案）》第156条规定：“明知他人有配偶而与之通奸者，处6个月以下监禁或批评教育。与革命现役军人家属通奸者，加重处罚。”[3]伴随极“左”思潮的发展，针对军婚保护的思想和规定日益膨胀，以至于在相当长一段时期司法实践中破坏军婚往往被视为是“一种阶级斗争的反映”。破坏军婚罪可判处10年以上有期徒刑。[4]1979年《刑法》中设有破坏军婚罪专门条款。1997年《刑法》第259条规定：“明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的，处3年以下有期徒刑或者拘役。利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人妻子的，依照本法236条规定定罪处罚。”在其他相关法律对军婚的特殊保护方面，我国《国防法》第59条第2款明确规定：“国家采取有效措施保护现役军人的荣誉、人格尊严，对现役军人婚姻实行特别保护。”另外，其他军事行政法和军队内部规定也有许多对现役军人婚姻实行特别保护的条款。

从以上可以看出，1950年《婚姻法》继续保留了对现役军人的婚姻实行特别保护的规定。1980年的《婚姻法》虽作了修改，在法律规定中去掉了“军人与家庭有通讯关系”的适用前提，但仍规定：“现役军人的配偶提出离婚，须军人同意。”2001年《婚姻法》对其又进行了改革，但仍保留了这一制度，其33条规定：“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外。”1979年刑法和1997年修订的现行刑法都保留破坏军婚罪的规定。总而言之，虽然历经数次修改，但其通过限制非军人一方的婚姻权利和自由的方式来实现对军人利益保护的消极限制制度理念依然总体保留。

二、我国现行军婚特殊保护制度消极限制理念引发的问题

如上所述，我国现行军婚的特殊保护制度实际上是革命战争年代“革命利益高于一切”的立法思想在现代社会的传承和延续。不可否认，在特定的战争年代，基于革命事业的迫切需要，对非军人一方的婚姻权利和自由进行必要的限制是合理的。这一制度存在的社会基础是牢靠的，整个社会对军婚特殊保护都很支持，是充分得到革命军人的配偶和整个社会舆论认同的。因此，法律强调对军婚的特殊保护无疑很有必要性。尽管该制度消极限制理念在维护、促进军婚稳定、构建和谐军婚家庭方面发挥了一定的作用，但其也引发了诸多问题，其理论上的法理适合性越来越受到人们的质疑，且在实践中，该制度也未能真正切实有效地保护军婚，实效性大打折扣。endprint

1.从理论层面看，我国现行军婚特殊保护制度的消极限制理念有违当代中国社会主导的法律价值。当代中国社会主导的法律价值以自由、平等、权利与义务的统一为核心，而我国现行军婚特殊保护制度的消极限制理念却与此相悖。

一是侵犯了军人配偶的婚姻自由。婚姻的本质和核心在于“两情相悦”、在于“合意”，是“建立在感情、性、物质和精神生活基础上的当事人的合意”。[5]法国1791年宪法规定：“法律视婚姻不过是民事契约。”因此，婚姻关系的缔结与解除都应当以男女双方的“合意”来决定，而这种“合意”在法律上就表现为婚姻自由。婚姻自由是公民基本权利，《世界人权宣言》第16条规定：“成年男女，不受种族、国籍或宗教的任何限制，有权婚嫁和成立家庭。他们在婚姻方面，在结婚期间和在解除婚约时，应有平等的权利。”“只有经男女双方的自由和完全的同意，才能缔婚。”婚姻自由包括结婚自由和离婚自由，而婚姻自由中结婚自由和离婚自由的唯一标准就是感情基础，对军婚的特殊保护恰恰忽视了婚姻的感情基础，限制了军人配偶的离婚自由。如果夫妻感情确已破裂，军人配偶提出离婚，而军人不同意离婚，以剥夺军人配偶离婚自由的形式强行维持这种死亡婚姻，这对军人配偶一方是不公平的。[6]

二是有悖于平等原则。法律面前人人平等，是现代法治的基本原则和精神。我国现行军婚特殊保护制度的消极限制理念有悖于平等原则。主要表现在：（1）我国现行军婚特殊保护制度的消极限制的理念有悖于性别平等的法律原则。军人职业的特点决定了大多数军人都是男性，其配偶绝大多数为女性。军人的女性配偶常常奉献和牺牲，承受两地分居、感情交流缺失、家庭负担沉重等痛苦，其更可能成为社会的弱者而应受到特殊保护。然而，现行的军婚特殊保护制度离婚的主动权掌握在男性军人一方，不但没有给军人的女性配偶以特殊的保护，反而限制其权利和自由，这有悖于平等的原则。（2）我国现行军婚特殊保护制度的消极限制的理念赋予了军人某种特权。第一，按照《婚姻法》33条规定，军人与军人配偶离婚无需征得对方同意。而军人配偶欲与军人离婚，必须军人有重大过错，否则，必须征得军人同意。同时，根据最高人民法院《婚姻法司法解释（一）》第23条，“军人的重大过错”包括如下内容：重婚或有配偶与他人同居的；实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；军人有其他重大过错导致夫妻感情破裂的情形，且根据“谁主张谁举证”的诉讼规则，由非军人一方举证。但由于军人任务往往带有保密的性质，特别是夫妻长期两地分居，举证谈何容易。这必然造成事实上的特权。第二，军人与他人发生婚外性行为时，只要不以夫妻名义生活，即使有同居或通奸的事实行为，但行为双方仍无需负刑事责任。第三，赋予女性军人特权而侵害女性军人配偶的生育权。2011年的最高人民法院《婚姻法司法解释（三）》第9条（夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应按照《婚姻法》第32条第三款第（五）项的规定处理。《婚姻法》第32条第三款第（五）项是指“其他导致夫妻感情破裂的情形”实际上是将女方不生育作为男方要求离婚的法定事由。如果女性军人既不愿意生育，又不愿意离婚，法院只能依《婚姻法》第33条的规定判决不离婚。这必然损害女性军人配偶的生育权，从而事实上赋予了女性军人以特权。

三是割裂了利益享有者与义务补偿者之间的统一。实施军婚特殊保护制度是我国长期以来从法律的角度对军人承担国防义务、为国家作奉献所进行的一种补偿形式，但由于这一制度割裂了利益享有者与义务补偿者之间的统一，导致了其在婚姻权利资源分配上的明显不公。[7]军婚特殊保护制度的存在实际上是把全体国民应当承担的责任转嫁给了军人配偶或与其具有同居关系的个人。这显然违背了权利义务平等的原则。[8]其根源在于该制度消极限制的理念有违当代中国社会的主导法律价值，与经济社会发展的现实不符，在理论上和实践上陷入了种种误区和困境。

2.从实践层面看，我国现行军婚特殊保护制度的消极限制理念造成了法律制度的实效性缺失。不同于战争与革命年代，我国现行军婚特殊保护制度的消极限制理念已与以经济建设为中心、和平发展的时代主题不符。所以基于此理念的我国现行军婚特殊保护制度的实效性缺失。主要表现在以下两个方面：

一是现行消极限制理念下的军婚特别保护制度实际上被架空。现代社会环境下人们的基本价值取向已经发生了显著变化，不再是“革命利益高于一切”，在利益多元化格局下，人们更注重自我价值的实现和个人幸福的追求。“用法律强制维系军婚的外壳，既对军人无益，又有害于其配偶。”[9]“防止婚姻破裂而否定离婚，就好比是为消灭死亡而禁止举行葬礼一样。”[10]所以，尽管军人除有重大过错外，在离婚诉讼时拥有“否决票”，但是实践中最典型的情形是：非军人一方提起离婚诉讼，军人一方无重大过错且坚决不同意离婚时，即使法院本着保护军婚的立法精神，判决不准离婚，对于夫妻感情确已破裂的军婚家庭来讲也已没有实际意义。因此，通常情况是军人根据实际情况，适时、理智地为离婚投下一张“赞成票”[11]因此，现行消极限制理念下的军婚特别保护制度实际上被架空。

二是现行消极限制理念下的军婚特别保护制度与其立法目的背道而驰。现行制度通过增加离婚难度来维系军婚的存续，通过设立破坏军婚罪来达到维持军人配偶“忠贞”的目的。但是，它在一定程度上导致了地方青年对“军婚”望而却步，不仅难以达到稳定军婚的目的，还在客观上加剧了军婚缔结的难度。

三、我国军婚特殊保护制度的理念发展：从消极限制到积极保障

通过以上的分析，我们不难发现：我国现行军婚特殊保护制度颇具中国特色，发轫于革命战争年代，蕴含着浓厚的“革命情节”，但在当代中国社会主导的法律价值和经济社会发展现实的大背景下，其通过限制非军人一方的婚姻权利和自由的方式来实现对军人利益保护的消极限制理念的法理适合性越来越受到人们的质疑，且在实践中该制度也未能真正切实有效地保护军婚，实效性缺失，这就要求我们应对现有的军婚特殊保护制度理念进行必要的改革和重构，代之以强有力的奖励优抚的积极保障制度理念及其完整制度体系，其目的在于由稳定婚姻形式转变为通过物质和情感的双重保障提高婚姻质量。endprint

1.废除现有的军婚特殊保护法律规定。国外之所以没有军婚保护的特殊规定，主要是因为他们的军人待遇很高。世界主流军婚保护制度并不是以限制非军人一方的婚姻权利和自由的方式来实现对军人利益保护，而主要是以优厚的福利待遇，增强军人的吸引力，达到保护军婚的目的。[12]鉴于通过限制非军人一方的婚姻权利和自由的方式来实现对军人利益保护的消极限制制度理念主要体现在《婚姻法》第33条和《刑法》第259条，应废止该条文。我国台湾地区曾经实行与大陆非常相似的军婚保护特殊制度，但是其适应以积极保障为理念的世界主流军婚保护制度发展趋势，于2005年废除了1952年颁布的历经多次修订的《军人婚姻条例》。

2.全面提高军人的社会福利待遇。在社会主义市场经济条件下，保护军婚的首要之举就是要提高军人的社会福利待遇，将军人职业打造成优势职业。例如，《俄罗斯军人地位与社会保障法》有力地提高了军人的吸引力，从而也有力保护了军婚。回顾过去，我国军婚保护制度曾在相当长的时期起到积极的作用，其中一个重要的事实，即军人在社会中拥有较高的政治、经济地位。例如，当时国家政策规定，军人与地方同级干部比较，工资待遇高出百分之二十。许多女青年在择偶时首先考虑军人，在军人家庭稳定的原因中，经济因素也起到重要作用。具体而言，军人利益的保护主要应通过增加经济利益的方式，即通过提高经济收入、福利待遇，在转业安置等方面提供优惠来实现。

3.对军人配偶的利益进行必要补偿和特殊保护。多年来，对于军人配偶来讲，其并没有比其他一般公民享有更多的国防安全权利，相反却被连带地做出了较多奉献。根据“谁获益、谁补偿”的原则，既然所有公民都享有国防安全权利，就应由全社会承担对等的义务。因此，只有建立起相应的社会保障体系，对军人配偶利益进行必要补偿和特殊保护，提升军人家属的荣誉感，才能对军婚产生“务实”的保护。例如，美国建立和完善了一整套由政府、军方及地方等多方合作的军人家庭援助体系，为军人及家属提供日常生活、教育、医疗等全方位的服务和援助，内容涉及家属住房管理、医疗及法律服务、子女保育和教育服务等。[12]具体而言，国家应在军人配偶就业、自办盈利性主体的税收、住房、医疗及法律服务、子女保育和教育服务等方面给予必要的优惠，甚至可以建立军婚补助金制度，作为军人配偶社会福利的一部分。同时，对歧视、侵犯军人配偶利益的行为予以严厉制裁。

4.放宽军人家属随军政策，为军人家庭团聚创造条件。两地分居是造成军婚不稳定的主要因素之一。2011年《关于调整军人家属随军政策的意见》规定：驻全国一般地区部队干部的家属随军条件由副营职或服役满15年统一调整为正连职；取消驻艰苦边远地区部队和在特殊岗位工作干部的家属随军条件。[13]这意味着与原政策相比，明显放宽了军人家属的随军条件：一般军官将提前3-5年达到家属随军条件；驻艰苦边远地区部队和在特殊岗位工作的军人干部只要已婚，无论职级与年龄，家属均可随军到驻地。这样的政策多多益善，可为军人家庭团聚创造更多机会。

参考文献：

[1]李琦.我国军婚保障制度的历史沿革梳理[J].群文天地，2013，（1）.

[2]张希坡.中国婚姻立法史[M].北京：人民出版社，2004：371.

[3]高铭暄，赵秉志.新中国刑法立法文献资料总览[M].北京：中国人民公安大学出版社，1998：166.

[4]李循.性与法[M].郑州：河南人民出版社，1993：332-333.

[5]庞莺莺.对完善我国军婚民事特别保护制度的思考[D]上海：华东政法大学，2011.

[6]叶英萍，许晓琴.法制现代化视域中的“军婚特殊保护”[M]//公丕祥.法制现代化研究.南京师范大学出版社，2006：201.

[7]周江陵.对军婚保护特殊法条的思考[J].法学杂志，2007，（1）.

[8]李拥军.我国军婚特殊保护制度的困境与出路[J]. 当代法学，2009，（5）.

[9]雷春红.新中国六十周年离婚法学论争纪实与评述[J].河北法学，2010，（3）.

[10]张贤钰.外国婚姻家庭法资料选编[G].上海：复旦大学出版社，1999：391.

[11]姜瑞云.现行法律对军婚保护的不足及完善[J].河北法学，2008，（10）.

[12]兰永明.外军社会保障扫描[N].中国国防报，2003-01-07.

[13]熊玉祥，董强.十万官兵将告别牛郎织女生活[N].解放军报，2011-03-25.

【责任编辑：张亚茹】endprint