《刑法》第292条第2款的属性辨析

文◎戚建龙

*浙江省宁波市人民检察院［315016］

《刑法》第292条第2款的属性辨析

文◎戚建龙*

*浙江省宁波市人民检察院［315016］

一、基本案情

2013年1月11日晚上，被告人刘某某、李某、刘某在余姚市阳明街道花都KTV包厢内，因琐事和被害人常某某发生争执并动手。次日凌晨，被害人常某某纠集了被告人徐某某、秦某某等人，被告人刘某某纠集了被告人李某、刘某、靳某某等人，双方约定在余姚市阳明街道海纳百川大酒店门口进行斗殴。在斗殴过程中，开始被告人靳某某与被告人徐某某对打，接着被害人常某某持刀和被告人刘某某等人进行打斗。在被害人常某某持刀打斗过程中，被告人刘某某捡起常某某掉在地上的刀并向常的后背捅刺，造成常受伤，经送医院抢救无效死亡。斗殴中还造成被告人刘某、证人马某某等人受伤。经法医鉴定，被害人常某某系被他人用单刃锐器刺破肝脏导致大出血死亡；被告人刘某左腰部损伤为轻伤，证人马某某左手的损伤为轻微伤。

二、分歧意见

对被告人刘某某的定性发生激烈的争议。

第一种意见认为，站在法律拟制的立场，刘某某应定故意杀人罪。

第二种意见认为，站在注意规定的立场，刘某某应定故意伤害罪。此案唯一的凶器是由被害人带来的，而且由被害人首先追砍被告人刘某某，因此被害人有一定过错。而且，刘某某捡起被害人带来的刀后也只砍了被害人一刀。

三、评析意见

《刑法》第292条第2款规定：“聚众斗殴致人重伤、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。”关于此条款的属性，有法律拟制与注意规定之争。法律拟制说认为，聚众斗殴致人重伤、死亡时，即使没有伤害、杀人故意，对首要分子和直接造成结果的斗殴者，也应认定为故意伤害罪、故意杀人罪。［1］实践中以结果论的观点赞同法律拟制说，凡聚众斗殴致人死亡的，一律定故意杀人罪；致人重伤的，则定故意伤害罪。不但不论行为人伤害、杀人故意有否，且对伤害与杀人故意也不加区分，纯粹以结果定罪。注意规定说表示，“刑法第292条第2款的罪状部分虽未明示罪过要素，但这并不意味着模糊了罪过认定，在认定犯罪成立与否的过程中，仍应在满足客观要件的基础上对行为人的主观罪过进行考察，才能将犯罪行为或者危害结果归责于行为人，进行准确定罪。”［2］

笔者所在的宁波市人民检察院未检处近期办理的案件中，有3件36人是聚众斗殴犯罪，而且均涉及聚众斗殴罪与故意伤害罪、故意杀人罪递进认定问题。因此正确厘清《刑法》第292条第2款属性，对我们办案具有极重要的指导意义。

笔者认为《刑法》第292条第2款是注意规定而非法律拟制，理由如下：

（一）聚众斗殴罪的“斗殴”涵盖伤害、杀人情形

法律拟制导致将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。如《刑法》第362条规定“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照本法第310条的规定定罪处罚。”本条规定的包庇、窝藏对象已不限于《刑法》第310条规定的犯罪的人，包括了违法分子，因而是法律拟制。注意规定是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意，以免司法工作人员忽略。注意规定的设置不改变基本规定的内容，即使不设置注意规定，也有相应的法律使用根据；注意规定只具有提示性，其表述内容与基本规定的内容完全相同。如《刑法》第163条第3款的规定，即使没有该款的规定，也不应将符合该款的行为认定为非国家工作人员受贿罪，因此该款是注意规定。《刑法》第292条第2款属性之争，最关键的是对“斗殴”的理解，即“斗殴”故意能否涵盖伤害、杀人故意？不能涵盖的显然该款是法律拟制，能涵盖的大致可以判明是注意规定。聚众斗殴是严重扰乱社会管理秩序的暴力型犯罪，包含持械聚众斗殴。“持械”的含义很广，包括持各种致命的械具，在行为人持致命械具斗殴时，其主观上对造成人员伤亡持希望或放任状态，因此“斗殴”一词涵盖了普通斗殴直至致人死亡各种故意的。

（二）行为人在聚众斗殴中致人重伤、死亡属一行为触犯数罪名，是法条竞合关系

法条竞合，是指一个行为同时符合数个法条规定的构成要件，但从数个法条之间的逻辑关系来看，只能适用一个法条，排除其他法条的适用。法条竞合主要表现普通法条与特别法条的关系，适用原则是特别法优于普通法、重法优于轻法。聚众斗殴与故意伤害或者故意杀人部分构成要件要素重合，主观上明知自己的行为会造成伤害他人身体健康或者危害他人生命安全而希望或放任结果的发生，客观上都实施了伤害或杀人行为，因此聚众斗殴致人重伤、死亡的，实属一行为触犯数法条的情况。在处理上，故意伤害、故意杀人条款是一般法条，聚众斗殴条款是特别法条，因此聚众斗殴没有致人重伤以上的，适用聚众斗殴条款，只是造成了重伤、死亡的，由于聚众斗殴的法定刑不能涵盖，应适用重条款，否则便罪行不相应。据此，聚众斗殴造成重伤以上结果，即使没有《刑法》第292条第2款的规定，也理应适用故意伤害、故意杀人条款，此即说明《刑法》第292条第2款是注意规定。

（三）《刑法》第292条第2款是标准（典型）的转化犯的立法例

转化犯是指行为在成立基础犯罪之后又具备了另一密切相关的更为严重的犯罪构成要件或者其他事实特征，刑法明文规定按后一较重的犯罪论处的犯罪形态。［3］笔者赞同转化犯分为标准的转化犯和拟制（非典型）的转化犯，标准的转化犯罪是指刑法规定的要转化情形完全符合转化后犯罪的构成要件，如《刑法》第238条第2款规定“使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。”“使用暴力致人伤残、死亡”的情形完全符合故意伤害罪、故意杀人罪的构成要件。另一种转化犯是拟制的转化犯，是指刑法规定的要转化情形虽然并不完全符合所转化犯罪的构成要件，但还是依照转化犯罪论处。如《刑法》第269条的规定，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁”的情形显然不符合抢劫罪的构成要件，但还是依照抢劫罪论处。从中可以看出标准的转化犯实则是注意规定的立法例，拟制的转化犯是法律拟制的立法例。刑法理论界一般赞同《刑法》第292条第2款是标准的转化犯立法例，也即《刑法》第292条第2款是注意规定。

（四）把《刑法》第292条第2款理解为法律拟制会产生罪行处罚不相适应的情况

聚众斗殴有时人数众多，工具复杂，场面混乱，不排除斗殴过程中过失造成人员重伤、死亡的情况，如果一律定故意伤害罪、故意杀人罪，罪行处罚会严重失衡。以聚众斗殴过失致人死亡为例，聚众斗殴致人死亡无论如何也不能认定情节较轻，因此构成故意杀人罪，应处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑，量刑是从重刑先考虑的，即使能认定情节较轻，也应处3年以上10年以下有期徒刑；而单纯以过失致人死亡罪论处，情节较重的，才处3年以上7年以下有期徒刑。这样聚众斗殴过失致人死亡与单纯的过失致人死亡实质犯罪构成要件相同，处罚却大相径庭。还有，一般认为聚众斗殴致人重伤、死亡的犯罪转化，只涉及首要分子和直接造成结果的斗殴者。如果认为《刑法》第292条第2款是法律拟制，可能把其他积极参加者也转化过来，显而易见违反了责任主义原则。

注释：

［1］参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第934页。

［2］《刑事审判参考》2009年第 4集（总第 69期），法律出版社2010年版，第35页。

［3］张小虎：《转化犯基本问题研究》，载《现代法学》2003年第6期。